TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, veintisiete (27) de enero de 2016
205° Y 156°
ASUNTO: N-0465-09.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

RECURRENTE: Ciudadano ALEXIS VÁSQUEZ venezolano, mayor de edad, de estado civil soltero, de Profesión Médico Psiquiatra, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 4. 649. 110, con domicilio procesal en la avenida Francisco Antonio Rísquez, segunda etapa diagonal al Estadium, parcela 50, Jorge Coll, Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.
APODERADO JUDICIAL DEL RECURRENTE: Abogado LEONARDO CABRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Números V- 8.443.241, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 26.059, del domicilio de su representado.
RECURRIDA: UNIVERSIDAD DE ORIENTE (UDO), Núcleo Nueva Esparta, Instituto de Educación Superior creado por la Ley Número 459 de la Junta de Gobierno de la República de Venezuela, de fecha 21-11-1958, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 25.831, de fecha 6-12-1958, con domicilio procesal en la avenida Gran Mariscal, edifico sede Rectorado de la Universidad, segundo piso, oficina de Consultoría Jurídica, Cumaná, estado Sucre.
APODERADO JUDICIAL DEL ÓRGANO RECURRIDO: JOSÉ RAMON CARPIO LANDAETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.464.851, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.416, del domicilio de su representada.

I
ANTECEDENTES PROCESALES

El demandante ALEXIS VÁSQUEZ, a través de su apoderado Judicial LEONARDO CABRERA, anteriormente identificado, interpone en fecha 27 de julio de 2009, RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR, contra VIAS DE HECHO REALIZADAS POR LA UNIVERSIDAD DE ORIENTE (UDO), NUCLEO NUEVA ESPARTA, por ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, (folios 01 al 94, pieza N° 1)
En fecha 05 de agosto de 2009, fue admitido dicho recurso por este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 21.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó librar las Citaciones y Notificaciones respectivas (folios 96 al 109, pieza N° 1).
En fecha 18 de enero de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente introdujo, escrito de promoción de pruebas el cual corre inserto a los (folios 260 al 265, pieza N° 1).
Por auto de fecha 01 de febrero de 2010, este Juzgado Superior admitió dichas pruebas y Ordeno librar las notificaciones pertinentes entre las cuales se encontraba la de la ciudadana MILENA BRAVO DE MORENO, Rectora de la Universidad de Oriente (UDO) Núcleo Nueva Esparta, (folio 269 al 279, pieza N° 1).
Por auto de fecha 22 de febrero de 2010, este Juzgado Superior en virtud de lo solicitado por la parte recurrida en el presente procedimiento y una vez analizado el presente expediente, evidenció que fue subvertido el orden procesal en la presente causa por cuanto la publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los terceros interesados fue librado por el Tribunal el mismo día del auto de admisión, (05 de agosto de 2009), y entregado por la Secretaria en fecha 14 de agosto de 2009, a la parte recurrente para que fuera gestionada su publicación por el apoderado Judicial de la parte recurrida, quien lo publicó en el Diario de Circulación Nacional “Ultimas Noticias” inobservando el contenido del aludido auto de admisión de fecha 05 de agosto de 2009,y sin haberse cumplido con la citación y las notificaciones acordadas en éste, lo cual acarrea la nulidad de las actas procesales llevadas a cabo desde el folio 256 al 279 y del 287 al 300 del expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se repuso la causa al estado de librar nuevamente cartel de emplazamiento a los terceros interesados para que una vez que fuera consignado en autos este cartel comenzara a correr el lapso de 10 días de despacho para la comparecencia de las partes y los terceros interesados (folios 301 al 307, pieza N° 1).
En fecha 18 de marzo de 2010, los ciudadanos NELLY DEL VALLE MATA y JOSE RAMON CARPIO LANDAETA inpreabogados 12.126 y 54.416, apoderados judiciales de la Universidad de Oriente, interpusieron escrito de alegatos en la presente causa (folios 02 al 35, pieza N° 2).
Mediante diligencia de fecha 22 de marzo de 2010, interpuesta por el abogado LEONARDO JOSE CABRERA LOPEZ, apoderado judicial de la parte recurrente solicitó se aperturara el lapso a pruebas en la presente causa, lo cual fue acordado por este Juzgado en fecha 24-03-2010, de conformidad con el artículo 21.12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, (folios 36 y 37, pieza N° 2).
En fecha 26 de marzo de 2010, el apoderado Judicial de la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas (folio 38 al 58, pieza N° 2).
Mediante diligencia de fecha 07 de abril de 2010, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida consignó escrito de promoción de pruebas (folio 39 al 58 pieza N° 2).
Por auto de fecha 14 de abril de 2010, este Juzgado Superior admitió las pruebas aportadas al proceso por ambas partes y ordenó y libro las respectivas notificaciones, (Folios 59 al 75, pieza N° 2).
Auto de fecha 29 de junio de 2010, mediante el cual este Juzgado Superior Contencioso Administrativo aplica del contenido del articulo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concatenado con la disposición transitoria Cuarta ejiusdem , (folio 362, pieza Nº 2).
Oficio Nº ANZ-F22-018-10, DE FECHA 2 de junio de 2010, mediante el cual la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta con Competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario acusa de recibo la comunicación remitida por éste Juzgado Superior, (folio 363, Pieza Nº 2).
Riela a los (folios 364 al 366, pieza Nº 2), escrito de informes consignado por la representación judicial de la parte recurrente.
En fecha 21 de mayo de 2013, se dicta auto de abocamiento por parte del Juez Hermes Barrios Frontado. Folios 37 y 38 de la Tercera Pieza.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES
Parte Demandante.

