REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala Tercera Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Maracaibo, ocho (8) de diciembre de 2016 206º y 157º CASO: VP03-R-2016-001561 I PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS Vistas las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por los Profesionales del Derecho FRANK CÁRDENAS AGUILAR y EMIL BARROSO FERRER abogados en ejercicio inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 135.007 Y 132.930 actuando en su carácter de Defensores de los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA, Titulares de la Cédula de Identidad Nº V-18.772.056 y V- 23.762.906 respectivamente en contra de la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Ilícitos Económicos. Extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos acordó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA, a quienes se les sigue asunto por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley de Precios Justos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo acordó el trámite del proceso mediante el Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida Cautelar Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 3 y 4, consistentes en la presentación ante el tribunal por treinta (30) días y la prohibición de salida del país, sin la autorización del tribunal, se retuvo preventivamente el vehículo quedando a disposición del Ministerio Público.. Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 30 de noviembre 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ, quién conformaba la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones como suplente, sin embargo el día de hoy 01 de Diciembre de 2016 se reintegra la Jueza Titular de esta Alzada DORIS NARDINI RIVAS quien asume nuevamente y con tal carácter suscribe el presente fallo. La admisión del recurso se produjo el día 01 de diciembre de 2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem. II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Los Profesionales del Derecho FRANK CÁRDENAS AGUILAR y EMIL BARROSO FERRER abogados en ejercicio inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 135.007 Y 132.930 actuando en su carácter de Defensores de los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Ilícitos Económicos. Extensión Cabimas, argumentando lo siguiente: “el tribunal AQUO (sic) admitió la precalificación jurídica planteada por el Ministerio Publico con respecto al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN sin realizar a petición de la Defensa Técnica el respectivo Control Judicial y Constitucional en la Audiencia de Presentación de Imputado, ante el desbordado y desproporcionado actuar del representante del Ministerio Publico, resultando que les fue decretada a nuestros patrocinado medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad prevista en el artículo 242 ordinales 3 y 4 de la norma adjetiva penal, atinente a la presentación periódica cada 30 días y a la prohibición de salida del país, convalidando la recurrida un acto de imputación con respecto a hechos que a nuestro considerar no revisten carácter penal…(Omissis)… La recurrida incurre en omisión en el pronunciamiento que hoy recurrimos en apelación, en el sentido que obvio la petición realizada por estas Defensas Técnicas, planteada como punto previo antes de entrar a sostener los argumentos sustanciales propios de la Audiencia de Presentación de Imputado…(Omissis)… Ahora bien los hechos transcursos en actas debieron ser minuciosamente examinados por la recurrida en el sentido de verificar si efectivamente se subsumen o no en el presupuesto factico de procedencia del delito que mal plateo el Ministerio Publico "CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN", en el sentido que tanto la mercancía, como el vehículo donde era trasladada cumplen con la normativa legal vigente, su destino se encuentra en la ciudad de Cabimas donde funciona la Empresa Comercializadora El Kairo, en este sentido la palabra CONTRABANDO es totalmente incoherente, así mismo mal puede sostener la vindicta publica que existen fundados motivos para presumir que la mercancía estaba siendo extraída de! país, todo y por cuanto la ciudad de Cabimas no es Zona Fronteriza, y la aprensión se realizó en la ruta que conduce a la empresa Comercializadora El Kairo C.A, en este sentido no puede en todo caso el Tribunal de Control en su condición de Garantista avalar la persecución penal en contra de ciudadanos venezolanos solo por el hecho de pretender amparar la actuación del Ministerio Publico basada en prácticas arbitrarias ejercidas por los cuerpos policiales como modo de retaliación cuando los ciudadanos se niegan a dejarse extorsionar…(omissis)… la recurrida avalo la imputación aceptando la pre calificación planteada por el Ministerio Publico, judicializándose así de esta manera de una forma indebida a nuestros clientes causando con esta omisión un daño y violación del debido proceso v del derecho a la defensa resaltando además que no existe ningún tipo de motivación en la decisión que recurrimos con respecto a las solicitudes planteadas por estas Defensas, lo cual de acuerdo a derecho vulnera el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva