TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veintiséis (26) de enero de dos mil dieciséis (2.016)
205º y 156º

ASUNTO: VP01-R-2015-000393
SENTENCIA DEFINITIVA
Demandante: JOSE ROJAS YARI, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad número 10.419.565, y domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo, Estado Zulia.
Apoderados Judiciales de la parte demandante: TRINA SARMIENTO, Abogada en ejercicio debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.996.
Co-demandadas: CONSTRUCTORA YORDI, SANCHEZ, LEAL, C.A (CYSALCA), Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de mayo de 2006, anotada bajo el número 35, tomo 35-A; y a título personal ciudadano LEONARDO YORDI FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.861.717, y domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo, Estado Zulia.
Apoderados Judiciales de la parte demandada: ANGEL SEGOVIA, DERVY PEROZO, ORANGEL BRACHO y ZAIDA BRAVO, Abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 57.700, 52.402, 85.306 y 60.875, respectivamente.
Motivo: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES.
Cursa ante este Tribunal Superior, Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.
OBJETO DE LA APELACIÓN:
Manifestó la parte demandada recurrente (parafraseando sus dichos), que apela de la sentencia proferida por primera instancia, debido a considera que existe contradicción al momento de valorar el cúmulo probatorio; que de las liquidaciones se desprende que no hubo continuidad de la relación de trabajo; que el a-quo desecha todas las pruebas presentadas por la parte demandante; que al actor se le pagaron las prestaciones sociales las cuales impugnó, cuando debieron haber sido desconocidas; que la parte actora exige la exhibición de los recibos de pago desde las fechas de ingreso y egreso que afirma en su escrito libelar, cuando se han consignado todos los documentos que existieron en dicha relación de trabajo; que no procede la indemnización por despido injustificado, debido a que el actor no probó la fecha del despido; que existe error en la aplicación de ka cláusula 48 de la contratación colectiva de la construcción, visto que condena a la empresa a pagar la misma cuando las prestaciones sociales ya han sido pagadas y esta es solo aplicable como consecuencia de un incumplimiento del pago oportuno de las prestaciones sociales; que existe error en la indicación de los hechos; solicita sea revisada exhaustivamente la sentencia, sea modificada y se declare sin lugar la pretensión de la parte actora.