Argumenta que no fue incorporado como profesor a tiempo completo en las asignaturas denominadas SEXOLOGIA Y MANEJO Y CONTROL DE EL STRESS, dado su condición de Funcionario Público de Hecho equivalente a funcionario de carrera. Aduce el recurrente que ha desempeñando funciones ininterrumpidas como Psiquiatra Sexólogo, desde el año 1991, impartiendo (2) asignaturas extraacadémicas denominadas SEXOLOGIA y MANEJO Y CONTROL DEL STRESS, y que desde el día 07 de abril de 2008, se desempeña como personal docente a tiempo completo, según constancia expedida por la lic. UCRANIA DE LA CONCEPCIÓN, Delegada de Desarrollo Estudiantil, de fecha 17 de julio de 2002, y constancia expedida por la Delegada de Personal de la UNIVERSIDAD DE ORIENTE NUCLEO NUEVA ESPARTA, Abogada SILVIA DEL V. LIZARDO GUEVARA, donde presuntamente se aprecia que el querellante se ha desempeñado como profesor contratado desde el 28-04-1997, constancia que este reclamó por cuanto la misma fue expedida con esa fecha, siendo la correcta según lo expresado por éste la del Segundo Trimestre de 1991, anexo que acompañó marcado con la letra “A”, (folios 11 y 12, pieza N° 1).
Aduce que sus pagos se han procesados por la vía de pagos docentes de servicios especiales, siendo estos realizados consuetudinariamente cada dos o tres meses donde le han sido solventadas las deudas a la fecha, así como también el pago de ticket de alimentación con la salvedad de que no se le cancela bono de fin de año, por ende consignó algunos comprobantes de pago que dan de fecha 30-04-2003 hasta los pagos correspondientes al último semestre trabajado, boucher N° 600049 de fecha 05-03-2009, 6000247 de fecha 25-03-2009 y 600765 de fecha 11-05-2009, y Ticket de alimentación de bolívares 23,00 con fecha de vencimiento 31-12-2009, anexo que acompañó marcado con la letra “B”, (folios 13 al 33, pieza N° 1).
Alega que en atención a esa irregularidad, desde el año 2004, ha venido dirigiéndose tanto a los delegados de Bienestar Estudiantil como a las Autoridades Decanales del Núcleo que han sido nombradas con el fin de que se regularizara su situación laboral, por ende consignó las misivas de fecha 17-02-2004 y 06-02-2006, dirigidas a la Lic. UCRANIA DE LA CONCEPCIÓN, Delegada de Desarrollo Estudiantil, misiva de fecha 28-01-2005 y 13-06-2005 dirigida al ciudadano Ing. MARTÍN VELÁSQUEZ Decano del Núcleo Nueva Esparta, anexo que acompañó marcado con la letra “C”, (folios 34 al 38, pieza N° 1).
Arguye que ante la insistencia, y con los buenos oficios de los Delegados de Bienestar Estudiantil, el Director de Personal, dirigió una comunicación al Rector PEDRO MAGO HERMINSON, signada con el N° DGP 00530, de fecha 06-04-2005, solicitando la contratación de un Psiquiatra Sexólogo para atender la creciente demanda de ese tipo de servicio en razón de las necesidades del núcleo, anexo que acompañó marcado con la letra “D”, (folio 39, pieza N° 1).
Argumenta que como consecuencia de la comunicación descrita anteriormente signada con la letra “D”, el Rector dirige oficio signado con el N° DGP N° 00530 de fecha 03-05-2005, dirigido al Rector de Personal Profesor NESTOR MATTEY, autorizándole a iniciar los tramites para licitar públicamente el cargo de Psiquiatra Sexólogo adscrito a la Delegación de Bienestar Estudiantil, anexo que acompañó marcado con la letra “E”, (folio 40, pieza N° 1).
Aduce el recurrente que posteriormente en fecha 09-06-2005, mediante oficio N° RC 2176, el Rector para ese momento PEDRO MAGO, autoriza al Ing. MARTÍN VELÁSQUEZ GÓMEZ Decano de la Universidad de Oriente, Núcleo de Nueva Esparta, a que contrate por honorarios profesionales a este personal, y a su vez le recuerde con carácter de obligatoriedad de llamar a Concurso Público de Credenciales al cargo de Psiquiatra Sexólogo, según los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 24 del Reglamento de personal Administrativo de la Universidad de Oriente, anexo que acompañó marcado con la letra “F” (folio 41, pieza N° 1).
Alega que en vista de que un año después aún no se había solventado la situación y el cargo no fue llamado a concurso, solicitó a la Delegada de Bienestar Estudiantil, que revisara nuevamente el status de su contratación, por ende ésta, remite al ciudadano Ing. MARTÍN VELÁSQUEZ, Decano del Núcleo de Nueva Esparta, comunicación signada con el N° DDENNE 028-06, de fecha 08-03-2006, mediante la cual solicita que se solucione la problemática laboral del hoy recurrente, del cual según lo aducido por éste no ha recibido respuesta, anexo que acompañó marcado con la letra “G” , (folio 42, pieza N° 1).
Argumenta que en razón de la falta de respuesta y a los fines de buscar una solución definitiva a su condición de contratado por el lapso de 18 años, a acompañado todas las solicitudes con un Curriculum Vitae actualizado a los fines de soportar su experiencia en el área que desempeña, destacando que en el año 1993 se le reconocía por el trabajo prestado a esa institución, anexo que acompañó marcado con la letra “H”, (folios 43 al 71, pieza N° 1)
Arguye el recurrente que en el año 2009, estaba esperando la asignación de horario para atender las asignaturas en el Primer Semestre de 2009, y que para su sorpresa lo llamó por teléfono el Lic. JESUS JIMENES, Encargado de la Delegación del Bienestar Estudiantil para informarle que se pusiese en contacto con la Lic. MARINÉS MURILLO, Jefa del Departamento de la Escuela de Turismo, lo cual hizo el día 15-04-2009, la Licenciada antes descrita le solicitó al hoy recurrente que debía consignar al día siguiente, es decir el 16-04-2009, su título de la U.C.V de Medico, los de Postgrado y las respectivas notas certificadas, validadas por estas instituciones, de lo contrario no podía procesar su contratación y por ende asignarle las materias que siempre ha impartido a los alumnos, porque faltaba documentos, alega el recurrente que se dirigió a la oficina de la ciudadana descrita anteriormente a los fines de solicitar una entrevista, aduce que la llamo al celular y le envió mensajes y ésta nunca le contesto, para explicarle que los títulos y notas certificadas validados, es algo que debió solicitarse por escrito y con antelación, ya que las instituciones tienen periodos de recepción y emisión de estas validaciones, oscilando estos entre 15 y 20 días hábiles, además de que estos se encontraban en la ciudad de Caracas y Ciudad Bolívar, por lo tanto éste debía trasladarse a hacer dichas solicitudes.
Alega el recurrente que los documentos solicitados reposan en la Delegación de Personal cuando éste los presento ante la primera contratación que se le hizo en el segundo semestre del año 1991, estando estos en fondo negro, y que el mismo los había llevado nuevamente en el mes de noviembre de 2008, en razón de misiva N° ASENNE 112/08, DE FECHA 04-11-2008, remitida a éste por el Lic. CARLOS A. ZAPATA P, Jefe del Área Socio- Educativa, anexo que acompañó marcado con la letra “I”, (folio 72 y 73, pieza N° 1).
Resalta el Recurrente que su cargo antes dependía de la Delegación de Bienestar Estudiantil, y que para ese momento le informaron de manera verbal, que era con la Escuela de Turismo con quien debía manejar todo lo inherente a su contratación, en razón de lo expuesto ut supra no le fueron asignadas las materias ese lapso, y le indicaron que tomara ese semestre para conseguir y consignar los documentos solicitados para poder optar a ser contratado nuevamente para el segundo semestre de 2009.
Aduce el recurrente que esa situación tuvo implícitas dos consecuencias relevantes: en lo profesional e institucional represento la ruptura de la secuencia de atención en las áreas de salud sexual y mental de los estudiantes de la (UDO) que se beneficiaban en ese momento de los contenidos de la materia impartida y desde el punto de vista personal; representó un grabe y evidente irrespeto, a su carrera profesional ya que tenia 18 años prestando servicios ininterrumpidos y de mayor en tiempo del que fue contratado, ya que éste atendía desde su consultorio personal a los estudiantes que lo requerían.
Alega el recurrente que consigna misiva dirigida al Prof. NÉSTOR MATTEY, Director de Personal, suscrita por la Sra. MARÍA JOSEFINA GÓMEZ delegada de Nómina, donde se anexan ordenes de pago correspondientes a la deuda por Normas de Homologación 2004, 2005, 2006 y 2007, en las cuales aparece la persona del hoy querellante para que le sea cancelada dicha deuda, consignó misiva dirigida a su persona suscrita por los Lcdos: YADIRA BRITO DE C, y MIGUEL JIMÉNEZ, de fecha 12-06-2006, donde solicitan la colaboración del querellante a los fines de facilitar la V Jornada Integral de Prevención en Salud, Sexo y Droga, consignó misiva dirigida al Ing. MARÍN VELÁSQUEZ, Decano de la (UDONE), suscrita por la Licda: UCRANIA DE LA CONCEPCIÓN, de fecha 02-03-2004, mediante la cual solicita la contratación del querellante. Consignó misiva dirigida al querellante suscrita por la Licda. YADIRA BRITO Y MIGUEL JIMENEZ, DE FECHA 14-11-2008 Y 03-12-2008, respectivamente a los fines de invitar y felicitar al querellante por el desempeño en el marco de la programación de la VII Jornada de prevención Integral en Salud, Sexo y Drogas, los cuales acompañó marcados como “otros anexos”,(folios 74 al 79, pieza N° 1).
Aduce el recurrente en el titulo referido a las CONDUCTAS REALIZADAS POR LOS FUNCIONARIOS DE LA UNIVERSIDAD DE ORIENTE NUCLEO NUEVA ESPARTA QUE CONSTITUYEN VIA DE HECHO, que en razón de que éste es un funcionario de carrera la vía de hecho lo constituyó la exclusión ilegítima de la actividad docente desempeñada en la (UDO) Nueva Esparta, sin que mediara un procedimiento previo, o un acto administrativo que lo destituyera de sus funciones, señala que todo se realizó de forma verbal por los funcionarios Lic. JESUS JIMENEZ y la Licda. MARINES MURILLO, (folio 05, pieza N° 1).
Alega el recurrente en el punto segundo, de su escrito libelar denominado FUNDAMENTOS DE DERECHO, que las autoridades de la (UDO) sede Nueva Esparta, que por no notificar por escrito las causales por las cuales se le impedía que siguiera prestando los servicios como profesor en las asignaturas de Sexología y Manejo del Stress, le fue violado el derecho a la defensa el debido proceso, al trabajo y a la estabilidad funcionarial.
Indica el recurrente que “la violación al derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que le afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”, (folio 5, pieza N° 1).
Arguye el recurrente que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado solo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, dice que han sido violadas garantías Constitucionales, el derecho a la defensa y al debido proceso consagradas en los artículos N° 26, 49 numeral 1 y 259 de la Constitución.
Aduce que las conductas desplegadas por los funcionarios de la Universidad de Oriente (UDO), constituyen una vía de hecho en donde se impidió el desempeño de su trabajo como docente a tiempo completo, al no asignarle las materias que el recurrente había impartido hasta el primer semestre de 2009, sin que mediara un procedimiento para defenderse en el supuesto que éste haya estado incurso en alguna causal de despido por lo cual el recurrente consideró que le fue violado el debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Refiere el recurrente la violación del derecho al trabajo, y señala los artículos 87 y 88 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogota, Colombia año 1948 de la cual refiere los artículos XIV Y XXXVII de la misma, (folio 06, pieza N° 1).
Alega el recurrente en el punto SEGUNDO del libelo titulado “DE LA ESTABILIDAD ABSOLUTA FUNCIONARIAL DEL FUNCIONARIO PÚBLICO DE HECHO”, que la actividad realizada por su persona, es subsumible en el supuesto del funcionario público de hecho contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1961, ya que la antigua Corte de lo Contencioso Administrativo y la Corte Segunda de lo Contenciosos Administrativo, estableció los alcances de la forma de ingreso a la Administración reconociendo un status de funcionario de carrera en concordancia con lo alegado el querellante señala que sean vistas la sentencia N° 1862 del 21-12-2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y sentencia N° 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo según lo referido por este su caso, (folio 07, pieza N° 1).
Arguye el recurrente que según sentencia N° 1478, 14-08-08, Exp. N° AP42-R2007-000731, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableció la Estabilidad Provisional de los Funcionarios Públicos que ingresaran a la Administración Pública mediante designación o nombramiento a un cargo calificado de carrera sin la realización previa del debido concurso público, gozarían de estabilidad provisional o transitoria en su cargo hasta tanto la administración decidiese proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público con la salvedad que este derecho nacería una vez superado el período de prueba, aduce el querellante que este argumento corrobora y afianza mas su pretensión en razón de que aquellos funcionarios que poseen una estabilidad provisional gozan de la imposibilidad de ser removidos de sus cargos sin justa causa. Indica el recurrente que ese criterio ha sido acogido por universidades públicas, como la Universidad Central de Venezuela, “resolución 301 del1-04-2009, suscrita por la Rectora y el Secretario de esta casa de estudios mediante la cual resuelve ingresar como funcionarios de carrera a aquellos funcionarios públicos de hecho, que ingresaron a la Universidad antes de la promulgación de la Constitución de 1999, además de esto anexó en el libelo del presente recurso Gacetas Oficiales N° 38.410, de fecha 31-03-2006, y N° 38.656 de fecha 30-03-2007, donde el Ejecutivo Nacional decretó, la inamovilidad laboral especial dictada a favor de los trabadores del sector privado y el sector público, y Circular N° RRHH-RY 8-078-05, de fecha 07-11-2005, suscrita por la Directora de recursos humanos de la Universidad Central de Venezuela, dirigida a los Decanos de Facultades y Directores de Dependencias Centrales, los cuales acompañó marcados con la letra “K”, (folios 80 al 94, pieza N° 1).
Alega el recurrente en el punto TERCERO del libelo titulado “AMPARO CAUTELAR”, artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo en concordancia con los artículos 27, 49 numerales 1,3,21,26,27 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y sentencia N° 402 del 20-03-2001, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, todo esto a los fines de solicitar ante Este Juzgado Superior, que le sea decretado medida cautelar y amparo a su favor por la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 y violación del derecho al trabajo, establecido en los artículos 87 y 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (folios 8 y 9, pieza N° 1).
Aduce el recurrente en el escrito libelar del presente recurso MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, a los fines de que si a todo evento no procediera el amparo cautelar solicitado por éste, pide que sea decretada medida cautelar innominada a la parte recurrida “(UDO) Núcleo Nueva Esparta”, de conformidad a los artículos 602, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y sea incorporado nuevamente a las labores como profesor a tiempo completo de las asignaturas SEXOLOGÍA Y MANEJO Y CONTROL DEL STRESS, ya que según el recurrente no hay acto de ninguna naturaleza que impida el cumplimiento de sus funciones, alega el recurrente que de no decretarse dicha medida, podría causarle un daño irreparable a su patrimonio y el de su familia señala éste, que según lo denunciado y aportado como pruebas en el presente recurso se configuran los tres (03) elementos legales exigidos por las normas precedentes como son, el Fomus Boni Juris, el Periculum in mora y el Periculum in Danni. (folio, 09, pieza N° 1).