así como lo ha establecido la reiterada jurisprudencia del máximo tribunal, pues está el Juez en la obligación de expresar en sus decisiones la debida motivación y expresar la adecuación de lo decidido conforme al derecho aplicable, pues de no ser así se incurre en la imprevisibilidad de la decisión, siendo que toda decisión debe estar sujeta al derecho en su conjunto, es decir, la norma positiva, la costumbre como fuente de derecho, la doctrina y la jurisprudencia, lo cual no sucedió en el caso que nos ocupa, la recurrida solo se limitó a dar con lugar lo planteado por el Ministerio Publico sin motivar por qué a su considerar los hechos revisten carácter penal, el por qué los hechos de subsumen en el presupuesto factico que rige el delito de Contrabando de Extracción…(Omissis)… Asimismo, con dicha omisión de motivación de la decisión de la audiencia de presentación, así como de las omisiones de solicitud de la defensa, se violenta a criterio de esta defensa, derechos fundamentales tales como; el debido proceso, pues al limitarse la juzgadora a interpretar sólo los elementos esgrimidos por el Ministerio Público con relación a la flagrancia y fa mercancía injustamente retenida, sin tomar en consideración los argumentos legales esgrimidos por la defensa, violenta el principio de igualdad entre las partes y consecuentemente el derecho a la defensa, pues se materializo la defensa, mas sin embargo fue ignorada e inobservada, lo cual se traduce hace a un lado su actuación legal en la depuración de los elementos promovidos por el ministerio público…(Omissis)… Al no establecerse en la decisión recurrida cuales son los fundamentos de hecho y de derecho que dan respuesta a lo peticionado por la defensa, si no que solo se limitó la recurrida a pronunciarse sobre lo peticionado por el Ministerio Publico se vulneran principios y garantías procesales y constitucionales que evidentemente hacen procedente el planteamiento de recurso de apelación de autos que hoy efectuamos, pues a nuestro considerar no debió la recurrida avalar la persecución penal en contra de nuestros patrocinados en virtud de elementos de convicción que no acreditan conductas tipificadas como delitos en la legislación venezolana, es decir, no aplica la proporcionalidad del derecho penal…(Omissis)… la recurrida incurre en la violación del principio de Lesividad que rige el proceso penal, pues no expreso a su considerar cual fue la lesión que según pudieron haber causado nuestros clientes con su conducta, no basta con pretender acreditar a través de un falso positivo la presunta y negada comisión de un hecho ilícito, sino además establecer cuál es la lesión que se acredita en actas se causó a la colectividad , pues la ley protege el bien jurídico desde un punto de vista abstracto y debe establecerse a manera de crear seguridad jurídica de qué manera se corroboró la lesión o el grave riesgo real en el bien jurídico tutelado por el Estado, lo cual causa evidentemente incertidumbre jurídica y se incurre en falta de motivación. Más aun cuando no fueron valorados ni considerados lo acreditado en actas por estas Defensas a manera de elementos exculpatorios en favor de nuestros defendidos…(Omissis)… el Tribunal de instancia realiza una motivación vaga y escasa del petitorio de la defensa técnica, no sólo a lo dicho expresado en la audiencia de presentación, sino también a lo manifestado y peticionado en la exposición de la defensa técnica y que corre inserto en el expediente recurrido. Asimismo, la Juzgadora no tomó en cuenta ni contestó lo peticionado por la defensa técnica en cuanto a desestimar el delito imputado por el Ministerio Público considerando que el devenir de la investigación fiscal pueda cambiar dicha calificación jurídica. Pero es el caso que esa calificación jurídica provisoria afecta a mis defendidos ya que la conducta estigmatizada por los efectivos castrenses no reviste carácter penal, pues al momento de la aprehensión de los mismos mostraron su permiso sanitario para trasladar y transportar dicha mercancía. Asimismo, la Juzgadora no hace uso de sus atribuciones y deberes como Jueza de Control, según lo establecido en el artículo 264 del COPP, en concordada relación a lo establecido en el artículo 2 y 3 de la Constitución Nacional, en relación al tipo penal imputado por el Ministerio Público…(Omissis)… De tal manera que la Juzgadora con todos los elemento que hoy denuncio ante esta Corte, incurre en la falta de motivación de la decisión emitida con motivo de la audiencia de presentación de imputado, tal como se evidencia de la misma, y lo ajustado en derecho seria DESESTIMAR EL DELITO IMPUTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, y ejercer la función ordenada por el artículo 334 de la Constitución Nacional, ya que tai decisión causa un gravamen irreparable, es por lo que solicitamos sea REVOCADA la decisión recurrida con suficiente fundamento en los hechos y el derecho antes explanados y en consecuencia se acuerde ordenar la Libertad Plena de nuestros defendidos y la devolución inmediata de los objetos involucrados…(Omissis)… Ciudadanos Magistrados, solicitamos sea admitido y tramitado conforme a derecho el Recurso de Apelación