DE LA CONTROVERSIA
Que en fecha 15 de marzo de 2007, comenzó a trabajar bajo subordinación para la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA YORDI, SANCHEZ, LEAL, C.A (CYSALCA), desempeñando el cargo de Obrero conforme al tabulador establecido por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción similares y conexos, y también fue designado como delegado de prevención legalmente registrado por ante el INPSASEL desde el día 23 de noviembre de 2007. Que su labor consistía en realizar trabajos en la Obra de Construcción de cuatro torres o edificios situados en el sector La Lago antigua galletera independencia, calle 67- con avenida 3-D denominada Residencias Amira, en el Municipio Maracaibo. Que laboraba de lunes a viernes de 7:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., (9) horas diarias, y a menudo una o dos veces al mes, los días sábados y domingos, realizando trabajo de vigilancia en la misma construcción, con un horario de 24 horas, de 6:00 a.m., a 6:00 p.m., los días sábados y domingos, lo cual hacía dos fines de semana al mes para cubrir un día de descanso para alguno de los otros vigilantes. Que el caso es que la patronal lo estaba obligando a renunciar al cargo que desempeñaba como delegado de prevención, y de hecho la propia empresa le hizo la renuncia por escrito para que la llevara a las oficinas de INPSASEL, y no lo hizo; que por dicha razón la patronal comenzó a maltratarlo cada vez que quería, ofendiéndolo, inventando cosas y mentiras con el objeto que renunciara, pero como no lo hizo entonces se le realizó un despido injustificado y directo, sin tomar en cuenta que es trabajador y delegado de prevención registrado en la Institución de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Que a partir del día 23 de noviembre de 2007, gozaba de inamovilidad prevista en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y la cláusula No. 69 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2013-2015, y en consecuencia no podía ser despedido sin previa calificación del Inspector del Trabajo en concordancia con el artículo 422 de la LOTTT. Que sin embargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la LOTTT, decidió voluntariamente no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, para no tener que continuar soportando las groserías e insultos del patrono, por lo que la relación laboral culminó el 15 de enero de 2015. Que la empresa paralizó sus actividades el día 20 de diciembre de 2014, con ocasión a las fiestas decembrinas, como cada año, (que la empresa se va de vacaciones ese tiempo y no les cancela los días de descanso) y hasta que no trabajan la semana de enero no les vuelven a pagar, pero el día 15 de enero que comenzaban los trabajos de construcciones en la obra, cuando llegó a la puerta de la obra se le negó el acceso a la misma, y fue cuando el maestro de obra le comunicó que estaba despedido en forma injustificada por órdenes superiores, no permitiéndosele trabajar en la obra. Que durante 7 años y 10 meses, aunque la patronal tenía la costumbre de pagar unas supuestas prestaciones sociales, lo que en realidad pagaban era parte de las utilidades de fin de año con el nombre de prestaciones, pero nunca estuvo separado de la empresa durante todos esos años, ni tres días, ni una semana y ni siquiera en vacaciones porque nunca le dieron vacaciones. Que nunca se le pagaron vacaciones, ni bono vacacional correspondiente a cada año trabajado, ni tampoco se le cancelaron las utilidades de forma anual, ni el bono de alimentación de acuerdo a lo previsto en la Convención Colectiva. Que tampoco se le cancelaron los 6 días mensuales por concepto de asistencia perfecta, ni tampoco las botas ni los trajes adecuados para trabajar. Que en virtud de los hechos narrados anteriormente, es por lo que demanda sus prestaciones sociales y demás conceptos de conformidad con la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, 2010-2012 y 2013-2015 en sus cláusulas 1, 2, 3, 4, 14, 15, 36, 42, 43, 45, 46 y 48, y lo dispuesto en la Carta Magna en sus artículos 89, 90, 91, 92 y 93, así como los artículos 142, 132 y 196 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Reclama los siguientes conceptos:
- Prestación de Antigüedad: reclama según la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cantidad total de Bs. 112.066,64.
- Asistencia Puntual y Perfecta: reclama según la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cantidad total de Bs. 46.185,88.
- Vacaciones Vencidas y Fraccionadas: reclama según la cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cantidad total de Bs. 73.000,oo.
- Utilidades Anuales no canceladas: reclama según la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cantidad total de Bs. 88.621,8.
- Bono de Alimentación: reclama según la cláusula 17 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cantidad total de Bs. 81.271,36.
- Útiles Escolares: reclama según la cláusula 20 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cantidad total de Bs. 18.438,4.
- Botas y Trajes de Trabajo no suministrados: reclama según la cláusula 58 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cantidad total de Bs. 6.300,oo.
- Indemnización del artículo 92 de la LOTTT: reclama la cantidad total de Bs. 112.066,64.
- Indemnización cláusula 48 de la convención colectiva de la industria de la construcción 2013-2015: reclama salario hasta el momento que le sean canceladas sus prestaciones sociales.
Que todos los conceptos reclamados hacen la cantidad total de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 425.884,42), más el pago de los intereses moratorios, así como la correspondiente indexación.
En lo que atañe a la CONTESTACIÓN señala la parte demandada, que niega, rechaza y contradice que en fecha 15 de marzo de 2007, el ciudadano JOSE ROJAS haya comenzado a trabajar para su representada, y que haya sido designado como delegado de prevención, legalmente registrado por ante el INPSASEL desde el día 23 de noviembre de 2007 hasta la fecha que dice haber laborado para la empresa, a saber, el 15 de enero de 2015. Por cuanto lo cierto es que el demandante inicio una relación de trabajo con su mandante en fecha 06 de agosto de 2007 y luego en fecha 23 de noviembre de 2007 fue electo delegado de prevención, pero dicha relación culminó el día 21 de diciembre de 2007, y con ello implícitamente deja de ser delegado de prevención, por cuanto deja de ser empleado de la empresa, y el mismo recibió su pago de prestaciones sociales según el contrato de la construcción, en el cual se le canceló Bs. 2.746,oo de fecha 21 de diciembre de 2007. Niega, rechaza y contradice que haya laborado de manera continua desde el 15 de marzo de 2007 hasta el 15 de enero de 2015 en la obra de construcción señalada, y que laborara “en un horario de lunes a viernes de 7:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., (9) horas diarias, y a menudo una o dos veces al mes, los días sábados y domingos, realizando trabajo de vigilancia en la misma construcción, con un horario de 24 horas, de 6:00 a.m., a 6:00 p.m., los días sábados y domingos, lo cual hacía dos fines de semana al mes para cubrir un día de descanso para alguno de los otros vigilantes”. Que lo cierto es que el trabajador laboró de lunes a viernes de 8:00 a.m., a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m., a 4:00 p.m., (7) horas diarias, y que el mismo suscribió varios contratos con su representada pero no de manera continua, sino entre intervalos de tiempo, en vista de la misma naturaleza del trabajo de construcción que permite y hace independiente cada uno de los contratos que el trabajador pueda suscribir con el patrono, lo cual no hace ininterrumpida la relación de trabajo. Que los contratos suscritos entre las partes fueron los siguientes: PRIMER CONTRATO: de 04 meses y 15 días, desde el día 06 de agosto de 2007 hasta el 21 de diciembre de 2007, recibiendo el pago de prestaciones sociales según contrato de la construcción por la cantidad de Bs. 2.746,oo. SEGUNDO CONTRATO: de 01 mes y 15 días, desde el día 07 de enero de 2008 hasta el 24 de febrero de 2008, recibiendo el pago de prestaciones sociales según contrato de la construcción por la cantidad de Bs. 1.364,79. TERCER CONTRATO: de 01 año y 03 meses, desde el día 19 de enero de 2009 hasta el 25 de abril de 2010, recibiendo notificación de los principios de la prevención de las condiciones insalubres en el trabajo (notificación de riesgos) y el pago de prestaciones sociales según contrato de la construcción por la cantidad de Bs. 8.364,50. CUARTO CONTRATO: de 05 meses y 15 días, desde el día 24 de febrero de 2013 hasta el 11 de agosto de 2013, recibiendo el pago de prestaciones sociales según contrato de la construcción por la cantidad de Bs. 14.275,41., siendo ésta la última relación de trabajo entre el demandante y su representada. Niega, rechaza y contradice que el trabajador haya sido obligado a renunciar al cargo que desempeñaba como delegado de prevención, y mucho menos que la empresa lo hizo renunciar por escrito. Niega, rechaza y contradice que la relación laboral haya culminado el día 15 de enero de 2015, por cuanto la empresa supuestamente paralizara sus actividades el día 20 de diciembre de 2014 con ocasión a las fiestas decembrinas; que lo cierto es que la última relación de trabajo duró 05 meses y 15 días, y culminó el día 11 de agosto de 2013, recibiendo su correspondiente pago de prestaciones sociales. Niega, rechaza y contradice que al trabajador se le haya negado el acceso a la misma, y que el maestro de obra le manifestara que estaba despedido en forma injustificada por órdenes superiores. Niega que al actor nunca se le hayan cancelado las vacaciones, el bono vacacional, utilidades y bono alimenticio según la convención de la industria de la construcción. Igualmente, niega que no se le hayan cancelado los 6 días mensuales por concepto de asistencia perfecta, ni tampoco las botas ni lo trajes adecuados para laborar, que por el contrario de las pruebas consignadas se evidencia que dichos conceptos le fueron cancelados al hoy actor. Niega, rechaza y contradice los montos y conceptos que establece el actor en el escrito libelar, por cuanto al actor se le cancelaron sus prestaciones sociales en el momento oportuno. Por último, solicita se declare Sin Lugar la demanda.
Dentro de este contexto, en base a las alegaciones ante esta Segunda Instancia de Cognición se debe determinar si al demandante le corresponde la indemnización por despido injustificado, la aplicación de la cláusula 48 de la contratación colectiva de la construcción, así como el resto de los conceptos reclamados en función de las fechas indicadas en su escrito libelar desde el 15 de marzo de 2007 hasta el 15 de enero de 2015, por cuanto fue objetada la decisión de Primera Instancia.
DE LA CARGA PROBATORIA:
Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

“según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). (Subrayado de esta Alzada).