Alegatos de la Parte Demandada
Alega la parte recurrida del presente Recurso Contencioso Administrativo, interpuesto en contra la presunta vía de hecho, realizada por la Universidad de Oriente al no haber incorporado como profesor a tiempo completo en las asignaturas de Sexología y Manejo del Stress al ciudadano ALEXIS VÁSQUEZ, alegando para ello su condición de Funcionario Público de hecho, equivalente a funcionario de carrera, refiere la parte recurrida que además el recurrente señaló en su escrito libelar que era personal contratado, hecho que según esta no es controvertido ya que efectivamente la parte recurrida señaló que dicho ciudadano poseía la condición de personal contratado, señaló el recurrente que se denota una grave contradicción por cuanto el accionante del presente recurso señaló que por un lado se desempeñaba como profesor de las asignaturas sexología y manejo del stress y por otro lado afirmó que era un funcionario de hecho equivalente a funcionario de carrera. En razón de esto la parte recurrida hizo referencia a la sentencia N° 2620 emitida por la Sala Político Administrativa del tribunal supremo de justicia de fecha 21-11-2006, caso: EDGAR JOSÉ VALDIVIESO ACOSTA contra la Universidad de Oriente en la cual se dejo sentado que: “No obstante estima, esta Sala, que existe una relación laboral que requiere tratamiento especial respecto del régimen competencial aplicable, como es el caso de los docente universitarios, quienes desempeñan una labor fundamental y muy especifica al servicio de las Universidades y de la comunidad, además de estar sujetos a un régimen especialísimo y especifico que no necesariamente se compara con el régimen aplicable a los funcionarios públicos” (folio 03, pieza N° 2).