Vista la distribución de la carga probatoria y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandada demostrar lo que se discute ante esta Alzada, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
1.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
1.- Promovió en dos (02) folios útiles, recibos de pago correspondientes a la cancelación del salario semanal, rielantes en el folios 50 del expediente. Al respecto, se tiene que la parte demandada reconoció los mismos, en consecuencia, es por lo que esta Superioridad les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

2.- Promovió en un (01) folio útil, recibo de pago correspondiente a la cancelación de trabajo extra realizado como vigilante (fin de semana), riela en el folio 56 del expediente. Al respecto, visto que la parte demandada impugnó el mismo, además de no presentar membresía alguna, ni firma ni sello húmedo, es por lo que se desecha del acervo probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3.- Promovió en un (01) folio útil, pago de prestaciones sociales de fecha 23 de abril de 2010, el cual riela en el folio 51 del expediente. Al respecto, la parte demandada reconoció el recibo que riela en el folio 51 de las actas, es por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

4.- Promovió en un (01) folio útil, pago de prestaciones sociales de fecha 28 de marzo de 2014, el cual riela en el folio 52 del expediente. Al respecto, la parte demandada impugnó el mismo, al efecto, esta Alzada considera que visto que no se encuentra suscrito por ninguna de las partes y no presenta sello húmedo de la patronal, esta Superioridad en vista de su carencia de valor probatorio, considera necesario desechar el mismo del acervo probatorio. Así se establece.-

5.- Promovió en un (01) folio útil, la planilla de registro de delegados o delegadas de prevención emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, que corre inserta en el folio 53 del expediente. Al efecto, se tiene que la parte demandada impugnó el mismo, en consecuencia, este Juzgado Superior observa que en vista de que se trata de un documento en copia simple el cual fue impugnado por la parte demandada, y no pudiendo constatarse su veracidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

6.- Promovió en un (01) folio útil, constancia de registro del delegado de prevención, que corre inserta en el folio 54 del expediente. Al efecto, se tiene que la parte demandada impugnó el mismo, en consecuencia, este Juzgado Superior observa que en vista de que se trata de un documento en copia simple el cual fue impugnado por la parte demandada, y no pudiendo constatarse su veracidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

7.- Promovió en un (01) folio útil, acuse de recibo del último informe consignado por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que riela en el folio 55 del expediente. Al efecto, se tiene que la parte demandada impugnó el mismo por tratarse de copia simple y por no emanar de su representada, en consecuencia, este Juzgado Superior observa que en vista de que se trata de un documento en copia simple el cual fue impugnado por la parte demandada, y no pudiendo constatarse su veracidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

8.- Consignó en la celebración de la audiencia de juicio, en un (01) folio útil, documental suscrita por la ciudadana MELIDA GONZALEZ. Al efecto, se tiene que la parte demandada se opuso a la misma por considerarla extemporánea; la parte promovente insistió en su valor probatorio. En este sentido, considera menester esta Superioridad el desechar la misma del acervo probatorio en vista de la extemporaneidad de su consignación, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como también se evidencia que la misma no establece ni siquiera un fecha de emisión. Así se establece.-

2.- EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:
1.- La parte demandante solicitó la exhibición de las siguientes documentales desde el año 1997 hasta que terminó la relación laboral en el 2014: 1) los originales de los recibos de pago que se encuentran en poder de la demandada; 2) recibos de adelantos de prestaciones sociales; 3) recibos de pago de utilidades anuales; 4) recibo de pago de vacaciones; y 5) recibo de pago de alimentación. Al efecto, la parte demandada no realizó la exhibición solicitada alegando que fueron consignados todos los documentos correspondientes al período laborado por el actor; por otro lado la parte promovente insistió en la exhibición de los mismos. En consecuencia, no queda otra opción más que únicamente aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.-

3.- PRUEBAS INFORMATIVAS:
1.- Solicitó se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, UNIDAD TECNICO ADMINISTRATIVA, SALA DE REGISTROS, a los fines que informe a esta Superioridad sobre los particulares indicados por la parte promovente en su escrito de promoción de pruebas, ello de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, se tiene que en fecha 06 de octubre de 2015 se agregaron a las actas las resultas, esta Alzada considera que las mismas a pesar de guardar relación directa con el proceso, no arrojan nada al esclarecimiento de los hechos controvertidos, es por lo cual este Juzgado Superior desecha las mismas del acervo probatorio. Así se establece.-

4.- PRUEBAS TESTIMONIALES:
1.- La parte actora promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos JOSE SUAREZ, RUBEN RIVERA y JUAN MELEAN, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números V-6.802.890, V-16.919.995 y 16.731.142, Al respecto, en vista que los mencionados ciudadanos no acudieron el día fijado por el Tribunal a-quo para que tuviese lugar la celebración de la audiencia de juicio y rendir su correspondiente declaración, en consecuencia, es por lo que esta Superioridad considera desistidas las testimoniales en referencia. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
1.- Promovió en un (01) folio útil, pago de prestaciones sociales de fecha 20 de diciembre de 2007, que riela en el folio 61 del expediente. La parte actora impugnó la documental por no tratarse de su firma del actor; al respecto, resulta menester hacer del conocimiento de la representación judicial de la parte demandante que el medio de ataque idóneo para rehusar una firma es el desconocimiento, Visto que no fue atacada conforme a derecho, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

2.- La representación judicial de la parte demandada promovió en un (01) folio útil, pago de prestaciones sociales de fecha 22 de febrero de 2008, que riela en el folio 62 del expediente. La parte actora impugnó la documental por no tratarse de la firma del actor; al respecto, resulta menester hacer del conocimiento de la representación judicial de la parte demandante que el medio de ataque idóneo para rehusar una firma es el desconocimiento, Visto que no fue atacada conforme a derecho, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

3.- Promovió en un (01) folio útil, pago de prestaciones sociales de fecha 23 de abril de 2010, que corre inserto en el folio 63 del expediente. La representación judicial de la parte demandante impugnó la documental por no tratarse de la firma del actor; al respecto, resulta menester hacer del conocimiento de la representación judicial de la parte demandante que el medio de ataque idóneo para rehusar una firma es el desconocimiento, Visto que no fue atacada conforme a derecho, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

4.- La parte demandada promovió en dos (02) folios útiles, notificación de riesgos, que corre inserta en los folios 64 y 65 del expediente. Al respecto, esta Superioridad estima conveniente desechar las mismas del acervo probatorio, debido a que no guardan relación con los hechos que se ventilan en la presente causa. Así se decide.

5.- La parte demandada promovió en un (01) folio útil, pago de prestaciones sociales de fecha 11 de agosto de 2013, el cual riela en el folio 66 de la pieza principal. Al respecto, se tiene que la representación judicial de la parte actora reconoció la misma, en consecuencia, esta Alzada considera que la misma goza pleno valor probatorio y será adminiculada en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

6.- Promovió en diecisiete (17) folios útiles, recibos de pago de salario, rielantes en los folios del 67 al 83 del expediente. Al respecto, se tiene que la representación judicial de la parte actora reconoció las mismas, en consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y será adminiculada en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

7.- La parte demandada promovió en seis (06) folios útiles, recibos de pago del Bono de Asistencia, la cual riela en los folios del 85 al 90 del expediente. La representación judicial de la parte actora impugnó las documentales que rielan en los folios 85, 86, 87, 88, 89 y 90 por no tratarse de la firma del trabajador; al respecto, resulta menester hacer del conocimiento de la representación judicial de la parte demandante que el medio de ataque idóneo para rehusar una firma es el desconocimiento de la misma, Visto que no fue atacada conforme a derecho, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

8.- Promovió en seis (06) folios útiles, recibo de pago del Bono de Asistencia, que riela en el folio 84 del expediente, en vista que la parte actora reconoció la misma, en consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y será adminiculada en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

9.- La parte demandada promovió en un (01) folio útil, anticipo de prestaciones sociales de fecha 02 de agosto de 2013, la cual riela en el folio 91 de la pieza principal del expediente, en vista que la parte actora reconoció la misma, en consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y será adminiculada en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

2.- PRUEBAS TESTIMONIALES:
1.- La demandada promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos CARLOS RODRIGUEZ y ANDRES GONZALEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números V-5.824.934 y V-8.509699. Al respecto, en vista que los mencionados ciudadanos no acudieron el día fijado por el Tribunal a-quo para que tuviese lugar la celebración de la audiencia de juicio y rendir su correspondiente declaración, en consecuencia, es por lo que esta Superioridad considera desistidas las testimoniales en referencia. Así se establece.-

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO:
Analizados como han sido las probanzas del proceso y escuchado como fue el objeto de Apelación de la parte demandada, primeramente, corresponde a esta Alzada dilucidar el punto controvertido relativo a si hubo continuidad de la relación de trabajo desde el 15 de marzo de 2007, hasta el 15 de enero de 2015 ininterrumpidamente, por cuanto fue objetada la decisión de Primera Instancia.
En este sentido, tenemos que vista la manera como la demandada dio contestación a la demanda, nos encontramos con que al haber afirmado una relación laboral a tiempo indeterminado la parte demandante y en contraposición, al haber reconocido el vinculo pero negado en la contestación la parte demandada la condición de indeterminada, en virtud según su decir de que hubo un conjunto de relaciones de trabajo a tiempo determinado en fechas que van desde el 06 de agosto de 2007 hasta el 21 de diciembre de 2007, desde el 07 de enero de 2008 hasta el 24 de febrero de 2008, desde el 19 de enero de 2009 hasta 25 de abril de 2010 y desde el 24 de febrero de 2013 hasta el 11 de agosto de 2013, ello deriva en una controversia sobre la veracidad de los hechos alegados por las partes, ante este contradictorio y siendo que la demandada reconoció la existencia de un vínculo y aún mas de índole laboral, es por lo que resulta imperioso determinar con propiedad la autenticidad de los hechos conforme a derecho, para ello se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

“según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). (Negrillas y Subrayado de esta Alzada).

En este orden de ideas, tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 135, establece a tenor lo siguiente:
“Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.” (Negrillas y subrayado de esta Superioridad).

Así las cosas, tenemos que el artículo 72 eiusdem, establece textualmente lo siguiente:
“Artículo 72. Salvo disposición legal e contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Negrillas y subrayado de esta Superioridad).