Arguye el recurrido, que de lo expresado anteriormente se observa, que las normativas legales que regulan a los docentes universitarios son unas y las que regulan a los funcionarios universitarios son otras, refiere el recurrido que ello es así por cuanto los docentes de la Universidad de Oriente están regulados en su relación con la Universidad por la Ley de Universidades, y el reglamento del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Oriente, en tanto que los funcionarios de la Universidad de Oriente están regulados por el Reglamento del personal administrativo, normativa ésta que es de preferente aplicación a otras, en virtud de la Autonomía Universitaria todo esto de conformidad con el artículo 109 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica de Educación Superior y la Ley de Universidades, quedando demostrado según los referido por la parte recurrida que el actor del presente recuso era personal contratado (folio 04, pieza N° 2).
Aduce el recurrido en su escrito de alegatos al folio 4, pieza N° 2, titulado DE LA SITUACIÓN LABORAL DEL CIUDADANO ALEXIS VASQUEZ COMO PROFESOR CONTRATADO DE LA UNIVERSIDAD DE ORIENTE, que éste inició su actividad como DOCENTE CONTRATADO en fecha 28-04-1997, tal como se desprende de constancia de trabajo emanada de la delegación de personal del Núcleo de Nueva Esparta que se anexó marcado con la letra “B”, (folio 16, pieza N° 2). Quedando demostrado que el actor NO ES FUNCIONARIO DE HECHO DE CARRERA, siendo que su condición laboral dentro de la Universidad de Oriente siempre fue de DOCENTE CONTRATADO.
Refiere el recurrido que la parte actora del presente recurso esta admitiendo que no goza de estabilidad en la profesión de docente, lo cual solo se logra en la Universidad de Oriente cuando los docentes se someten y ganan concurso por oposición, tal como exige el artículo 85 y 86 de la Ley de Universidades, en concordancia con el artículo 5 del Reglamento del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Oriente.
Señaló la parte recurrida en el presente recurso que el ciudadano ALEXIS VASQUEZ, entraría en la categoría de miembro especial del personal docente y de investigación de la Universidad de Oriente de conformidad con lo previsto en el literal “c” del artículo 88 de la ley de Universidades y el literal “c”, del artículo 45 del reglamento del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Oriente. Los cuales describen el carácter especial de los miembros del personal docente y de investigación, (folio 6, pieza N° 2).
Alega la parte recurrida que, queda demostrado en razón de los normas descritas ut supra que el que interesado en ingresar como personal ordinario de la Universidad de Oriente debe someterse y ganar concurso por oposición para adquirir la estabilidad en la profesión de Docente y siendo que el personal docente contratado (como es el caso del actor), están considerados bajo un régimen especial y de excepción, siendo que su contratación esta sujeta a circunstancias especiales, refiere el recurrido que la Universidad de Oriente no despidió o destituyó o excluyo al ciudadano ALEXIS VASQUEZ de cargo docente alguno, lo que ocurrió, tal como lo narra en su escrito libelar el recurrente, es que la administración universitaria a través de la Escuela de Turismo del núcleo Nueva Esparta, le solicitó una serie de documentos para su nueva contratación en el primer semestre de 2009, alega el recurrido que de conformidad con el artículo 51 del Reglamento del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Oriente.
Refiere el recurrido que según la norma descrita ut supra, el recurrente no cumplió con dicho requisito, además de esto señaló que según lo establecido en el artículo 53 Ejusdem, “La duración del contrato en ningún caso deberá exceder de (1) año, y no estará sujeto a tácita reconducción o prorroga automática”, siendo señala el recurrido, que la Universidad de Oriente en razón de lo establecido en el reglamento descrito anteriormente considera a los docentes contratados bajo un régimen de excepción, y que no forman parte de los miembros ordinarios del personal docente de la Universidad, además de esto aduce que la estabilidad de la profesión de docente solo se adquiere con el concurso público de oposición para proveer los cargos, requisito que no cumplió el ciudadano ALEXIS VASQUEZ, por lo tanto la Universidad podría prescindir de sus servicios cuando así lo juzgare conveniente.
Alega la parte recurrida que en razón de lo expresado es fácil advertir que el legislador patrio no solo concedió a las universidades nacionales la posibilidad de dictar sus normas de gobierno y funcionamiento, sino que también dio la posibilidad de dictar sus reglamentos internos para su personal docente y administrativo por ende que al ciudadano ALEXIS VASQUEZ no se le otorgará carga docente para el primer semestre de 2009, como una actuación dolosa de la Universidad de Oriente, señaló el recurrente que como se observa en los lapsos laborados por el recurrente en los años anteriores a la interposición del presente recurso, los lapsos laborales son discontinuos en el tiempo con interrupciones entre uno y otro, lo que supone entre otras cosas la discontinuidad de la prestación de los servicios, por lo que no debe considerarse la prestación de los servicios del actor como ininterrumpidos (folio 10, pieza N° 2).
Arguye el recurrido que en cuanto a la fecha de ingreso que señala el querellante en su escrito libelar, en la cual se desprende que la constancia de trabajo aportada por éste expedida por la delegación de personal de fecha 28-04-1997, para dictar clase en el primer semestre de ese año, carece de validez y valor jurado alguno, toda vez, que esta suscrita por la ciudadana UCRANIA DE LA CONCEPCIÓN la cual funge como Delegada de Desarrollo Estudiantil, es decir, esta emanada de una oficina que carece de competencia para expedir constancias de trabajo, aun mas, dicha constancia no especifica ni la condición laboral, ni el semestre laborado, ni la dedicación o carga horaria, además de esto no esta expedida por la Delegada de Personal del Núcleo de Nueva Esparta, ni por el Decano, ni el director de personal o Rector que son los funcionarios competentes para otorgar dichas constancias (folio 11, pieza N° 1).
Solicita se Declare sin lugar la solicitud de incorporación del ciudadano ALEXIS VAZQUEZ, como docente contratado a tiempo completo de las asignaturas de Sexología y Manejo y Control del Stress en el núcleo de Nueva Esparta de la Universidad de Oriente.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Competencia.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, establece el marco legal sobre el cual se consolidará la existencia efectiva de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia y, en ese sentido, el acceso a los órganos de la administración de justicia (artículo 26 de la Carta Magna) y el debido proceso (artículo 49 ejusdem) son derechos fundamentales que aseguran el acercamiento de la justicia como valor primordial de la vida en sociedad al ciudadano.