Ahora bien, visto que resulta evidente que en el caso sub-iudice le corresponde a la parte demandada la carga probatoria de demostrar que no hubo una continuidad en la relación de trabajo, y ello sumado al hecho que el mismo no suministró los contratos de las relaciones de trabajo que la misma representación judicial de la parte demandada refirió que van en fechas desde el 06 de agosto de 2007 hasta el 21 de diciembre de 2007, desde el 07 de enero de 2008 hasta el 24 de febrero de 2008, desde el 19 de enero de 2009 hasta 25 de abril de 2010 y desde el 24 de febrero de 2013 hasta el 11 de agosto de 2013, es por lo que se entiende que la demandada se limitó únicamente a suministrar las constancias de pagos de prestaciones sociales de los años 2007, 2008, 2010 y 2013, por medio de los cuales pretendía de manera errónea demostrar que no hubo una continuidad de la relación de trabajo, cuando ciertamente lo que debió haber traído ante esta Segunda Instancia son los contratos a tiempo determinado que ha debido haber celebrado en cada año de prestación de servicio con el ciudadano actor JOSE ROJAS, en caso contrario, como consecuencia de no haberlos traído en el momento oportuno del llamado primigenio a la audiencia preliminar, es por lo que observando que no fueron desvirtuadas las fechas alegadas por el actor con los contratos a tiempo determinado (contratos escritos), resulta forzoso para esta Superioridad declarar la procedencia de todos los conceptos pretendidos en función de las fechas indicadas por la parte demandante, entendiendo así que lo que existió entre el ciudadano JOSE ROJAS YARI y la entidad de trabajo CONSTRUCTORA YORDI, SANCHEZ, LEAL, C.A (CYSALCA) fue una prestación de servicios directos, personales y subordinados de índole laboral y por un tiempo indeterminado, que data desde la fecha 15 de marzo de 2007 hasta el 15 de enero de 2015. Todo ello en virtud al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Aunado a tal situación, es preciso señalar que uno de los puntos neurálgicos de esta reclamación ante esta Segunda Instancia de cognición, es la efectuada por la parte demandada por indicar que no fue demostrada por el actor la fecha del despido, en este sentido, resulta imperioso hacer del conocimiento de la parte demandada que de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, es carga de la parte demandada la de probar en los casos de despido, en consecuencia, era carga de la demandada la de probar el pago liberatorio o en caso negativo, probar con una renuncia el retiro injustificado del trabajador para eludir dicha responsabilidad, que considerando que en actas no consta elemento alguno que logre desvirtuar tal afirmación de la parte actora de que fue despedido sin justa causa, ni tampoco consta en autos ningún instrumento que de a conocer pago alguno o la cancelación de dicho concepto, es por lo que resulta irrisorio el alegato señalado en apelación por la representación judicial de la parte demandada recurrente. Así se establece.-
Dentro de este contexto, tenemos también que analizar el argumento realizado ante esta Instancia Superior por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación, relativo a la indemnización establecida en la cláusula 48 de la contratación colectiva de la construcción, el cual apunta a que en casos de incumplimiento en el pago oportuno de las prestaciones sociales y en general todas las prestaciones legales que correspondan al trabajador al momento de la terminación cualquiera que fuese la causa, le corresponderá visto el incumplimiento seguir devengando salario hasta el momento en que le sean efectivamente saldadas, en relación a esto, visto que la demandada aseguraba haber contratado al trabajador JOSE ROJAS en relaciones de trabajo por tiempo determinado y afirmaba haberlo liquidado íntegramente en todas y cada una de sus oportunidades, es por lo que teniendo en consideración que no trajo al proceso elementos probatorios que den pie y mantengan tal aseveración, observando entonces la continuidad de la relación de trabajo y que únicamente se efectuaron unos adelantos y no el pago total e integro de todas las prestaciones dinerarias derivadas y originadas con el advenimiento de la prestación del servicio durante una relación que se extendió en el tiempo desde la fecha 15 de marzo de 2007 hasta el 15 de enero de 2015, en consecuencia, vista la continuidad del vínculo laboral es por lo que al trabajador aún se le adeudan conceptos demandados en esta pretensión y así como se plasma el supuesto de hecho establecido y previsto en la cláusula 48 de la contratación colectiva de la construcción, asimismo, se aplica su consecuencia jurídica en virtud de los incumplimientos denunciados por la parte demandante en su escrito libelar. Así se establece.-
En definitiva, en cuanto a las delaciones interpuestas por la parte demandada ante esta Superioridad, las mismas no proceden conforme a derecho por las argumentaciones antes esgrimidas, por lo que deviene la confirmatoria de la decisión de Primera Instancia. Así se decide.
Visto que fue resuelto el particular anterior, referente al Recurso de Apelación de la demandada y no habiéndole prosperado, el mismo se declaró sin lugar, como se refleja de los particulares del dispositivo del fallo, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.
Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso TERRY JUANERGE, contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que:
(…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum, quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso Maureen Duarte Jiménez). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado. (Negrillas y subrayado de esta Superioridad).

Ahora bien conforme a los términos anteriores, resultando improcedentes las delaciones interpuestas, queda como accesoria la procedencia de los demás conceptos, es por lo que quedan firmes de la siguiente manera:
Sic de la recurrida:
“En primer lugar, reclama el actor la PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, el cual se declara PROCEDENTE por el período de tiempo del 15/03/2007 al 15/01/2015, en vista que la parte demandada no logró demostrar el pago liberatorio de dicho concepto, y en tal sentido debe ser calculado en base al salario alegado por el actor en su escrito libelar y según lo que se desprende de los recibos de pago que rielan en las actas y que fueron previamente valorados por el Tribunal (Folios 50 y del 67-83), así como conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción de los períodos 2007-2009, 2010-2012 y 2013-2015, lo cual se especifica en el cuadro siguiente:

Período Salario Mensual Asistencia Puntual y Perfecta Salario Diario Normal Alícuota de Utilidades Alícuota de bono Vacacional Salario Integral Días Antigüedad Acumulado
Mar-07 837,60 167,52 33,50 7,91 5,68 47,09 5 235,46
Abr-07 837,60 167,52 33,50 7,91 5,68 47,09 5 235,46
May-07 837,60 167,52 33,50 7,91 5,68 47,09 5 235,46
Jun-07 837,60 167,52 33,50 7,91 5,68 47,09 5 235,46
Jul-07 837,60 167,52 33,50 7,91 5,68 47,09 5 235,46
Ago-07 837,60 167,52 33,50 7,91 5,68 47,09 5 235,46
Sep-07 837,60 167,52 33,50 7,91 5,68 47,09 5 235,46
Oct-07 837,60 167,52 33,50 7,91 5,68 47,09 5 235,46
Nov-07 837,60 167,52 33,50 7,91 5,68 47,09 5 235,46
Dic-07 837,60 167,52 33,50 7,91 5,68 47,09 5 235,46
Ene-08 1116,90 223,38 44,68 10,92 7,82 63,42 5 317,08
Feb-08 1116,90 223,38 44,68 10,92 7,82 63,42 5 317,08
Mar-08 1116,90 223,38 44,68 10,92 7,82 63,42 5 317,08
Abr-08 1116,90 223,38 44,68 10,92 7,82 63,42 5 317,08
May-08 1116,90 223,38 44,68 10,92 7,82 63,42 5 317,08
Jun-08 1116,90 223,38 44,68 10,92 7,82 63,42 5 317,08
Jul-08 1116,90 223,38 44,68 10,92 7,82 63,42 5 317,08
Ago-08 1116,90 223,38 44,68 10,92 7,82 63,42 5 317,08
Sep-08 1116,90 223,38 44,68 10,92 7,82 63,42 5 317,08
Oct-08 1116,90 223,38 44,68 10,92 7,82 63,42 5 317,08
Nov-08 1116,90 223,38 44,68 10,92 7,82 63,42 5 317,08
Dic-08 1116,90 223,38 44,68 10,92 7,82 63,42 5 317,08
Ene-09 1489,20 297,84 59,57 14,89 10,42 84,88 5 424,42
Feb-09 1489,20 297,84 59,57 14,89 10,42 84,88 5 424,42
Mar-09 1489,20 297,84 59,57 14,89 10,42 84,88 5 424,42
Abr-09 1489,20 297,84 59,57 14,89 10,42 84,88 5 424,42
May-09 1489,20 297,84 59,57 14,89 10,42 84,88 5 424,42
Jun-09 1489,20 297,84 59,57 14,89 10,42 84,88 5 424,42
Jul-09 1489,20 297,84 59,57 14,89 10,42 84,88 5 424,42
Ago-09 1489,20 297,84 59,57 14,89 10,42 84,88 5 424,42
Sep-09 1489,20 297,84 59,57 14,89 10,42 84,88 5 424,42
Oct-09 1489,20 297,84 59,57 14,89 10,42 84,88 5 424,42
Nov-09 1489,20 297,84 59,57 14,89 10,42 84,88 5 424,42
Dic-09 1489,20 297,84 59,57 14,89 10,42 84,88 5 424,42
Ene-10 1861,15 372,00 74,44 19,64 15,51 109,59 6 657,54
Feb-10 1861,15 372,00 74,44 19,64 15,51 109,59 6 657,54
Mar-10 1861,15 372,00 74,44 19,64 15,51 109,59 6 657,54
Abr-10 1861,15 372,00 74,44 19,64 15,51 109,59 6 657,54
May-10 1861,15 372,00 74,44 19,64 15,51 109,59 6 657,54
Jun-10 1861,15 372,00 74,44 19,64 15,51 109,59 6 657,54
Jul-10 1861,15 372,00 74,44 19,64 15,51 109,59 6 657,54
Ago-10 1861,15 372,00 74,44 19,64 15,51 109,59 6 657,54
Sep-10 1861,15 372,00 74,44 19,64 15,51 109,59 6 657,54
Oct-10 1861,15 372,00 74,44 19,64 15,51 109,59 6 657,54
Nov-10 1861,15 372,00 74,44 19,64 15,51 109,59 6 657,54
Dic-10 1861,15 372,00 74,44 19,64 15,51 109,59 6 657,54
Ene-11 2329,80 465,96 93,19 25,89 20,71 139,79 6 838,73
Feb-11 2329,80 465,96 93,19 25,89 20,71 139,79 6 838,73
Mar-11 2329,80 465,96 93,19 25,89 20,71 139,79 6 838,73
Abr-11 2329,80 465,96 93,19 25,89 20,71 139,79 6 838,73
May-11 2329,80 465,96 93,19 25,89 20,71 139,79 6 838,73
Jun-11 2329,80 465,96 93,19 25,89 20,71 139,79 6 838,73
Jul-11 2329,80 465,96 93,19 25,89 20,71 139,79 6 838,73
Ago-11 2329,80 465,96 93,19 25,89 20,71 139,79 6 838,73
Sep-11 2329,80 465,96 93,19 25,89 20,71 139,79 6 838,73
Oct-11 2329,80 465,96 93,19 25,89 20,71 139,79 6 838,73
Nov-11 2329,80 465,96 93,19 25,89 20,71 139,79 6 838,73
Dic-11 2329,80 465,96 93,19 25,89 20,71 139,79 6 838,73
Ene-12 2908,50 581,00 116,32 32,31 25,85 174,48 6 1046,85
Feb-12 2908,50 581,00 116,32 32,31 25,85 174,48 6 1046,85
Mar-12 2908,50 581,00 116,32 32,31 25,85 174,48 6 1046,85
Abr-12 2908,50 581,00 116,32 32,31 25,85 174,48 6 1046,85
May-12 2908,50 581,00 116,32 32,31 25,85 174,48 6 1046,85
Jun-12 2908,50 581,00 116,32 32,31 25,85 174,48 6 1046,85
Jul-12 2908,50 581,00 116,32 32,31 25,85 174,48 6 1046,85
Ago-12 2908,50 581,00 116,32 32,31 25,85 174,48 6 1046,85
Sep-12 2908,50 581,00 116,32 32,31 25,85 174,48 6 1046,85
Oct-12 2908,50 581,00 116,32 32,31 25,85 174,48 6 1046,85
Nov-12 2908,50 581,00 116,32 32,31 25,85 174,48 6 1046,85
Dic-12 2908,50 581,00 116,32 32,31 25,85 174,48 6 1046,85
Ene-13 3780,90 756,18 151,24 42,01 33,61 226,85 6 1361,12
Feb-13 3780,90 756,18 151,24 42,01 33,61 226,85 6 1361,12
Mar-13 3780,90 756,18 151,24 42,01 33,61 226,85 6 1361,12
Abr-13 3780,90 756,18 151,24 42,01 33,61 226,85 6 1361,12
May-13 3780,90 756,18 151,24 42,01 33,61 226,85 6 1361,12
Jun-13 3780,90 756,18 151,24 42,01 33,61 226,85 6 1361,12
Jul-13 3780,90 756,18 151,24 42,01 33,61 226,85 6 1361,12
Ago-13 3780,90 756,18 151,24 42,01 33,61 226,85 6 1361,12
Sep-13 3780,90 756,18 151,24 42,01 33,61 226,85 6 1361,12
Oct-13 3780,90 756,18 151,24 42,01 33,61 226,85 6 1361,12
Nov-13 3780,90 756,18 151,24 42,01 33,61 226,85 6 1361,12
Dic-13 3780,90 756,18 151,24 42,01 33,61 226,85 6 1361,12
Ene-14 4915,50 983,10 196,62 54,62 43,69 294,93 6 1769,58
Feb-14 4915,50 983,10 196,62 54,62 43,69 294,93 6 1769,58
Mar-14 4915,50 983,10 196,62 54,62 43,69 294,93 6 1769,58
Abr-14 4915,50 983,10 196,62 54,62 43,69 294,93 6 1769,58
May-14 4915,50 983,10 196,62 54,62 43,69 294,93 6 1769,58
Jun-14 4915,50 983,10 196,62 54,62 43,69 294,93 6 1769,58
Jul-14 4915,50 983,10 196,62 54,62 43,69 294,93 6 1769,58
Ago-14 4915,50 983,10 196,62 54,62 43,69 294,93 6 1769,58
Sep-14 4915,50 983,10 196,62 54,62 43,69 294,93 6 1769,58
Oct-14 4915,50 983,10 196,62 54,62 43,69 294,93 6 1769,58
Nov-14 4915,50 983,10 196,62 54,62 43,69 294,93 6 1769,58
Dic-14 4915,50 983,10 196,62 54,62 43,69 294,93 6 1769,58
Ene-15 4915,50 983,10 196,62 54,62 43,69 294,93 6 1769,58
Total: 81107,98