De allí que, en caso como el de autos, establecer la obligación a los docentes universitarios de acudir ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, cuya sede se encuentra en la capital de la República, con el objeto de plantear acciones contra las Universidades Nacionales en razón de la relación de trabajo existente entre ambos, podría representar un obstáculo para el goce de los referidos derechos. En este sentido, la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 1700 de fecha 07 de agosto de 2007 (caso: Carla Mariela Colmenares Ereú), estableció el ámbito competencial de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo para la resolución de los amparos constitucionales, señalando lo siguiente:
‘…considera esta Sala que mantener el criterio residual para el amparo partiendo de lo que establecía el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no resulta idóneo frente al principio de acceso a la justicia, siendo necesario aproximar la competencia en aquellos tribunales contenciosos más próximos para el justiciable, ello, por considerarse que de esta manera en lo referente a la protección constitucional se estaría dando cumplimiento a la parte final del artículo 259 de la Constitución cuando dispone que el deber para el Estado de ‘disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’.
Lo expuesto ya ha sido advertido por este Alto Tribunal, al establecer que la distribución competencial en amparo constitucional debe realizarse atendiendo no sólo a la naturaleza de los derechos lesionados, conforme lo indica el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sino además salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, señalándose como competente al Tribunal de mayor proximidad para el justiciable. Verbigracia, ha sido el criterio que imperó en la sentencia de esta Sala N° 1333/2002; así también la sentencia de la Sala Plena N° 9/2005 que citó a la primera. Inclusive, respecto a la distribución competencial para conocer de los recursos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo, esta Sala, en la sentencia N° 3517/2005, indicó que el conocimiento de tales recursos ‘corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia…’, (resaltado del texto citado), extracto que resume la clara intención del Máximo Tribunal de darle mayor amplitud al derecho al acceso a la justicia que estatuye el artículo 26 de la Constitución.
Por ende, esta Sala determina que el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v. gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional.
Así, aún cuando el criterio expuesto determina la competencia -en primer grado de jurisdicción- de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales para el conocimiento de las acciones de amparo, instituciones jurídicas de distinta naturaleza y procedimiento de las que tienen las acciones o querellas que puedan interponer los docentes universitarios contra las Universidades Nacionales derivadas de la relación de trabajo entre ambos, no obstante, esta Sala Plena considera, en virtud de la protección de la tutela judicial efectiva y a objeto de unificar el criterio en lo que respecta al ámbito competencial de los referidos Juzgados, que la competencia para conocer de las acciones o querellas que intenten los docentes universitarios contra las Instituciones de Educación Superior de rango nacional, como es la Universidad de Oriente (U.D.O.) corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la respectiva región y, en apelación, correspondería a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con sede en la ciudad de Caracas. Así se establece”. (Resaltado de este Juzgado).

Así, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la oportunidad de resolver sobre un conflicto de competencia, concluyó que debía unificarse el criterio en lo que respecta al ámbito competencial de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, y estimó que la competencia para conocer de las acciones o querellas que intenten los docentes universitarios contra las Instituciones de Educación Superior de rango nacional, corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la respectiva región y, en apelación, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con sede en la ciudad de Caracas.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, advirtiendo la citada modificación del criterio que se venía manteniendo en esa Sala en materia competencial respecto de “las acciones intentadas por los docentes contra las Universidades, con ocasión de una relación de trabajo”, asumió el citado cambio de criterio y declaró que la competencia para conocer de los mencionados casos corresponde en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, y en segunda instancia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. (Vid. Sentencia Nº 1493, de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: Asia Yusely Zambrano Rodríguez Vs. el Consejo de Apelaciones de la Universidad Nacional Experimental Francisco de Miranda UNEFM).

En el caso del recurso contencioso administrativo que nos ocupa, observa este Juzgador que el mismo trata de una acción interpuesta en fecha 27 de julio del 2009, por el ciudadano Alexis Vásquez –docente –, contra la Universidad de Oriente, en razón de una relación de trabajo, visto el criterio antes expuesto, resulta este Juzgado competente para decidir en primera Instancia la presente causa ASI SE DECIDE.

Decisión de Fondo
Así pues, como quiera que el presente recurso contencioso administrativo aquí interpuesto, tiene como fin inicial la restitución de la situación jurídica subjetiva lesionada por las Vías de Hechos de la Administración y en consecuencia solicita su incorporación a las labores de trabajo que como profesor a tiempo completo en las asignaturas SEXOLOGIA Y MANEJO Y CONTROL DEL STRESS, realizaba en la Universidad de Oriente UDO Núcleo Nueva Esparta, dada su condición de funcionario publico de hecho equivalente a funcionario de carrera administrativa que venia desempeñando ininterrumpidamente desde el año 1991.

A tal efecto observa este Juzgador que el petitorio esgrimido por el recurrente en su referido escrito libelar se circunscribe a los siguientes aspectos:
- En opinión del recurrente “la restitución de la situación jurídica subjetiva lesionada por las Vías de Hechos de la Administración”.
- Asimismo, alega “su condición de funcionario publico de hecho equivalente a funcionario de carrera administrativa que venia desempeñando ininterrumpidamente desde el año 1991”

Visto lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que lo pretendido por la representación judicial del recurrente no sólo persigue la restitución a sus labores, sino que además está solicitando que se le reconozca a su representado la condición de funcionario publico en virtud de los sucesivos contratos celebrados por éste.

Por lo tanto, estima este Juzgador para una mejor resolución del presente recurso, realizar las siguientes disquisiciones:

Sobre las Vias de Hecho denunciadas
El demandante alega que la vía de hecho lo constituyó “la exclusión ilegítima de la actividad docente desempeñada en la (UDO) Nueva Esparta, sin que mediara un procedimiento previo, o un acto administrativo que lo destituyera de sus funciones, señala que todo se realizó de forma verbal por los funcionarios Lic. JESUS JIMENEZ y la Licda. MARINES MURILLO”
Alega el demandante que “lo llamó por teléfono el Lic. JESUS JIMENES, Encargado de la Delegación del Bienestar Estudiantil para informarle que se pusiese en contacto con la Lic. MARINÉS MURILLO, Jefa del Departamento de la Escuela de Turismo, lo cual hizo el día 15-04-2009, la Licenciada antes descrita le solicitó al hoy recurrente que debía consignar al día siguiente, es decir el 16-04-2009, su título de la U.C.V de Medico, los de Postgrado y las respectivas notas certificadas, validadas por estas instituciones, de lo contrario no podía procesar su contratación y por ende asignarle las materias que siempre ha impartido a los alumnos”
Aduce que “su cargo antes dependía de la Delegación de Bienestar Estudiantil, y que para ese momento le informaron de manera verbal, que era con la Escuela de Turismo con quien debía manejar todo lo inherente a su contratación, en razón de lo expuesto ut supra no le fueron asignadas las materias ese lapso, y le indicaron que tomara ese semestre para conseguir y consignar los documentos solicitados para poder optar a ser contratado nuevamente para el segundo semestre de 2009.”
Ahora bien, a los fines de establecer los términos de la litis estima pertinente precisar que el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).
El concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:
1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “…ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.
Así pues, en términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un acto administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho, es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.
En tal sentido, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).
Es así como de las anteriores consideraciones, es posible concluir que para que se configure una vía de hecho, la actuación material perjudicial debe provenir de algún órgano o ente integrante de la Administración Pública, es decir, cualquier autoridad administrativa que forme parte de la estructura orgánica del Estado y que ejerza potestades públicas legalmente atribuidas, entendidas aquéllas por las facultades o aptitudes para obrar; exorbitantes, con fuerza ordenadora y coactiva; atribuidas constitucional y legalmente a la Administración Pública, capaces de modificar el mundo jurídico de los administrados. Es decir a través del otorgamiento de dichas potestades la Administración Pública asume una posición de supremacía o imperium, pudiendo dirigir la voluntad de los administrados e invadir sus esferas privadas, teniendo siempre como norte el desarrollo y el bienestar de la comunidad.
Por su parte la representación de la universidad demandada alega que, “la administración universitaria a través de la Escuela de Turismo del núcleo Nueva Esparta, le solicitó una serie de documentos para su nueva contratación en el primer semestre de 2009,”
Alega el recurrido que de conformidad con el artículo 51 del Reglamento del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Oriente: “… para la celebración de los contratos, las solicitudes deberán acompañarse de los siguientes documentos: (…) a) Titulo Universitario o de Educación Superior del Interesado, debidamente legalizado, o sus supletorios. b) Curriculum vitae actualizado y respaldo con copia de los documentos que acredite…” (folio 8, pieza N° 2).
Refiere el recurrido que según la norma descrita ut supra, “el recurrente no cumplió con dicho requisito”, (…) “por lo tanto la Universidad podría prescindir de sus servicios cuando así lo juzgare conveniente”
Conforme a lo alegado por las partes, se evidencia que no hubo la emisión de algún acto administrativo formal, auque si hubo la manifestación y comunicación por parte de los representantes de la universidad hacia el docente hoy demandante, mediante el cual le informaron sobre los recaudos que debía consignar para su siguiente contratación, a decir del mismo demandante se le hizo imposible consignar en ese momento.
Por lo que se puede evidenciar, que se le manifestó que presentara los recaudos para el semestre siguiente y así tramitar su contratación, la universidad realizo su actuación conforme al principio de autonomía de la voluntad al contratar, al verificar que el docente no presento los recaudos a los fines de tramitar su contratación, por lo tanto, quien juzga considera que la actuación realizada por la Administración no es subsumible dentro de los supuestos para considerarlo una vía de hecho, dado que el acto perse de la administración no es violatoria de alguna norma constitucional o legal y no causo daño al administrado, la consecuencia de no presentar los recaudos exigidos en el tiempo requerido debe recaer sobre el sujeto que pretende adoptar el derecho, en este caso a ser contratado para impartir asignaturas docentes en la Universidad. ASÍ SE DECIDE.

De la Relación Contractual.
Se desprende de los alegatos de las partes que existió una relación contractual, y se evidencia del acervo probatorio la existencia de una relación contractual, evidenciándose de la constancia de trabajo, emitida por la abogada Silvia Lizardo Guevara Delegada de Personal que riela en el folio 12, de la pieza N° 1, expresando que laboro como profesor contratado durante periodos específicos desde el año 1997 hasta el 2008, del cual se desprende que entre los periodos descritos hubo interrupción corta y otro hasta por mas de 6 meses, como es el caso del año 2005, el periodo 2005 I fue desde el 29 de marzo de 2005 al 29 de julio de 2005, luego se incorporo en el periodo 2006 I, en fecha 20 de marzo de 2006, lo que demuestra que la relación contractual fue interrumpida. Sobre el alegato de la fecha de ingreso este Juzgador se abstiene de pronunciarse sobre este punto al no ser el tema controvertido en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.
Para corroborar lo antes expuesto se constatan los pagos realizados al demandante por la Universidad que fueron consignados junto al escrito libelar comprobantes de pago que dan de fecha 30 de abril de 2003 hasta los pagos correspondientes al último semestre trabajado, boucher N° 600049 de fecha 05 de marzo de 2009, 6000247 de fecha 25 de marzo de 2009 y 600765 de fecha 11 de mayo de 2009, evidenciándose que los mismos fueron procesados con el concepto de PAGO DOCENTES SERVICIOS ESPECIALES, y que fueron realizados intercaladamente en los recibió entre dos a cuatro pagos anuales según se evidencia del acervo probatorio. Quedando demostrado que el pago se realizo por servicios especiales y se realizaba conforme a las horas impartidas en cada semestre, es decir no era habitual los montos ni las fechas de pago. ASI SE DECIDE.

De la Estabilidad Funcionarial
El demandante alega “su condición de funcionario publico de hecho equivalente a funcionario de carrera administrativa que venia desempeñando ininterrumpidamente desde el año 1991”
Al respecto, se debe considerar que una cosa es la estabilidad laboral propia de los trabajadores dependientes implicados en una relación laboral, y otra muy distinta es la estabilidad funcionarial, la cual deviene de aquellos funcionarios que se desempeñen en la Administración Pública, pues ello parte de que el ingreso a la función pública esta previamente estipulada por vía legal y constitucional, por ende es una relación de empleo público distinta a una relación de trabajo. No obstante se evidencia en el caso que nos ocupa, que constituye un punto controvertido si los sucesivos contratos suscritos por el recurrente con la Universidad Nacional ut supra, con ocasión a su cargo de docente contratado, supuestamente son suficientes para ingresar como funcionario publico de hecho equivalente a funcionario de carrera administrativa.
Alega el recurrente, que la actividad realizada por su persona, es subsumible en el supuesto del funcionario público de hecho contenido en la Constitución de la República Bolivariana (sic) de Venezuela de 1961.
Sobre el tema de la estabilidad relativa que pretende el demandante le sea aplicado, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia N° 1478, 14-08-08, Exp. N° AP42-R2007-000731, estableciendo lo siguiente:
“Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte exhorta a los distintos entes y órganos de la Administración Pública a:
1. Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Vid. encabezamiento del artículo 37 de dicha Ley).
2. Normalizar o regularizar la situación de aquel personal contratado a tiempo indeterminado que se encuentran realizando funciones correspondientes a los cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo dispuesto en el primer aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Visto el criterio antes expuesto y el fundamento in abstracto de la dilación esgrimida por la representación judicial del recurrente, se origina en que su representado supuestamente se ha visto afectado en su derecho a la estabilidad funcionarial en virtud de los sucesivos contratos celebrados con la Universidad de Oriente, con ocasión a su prestación de servicios en calidad de docente contratado, pues pretendía por efecto del tiempo transcurrido durante la vigencia de la Constitución de 1961, que se le reconociera la condición de funcionario de carrera, ya que según éste ostenta la estabilidad provisional fundamentado en el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo sentencia N° 1478, 14-08-08, que fue transcrito ut supra, sin especificar el supuesto de hecho.

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el recurrente adujó haber comenzado a prestar servicios personales antes del año 1999, con la vigencia de la Constitución de 1961, en calidad de docente contratado, y se evidencia de la documental consignada a los autos junto al escrito libelar denominado “constancia de trabajo” N° 172, emitida por la abogada Silvia Lizardo Guevara, Delegada de Personal Universidad de Oriente Núcleo Nueva Esparta, que riela en el folio 12, de la pieza N° 1, en la que se expresan una relación de los sucesivos contratos especificando los periodos que laboro, a la que se le confiere plena eficacia probatoria en virtud de que no fue atacada ni impugnada en forma alguna, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Evidenciando de dicha documental los periodos de los contratos celebrados por el demandante con la referida Universidad Nacional.

Si bien se mantuvo una relación contractual entre el demandante y la Universidad, considera este Juzgador que se debe establecer si a la referida relación docente contractual con una Universidad Nacional le es aplicable las disposiciones legales que amparan a los contratados a tiempo indeterminados, conforma a la Ley Orgánica del Trabajo (1997) vigente para ese entonces.

En este sentido, se observa que la Universidad de Oriente, es un ente nacional autónomo creado mediante Decreto del Ejecutivo Nacional N° 459 de la Junta de Gobierno de la Republica de Venezuela (Hoy Republica Bolivariana de Venezuela) de fecha 21 de noviembre de 1958, publicado en Gaceta Oficial N° 25.831 de fecha de fecha 06 de diciembre del mismo año, por lo que es una universidad netamente de carácter público, y en consecuencia aquellos docentes al servicio de la misma cumple una función de empleo público.

|Por lo que resulta imperioso, traer a colación lo dispuesto en sentencia N° 1173, de fecha 4 de agosto de 2009, caso: Rosario Josefina Delgado Dupon, contra el Consejo Universitario de la Universidad Del Zulia, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al carácter de empleo público en el caso de los docentes adscritos a Universidades Nacionales, la cual es del siguiente tenor:
“Pasa esta Sala a decidir la apelación interpuesta por la representación judicial de la ciudadana Rosario Josefina Delgado Dupon, contra la sentencia Nº 2002-67 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 31 de enero de 2002, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, para lo cual observa:
Manifestó la representación judicial de la parte recurrente que la sentencia apelada incurre en el vicio de falso supuesto e incumple las disposiciones contenidas en los artículos 12, 15, numeral 5 del 243, numeral 1° del 313 y 509 del Código de Procedimiento Civil, bajo los razonamientos siguientes:
1.- Que la relación jurídica mantenida entre su mandante y la Universidad del Zulia es de carácter laboral y que por tanto, debe estar regulada no sólo por la Ley de Universidades, sino por la Ley Orgánica del Trabajo, por ser la norma rectora en toda relación de trabajo.
2.- Que la violación al derecho al trabajo de su representada fue fundamentado por el hecho de no habérsele reconocido su prestación de servicio durante un lapso aproximado de cinco (5) años, y no por haberse declarado desierto el concurso de oposición como erróneamente lo señaló el a-quo.
Establecido lo anterior, pasa esta Sala a verificar si la decisión recurrida se encuentra afectada de los vicios antes mencionados, o si por el contrario fue dictada conforme a derecho, en los términos que siguen:
1.- Con relación al argumento establecido por la parte recurrente, contenido en el particular 1° antes mencionado, referido a que la relación jurídica existente entre las partes debe estar regulada no sólo por la Ley de Universidades, sino por la Ley Orgánica del Trabajo, la Sala observa:
De la revisión del expediente se observa que la ciudadana Rosario Josefina Delgado Dupon, mediante concurso de oposición ingresó como miembro especial del personal docente y de investigación de la Universidad del Zulia el 1° de noviembre de 1990, en condición de profesora contratada por el lapso de un año, según de evidencia de contrato de trabajo cursante del folio 67 al 69 y de la constancia emitida por el Decano de la Facultad de Agronomía de esa casa de estudios.
(…)…
De igual manera, se evidencia que dicho contrato laboral fue renovado en tres (3) oportunidades por un lapso igual al establecido en la contratación inicial, es decir, por un (1) año.
Con base en lo establecido precedentemente, esta Sala comparte el criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que la prestación de servicios por parte del personal docente de las universidades nacionales tiene el carácter de empleo público y por tanto, se encuentra regulada por la Ley de Universidades y los Reglamentos dictados al efecto por la Universidad respectiva.
En el presente caso, no sólo se evidencia la naturaleza del servicio prestado por la accionante (de inminente carácter público), sino que el contrato suscrito entre las partes a tales efectos establece de manera expresa que tanto la Ley de Universidades como los Reglamentos internos dictados por la Universidad del Zulia regularían dicha relación de empleo público.
En tal sentido, esta Sala atendiendo a la naturaleza de la función desempeñada por los docentes de universidades nacionales, en reiteradas oportunidades ha establecido que las relaciones funcionariales o de empleo público que involucren a tal personal deben estar tuteladas, primordialmente, por los principios -de orden constitucional- relativos al juez natural y al criterio de especialidad, de acuerdo a la materia de que se trate, de conformidad con los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Carta Magna, excluyéndolos del ámbito de la Ley Orgánica del Trabajo.”. (Negritas y Subrayado de este Juzgado)

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, debe puntualizar este Juzgado, cual era la forma de ingreso de los docentes en la Universidad de Oriente, para el momento en que el recurrente comenzó a prestar servicios en calidad de profesor contratado, por tratarse dicha función de carácter público la cual debe ser acorde con el orden Constitucional previsto en el artículo 122 de la Constitución de la Republica de Venezuela (1961), aplicable “ratione temporis” , el cual dispone:
“Artículo 122. La Ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empelados de la Administración Publica Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social.
Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna.
Todo funcionario o empleado publico esta obligado a cumplir los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo”

Al respecto la Ley de Carrera Administrativa Gaceta Oficial N° 1746, Extraordinario del 23 de mayo de 1975, que era la Ley que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos con la Administración Publica Nacional, para el periodo en que comenzó el demandante relación docente con la Universidad de Oriente, establecía en el articulo 5 lo siguiente:
“Articulo 5: Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley :
(…)
5. Los miembros del personal directivo, académico, docente y de investigación de las Universidades Nacionales….”

En este sentido, la Ley de Universidades Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 1429, vigente de fecha 8 de septiembre de 1970, en su artículo 9 establece:
“Artículo 9.- Las Universidades son autónomas. Dentro de las previsiones de la presente Ley y de su Reglamento, disponen de:
1.- Autonomía organizativa, en virtud de la cual podrán dictar sus normas internas;
2.- Autonomía académica, para planificar, organizar y realizar los programas de investigación, docentes y de extensión que fueren necesarios para el cumplimiento de sus fines;
3.- Autonomía administrativa, para elegir y nombrar sus autoridades y designar su personal docente, de investigación y administrativo;
4.- Autonomía económica y financiera para organizar y administrar su patrimonio”. (Subrayado de este Juzgado).

En ejercicio de esa autonomía y de manera expresa establecido en el articulo 27, la ley establece en sus artículos 87 y 88, el modo de ingreso, promoción y ascenso del personal docente en el caso de la educación superior, señalando que:
“Artículo 87.- Son miembros Ordinarios del personal docente y de investigación:
a) Los Instructores;
b) Los Profesores Asistentes;
c) Los Profesores Agregados;
d) Los Profesores Asociados; y
e) Los Profesores Titulares.
“Artículo 88.- Son miembros Especiales del personal docente y de investigación:
a) Los Auxiliares docentes y de investigación;
b) Los Investigadores y Docentes libres; y
c) Los Profesores contratados”. (Negritas y Subrayado de este Juzgado).