Siendo un total por antigüedad conforme a la Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción conforme a cada año desde el 2007 hasta el 2015, y tomando los parámetros establecidos en cada Convención para el respectivo cálculo de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, por lo que arrojó la suma de Bs. 81.107,98. Ahora bien, se observa de las liquidaciones presentadas por las partes rielantes en los folios 51 y 63, 61, 62, 66, 85 y 91, ya valoradas por la éste Tribunal, que al mismo le fue cancelado parte de lo que le corresponde por dicho concepto; en tal sentido, toda vez que ya al actor le fue cancelada la cantidad de Bs. 16.732,65 por concepto de anticipo de antigüedad, se tiene que se le adeuda al actor la cantidad total por concepto de antigüedad de SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 64.375,33). Así se decide.-

Asimismo, se ordena la experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de prestaciones sociales. Así se decide.-

Con respecto al concepto reclamado de ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA de conformidad con lo previsto en la cláusula 38 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción, se declara PROCEDENTE el mismo correspondiéndole al actor 6 días de salario básico por cada mes laborado desde los años 2007 al 2015, lo cual se especifica en el siguiente cuadro:

Período Días de Asistencia Puntual y Perfecta Salario Básico Diario Acumulado
2007 54 27,92 1507,68
2008 72 37,23 2680,56
2009 72 49,64 3574,08
2010 72 62,05 4467,60
2011 72 77,66 5591,52
2012 72 96,95 6980,40
2013 72 126,03 9074,16
2014 72 163,85 11797,20
Total: 45673,20

Siendo un total de Bs. 45.673,20. Ahora bien, se observa de las documentales promovidas por la parte demandada rielantes en los folios del 84 al 90, y previamente valoradas por el Tribunal, que al actor se le canceló por dicho concepto la cantidad de Bs. 5.322,98; por lo que se tiene que se le adeuda al actor por concepto de Asistencia Puntual y Perfecta la cantidad total CUARENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 40.350,22). Así se decide.-

Con respecto al concepto reclamado de UTILIDADES ANUALES PENDIENTES de conformidad con lo previsto en la cláusula 45 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción, se declara PROCEDENTE el mismo correspondiéndole al actor los conceptos que se especifican en el siguiente cuadro:

Período Días de Utilidades Salario Normal Diario Acumulado
2007 (Fracción) 63,75 33,50 2135,63
2008 88 44,68 3931,84
2009 90 59,57 5361,30
2010 95 74,44 7071,80
2011 100 93,19 9319,00
2012 100 116,32 11632,00
2013 100 151,24 15124,00
2014 100 196,62 19662,00
Total: 74237,57

Siendo un total de Bs. 74.237,57. Ahora bien, se observa de las documentales promovidas por la parte demandada rielantes en los folios 51-63, 61, 62 y 66 del expediente, y previamente valoradas por el Tribunal, que al actor se le canceló por dicho concepto la cantidad de Bs. 12.762,82; por lo que se tiene que se le adeuda al actor por concepto utilidades anuales la cantidad total SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 61.474,75). Así se decide.-

Con respecto al concepto reclamado de VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS PENDIENTES de conformidad con lo previsto en la cláusula 44 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción, quien Sentencia declara PROCEDENTE el mismo, dejando constancia que lo que se reclama es el bono vacacional, y que por ende le corresponden al actor los conceptos que se especifican en el siguiente cuadro:

Período Días de Bono Vacacional Salario Normal Diario Acumulado
2007-2008 61 33,50 2043,50
2008-2009 63 44,68 2814,84
2009-2010 63 59,57 3752,91
2010-2011 75 74,44 5583,00
2011-2012 80 93,19 7455,20
2012-2013 80 116,32 9305,60
2013-2014 80 151,24 12099,20
2014 (Fracción) 60 196,62 11797,20
Total: 54851,45