Por lo que en atención a los lineamientos normativos antes señalados, la carrera docente en el caso de las Universidades Nacionales es de dos tipos como lo son a saber: i.- los docentes ordinarios; y, ii.- los docentes especiales, incluidos en este último los contratados. Por otra parte el Consejo Universitario de la Universidad de Oriente, en ejercicio de su potestad reglamentaria conferida por remisión expresa del numeral 1º del artículo 9 de la Ley de Universidades, dictó el Reglamento del Personal Docente y de Investigación, el cual dispone en sus artículos 5, 49 y 50 lo siguiente:
“(…) Articulo 5. El ingreso al personal docente y de investigación con la categoría de miembros ordinarios podrá hacerse solamente en aquellos cargos que por su naturaleza revistan carácter permanente del cargo será declarado por el Consejo Universitario y será provisto mediante concurso por Oposición.
Parágrafo Único: Salvo lo contemplado en el artículo 91 de la Ley de Universidades, el ingreso al personal docente y de investigación solo se hará con categoría de Instructor y mediante concurso por oposición (…)”

“Artículo 49: La Universidad podrá contratar, a través del Rector, previo cumplimiento de las normas establecidas por el Consejo Universitario profesores, o investigadores (nacionales o extranjeros)…
Articulo 50: La autorización de profesores bajo contrato será considerado en todo momento como un régimen de excepción. Los profesores bajo contrato se utilizarán, únicamente, cuando la dinámica del desarrollo académico lo demande, o cuando circunstancias emergentes, de necesidad rigurosamente comprobada, hagan imperativa su contratación (lo subrayado es propio) (…)”

En tal sentido, se observa de las disposiciones normativas antes referidas, que el ingreso en calidad de docente ordinario a la referida institución es a través del precitado concurso de oposición por categoría de instructor, y en el caso de los profesores contratados los mismos se regirán por lo establecido en los Estatutos y lo convenido en los respectivos contratos de trabajo.
Asimismo, es importante destacar que las necesidades temporales de personal docente son suplidas mediante la celebración de contratos, siendo necesario para hacerlo de manera permanente, el ingreso mediante el concurso de oposición, disposición ésta que se encuentra perfectamente ajustada al mandato constitucional del ingreso por concurso público. Siendo esto así, y al aplicar dicha normativa el caso de autos, se observa que de la revisión exhaustiva efectuada tanto al expediente judicial como administrativo no se evidencia prueba alguna que demuestre que el ciudadano Alexis Vasquez, hubiese participado y resultado favorecido en concurso de oposición, siendo éste el primer requisito para aspirar pasar al personal ordinario de la aludida Universidad, y ser ubicado en la categoría de instructor.

Es decir, el demandante pretende ser reconocido por la Universidad de Oriente, como profesor ordinario sin cumplir con las condiciones que establece la normativa interna vigente, para el momento del ingreso y durante toda su permanencia en la Universidad, la cual fue aprobada por la máxima autoridad de esa institución, como lo es el Consejo Universitario, para de manera armónica con la norma constitucional, garantizar el ingreso del personal bajo criterios objetivos y que apuntalen a evaluar al personal desde todas las dimensiones que el ejercicio de la carrera docente comprende. (Vid. precedente en sentencia Nro. 2010-01714, de fecha 15 de noviembre de 2010, caso: Isabel de los Ángeles Falcón Cordero contra el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo).

De forma que, en atención a la decisión sub iudice antes explanada, la función de los docentes adscritos a Universidades Nacionales es netamente de carácter público, es decir, propiamente de empleo público, y por lo tanto deben estar tuteladas, primordialmente, por los principios de orden constitucional, es decir, atendiendo a las disposiciones constitucionales que rijan la materia al efecto, y considerando que la recurrida Universidad de Oriente es una Universidad Nacional, se estima la única forma de ingreso en los casos de los docentes ordinarios, es a través del respectivo concurso de oposición. Todo ello, en sintonía con el artículo 122 de la Constitución de 1961 y en el caso de las relaciones de trabajo de los docentes contratados estas se rigen por lo previsto en sus estatutos y en los convenios suscritos.

De manera pues que no puede pretender el recurrente modificar su situación de docente contratado e ingresar a la universidad in commento como funcionario publico de hecho, es decir, docente ordinario, sólo por el hecho de haber suscritos varios contratos, pues como se señaló anteriormente, la función de los docentes en las universidades públicas escapan al ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo; y en virtud de que no se evidencia de autos que el recurrente hubiese participado y resultado favorecido en concurso de oposición, siendo éste el primer requisito para aspirar a pasar ordinario, y ser ubicado en la categoría de instructor, resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente el referido alegato de estabilidad, puesto que no existe en forma alguna violación a la Estabilidad Relativa Funcionarial, ya que no le es aplicable en forma alguna al demandante, resultando improcedente el alegato de la vulneración de la estabilidad funcionarial y de la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso. ASÍ SE DECIDE.

No obstante lo anterior, debemos reconocer que en el presente caso, como en cualquier otro similar donde se haya renovado el contrato de docente en mas de dos oportunidades, estamos en presencia de una distorsión de los fines de la Universidad en cuanto a lo que debería ser la adecuada y correcta conformación de su personal docente y de investigación, que debe propender a la integración de todo su personal docente dentro de la categoría de miembros ordinarios.

En consecuencia, y como una manera de solucionar en forma definitiva esta anormal situación, consideramos pertinente Exhortar a la Universidad de Oriente Núcleo Nueva Esparta, en la medida de ser necesaria la captación de recurso humano para la respectiva cátedra, previo cumplimento de las formalidades administrativas, presupuestaria, legales y estatutaria, inicie los tramites de rigor para llamar a concurso de oposición en la asignatura impartida por el Profesor Alexis Vasquez, brindándole así la oportunidad a dicho profesor para que, si gana el concurso en cuestión, pase a formar parte del personal docente ordinario de esa casa de estudios, y se le reconozca su trayectoria previa dentro de la institución. ASI SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo por vías de hecho incoado por el ciudadano ALEXIS VASQUEZ en contra de la Universidad de Oriente Núcleo Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se EXHORTA a la Universidad de Oriente Núcleo Nueva Esparta, en la medida de ser necesaria la captación de recurso humano para la respectiva cátedra, previo cumplimento de las formalidades administrativas, presupuestaria, legales y estatutaria, inicie los tramites de rigor para llamar a concurso de oposición en la asignatura impartida por el Profesor Alexis Vásquez, brindándole así la oportunidad a dicho profesor para que, si gana el concurso en cuestión, pase a formar parte del personal docente ordinario de esa casa de estudios, y se le reconozca su trayectoria previa dentro de la institución
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,

ABG. HERMES BARRIOS FRONTADO
LA SECRETARIA

ABG. JULIETA SALAZAR BRITO

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia a las dos de la tarde (2:00pm).-
LA SECRETARIA

ABG. JULIETA SALAZAR BRITO

EXP. N-1079-14