Siendo un total de Bs. 54.851,45. Ahora bien, se observa de las documentales promovidas por la parte demandada rielantes en los folios 51-63, 61, 62 y 66 del expediente, y previamente valoradas por el Tribunal, que al actor se le canceló por dicho concepto la cantidad de Bs. 10.328,02; por lo que se tiene que se le adeuda al actor por concepto de vacaciones vencidas la cantidad total CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 44.523,43). Así se decide.-

Con respecto al concepto reclamado de BONO DE ALIMENTACIÓN de conformidad con lo previsto en las cláusulas 17 y 18 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción, se declara PROCEDENTE el mismo en vista que nada demostró la parte demandada en relación al pago liberatorio de dicho concepto, correspondiéndole al actor los días laborados multiplicados por el 0,15% para el período 2007-2009, el 0,20% para el año 2010, el 0,25% para el período del 2011 y 2012, y el 0,28% para el período 2013-2015, tal como lo establece las respectivas convenciones de trabajo de la industria de la construcción, de la Unidad Tributaria vigente, es decir, 150 (en vista del incumplimiento de la patronal en cancelar dicho beneficio), cantidades que se especifican en el siguiente cuadro:

Período Días Laborados U.T 150 Acumulado
2007 198 22,50 4455,00
2008 264 22,50 5940,00
2009 264 22,50 5940,00
2010 264 30,00 7920,00
2011 264 37,50 9900,00
2012 264 37,50 9900,00
2013 264 42,00 11088,00
2014 264 42,00 11088,00
Total: 66231,00

Por lo que se tiene que se le adeuda al actor por concepto de Bono de Alimentación la cantidad total SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 66.231, oo). Así se decide.-

Con respecto al concepto reclamado de UTILES ESCOLARES de conformidad con lo previsto en la cláusula 20 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción, observa ésta Juzgadora que la misma establece lo siguiente: “(…) A los fines de la aplicación de ésta cláusula el Trabajador debe entregar al Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo, constancia escrita de estudios del plantel donde estén inscritos él y/o los hijos beneficiados para la fecha de inicio de su contrato de trabajo (…)”.

En éste sentido, se observa que la parte actora no trajo a las actas elementos que permitan determinar el cumplimiento de la condición establecida en la misma, es decir, si notificó a la patronal de los estudios aludidos para el período que se reclama, y no se evidencia constancia por escrito de la inscripción señalada por el actor, ni partidas de nacimiento para demostrar paternidad; por lo que, de conformidad con lo señalado, quien Sentencia declara IMPROCEDENTE dicho concepto. Así se decide.-

Con respecto al concepto reclamado de BOTAS Y TRAJES DE TRABAJO NO SUMINISTRADOS de conformidad con lo previsto en la cláusula 58 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, observa ésta Juzgadora que si bien de las liquidaciones que rielan en las actas se desprende que en los períodos del 2007, 2008, 2009, 2010 y 2013, al actor le fueron cancelados dichos beneficios por el no otorgamiento en la oportunidad correspondiente; no es menos cierto que dicha cláusula no establece sanción pecuniaria para la empresa, por el contrario se entiende que su naturaleza es de carácter preventivo al establecer que la entidad de trabajo que no cumpla con el otorgamiento de tales implementos responderá de su omisión de acuerdo a la Ley de Prevención, Condiciones y medio Ambiente en el Trabajo, razón por la cual quien Sentencia declara dicho concepto IMPROCEDENTE. Así se decide.-

Con respecto al concepto reclamado de INDEMNIZACIÓN DEL ARTÍCULO 92 DE LA NUEVA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, LOS TRABAJADORES Y LAS TRABAJADORAS, toda vez que tal como se indicó ut supra, la parte demandada no desvirtuó los alegatos del hoy actor, teniendo que el mismo fue objeto de un despido injustificado, debe declararse PROCEDENTE dicho concepto, correspondiéndole al actor la cantidad de OCHENTA Y UN MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 81.107,98). Así se decide.-

Por último reclama la INDEMNIZACIÓN DE LA CLÁUSULA 48 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN 2013-2015, la cual éste Tribunal declara PROCEDENTE a razón del último salario normal devengado, desde la fecha del despido a saber, 15 de enero de 2015 hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones, correspondiéndole al actor hasta la fecha de la publicación de la presente decisión, la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 64.884,60), mas los salarios que se generen hasta su efectivo pago. Así se decide.-

Todos los conceptos adeudados resultan en la cantidad total de CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 422.947,31) los cuales deben ser cancelados al ciudadano actor JOSE ROJAS YARI, por los co-demandados de autos Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA YORDI, SANCHEZ, LEAL, C.A (CYSALCA), y el ciudadano LEONARDO YORDI FERNANDEZ. Así se decide.-

Igualmente, se ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos acordados en la presente decisión desde la fecha de la terminación de la relación laboral, calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo por un solo experto designado al efecto. Así se establece.-

En lo que respecta al período a indexar de los conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la Sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tal y como estableció el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Social en Sentencia No. 1.841 con fecha 11/11/2.008.

En caso de no cumplimiento voluntario de la Sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cálculos ordenados mediante experticia complementaria del fallo, serán determinados por un solo experto designado por el Juzgado, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.-“
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha diez (10) de noviembre de 2015, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano JOSÉ ROJAS en contra de los co-demandados la entidad de trabajo CONSTRUCTORA YORDI, SANCHEZ, LEAL, C.A y el ciudadano LEONARDO YORDI FERNANDEZ
TERCERO: Se confirma el fallo apelado.
CUARTO: Se condena en costas procesales a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por haber apelado de una sentencia que ha sido confirmada en todas sus partes.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de enero de 2016. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

MELVIN NAVARRO
EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 10:31 a. m., quedando registrada bajo el No.PJ064201600009.

MELVIN NAVARRO
EL SECRETARIO