de Autos que hoy presentamos en tiempo hábil y sea revocada la decisión 2C-2392-16 decretada por el Tribunal Segundo Itinerante con competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con sede en Cabimas, de fecha siete (07) de noviembre de 2016, insertas en el expediente N° VP11P-2016-00657B , y en consecuencia sea DESESTIMADO el delito de Contrabando de Extracción, indebidamente imputado por el Ministerio Público a nuestros defendidos y se declare la improcedencia del delito up supra de conformidad con lo establecido en el artículo 334, 2 y 257 de la Constitución Nacional circunstancia esta que se subsume en los presupuestos facticos entre otros que legitiman la interposición de este recurso conforme lo previsto en el artículo 436, numerales 4 y 5, ya que causa un gravamen irreparable a los ciudadanos DEIVI JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA , quienes son nuestros patrocinados y se DECRETE la LIBERTAD PLENA SIN NINGUNA RESTRICCIÓN todo ello de conformidad con el derecho que nos asiste, requiriendo de esta Corte de Apelaciones sea tomada una decisión ajustada a derecho y proba en el ejercicio del cumplimiento riguroso de la Ley Penal y Constitucional. Finalmente solicitamos muy respetuosamente, se DECLARE CON LUGAR el presente recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva penal.” III CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los Profesionales del Derecho FRANK CÁRDENAS AGUILAR y EMIL BARROSO FERRER abogados en ejercicio inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 135.007 Y 132.930 actuando en su carácter de Defensores de los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Ilícitos Económicos. Extensión Cabimas, siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado denunciando que el tribunal a quo admitió la precalificación jurídica planteada por el Ministerio Publico con respecto al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN sin realizar el Control Judicial y Constitucional en la Audiencia de Presentación de Imputado, ante el desbordado y desproporcionado actuar del representante del Ministerio Público, resultando en el decretó de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad prevista, por lo que a su parecer convalida la recurrida un acto de imputación con respecto a hechos que a nuestro considerar no revisten carácter penal, asimismo alegó que la recurrida incurre en omisión en el pronunciamiento al obviar la petición realizada en la Audiencia de Presentación de Imputado, lo que a su juicio vulnera el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva así como lo ha establecido la reiterada jurisprudencia del máximo tribunal, pues está el Juez en la obligación de expresar en sus decisiones la debida motivación y expresar la adecuación de lo decidido, igualmente añadió que la recurrida incurre en la violación del principio de lesividad que rige el proceso penal, pues no expreso a su considerar cual fue la lesión que según pudieron haber causado nuestros clientes con su conducta, por lo que solicitó que la decisión recurrida se a revocada, se desestime el delito de Contrabando de Extracción y se ordene la libertad plena y sin ninguna restricción de su defendido a sí como la devolución inmediata de los objetos involucrados. Precisadas como han sido las denuncias formuladas por las recurrentes, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya la presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-. A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente: “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala). Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso. Estiman los integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos. Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente: “…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala). Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que haya sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación. Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el Acta Policial de fecha 05 de noviembre de 2016, suscrita por efectivos adscritos al Destacamento Nro. 113, del comando de zona para el orden interno nro. 11, la cual riela al folio (18) de la incidencia, observando que los funcionarios dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, de la siguiente manera: "El día de hoy Sábado 05 de Noviembre del presente año, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la mañana, encontrándome realizando labores de patrullaje de seguridad ciudadana en vehículos militar tipo moto por la jurisdicción del Destacamento Nro. 113, de la costa oriental del lago, en compañía de los siguientes efectivos militares: 2. Sargento; Primero SOAZO ÁNGULO. 3.- Sargento Primero NOGUERA MAIKEL, enmarcado en la Misión a Toda Vida Venezuela, a los fines de darle cumplimiento a lo ordenado por la Presidencia de la República en el operativo patria segura, en el momento que nos encontrábamos desplazándonos en nuestros vehículos tipo moto por el SECTOR EL GOLFITO, ESPECÍFICAMENTE FRENTE A LA PLAZA LUIS GÓMEZ DEL MUNICIPÍO CABIMAS ESTADO ZULIA, procedimos efectuar un punto de control móvil con el fin de inspeccionar todo vehículo que pasara por el lugar, observando un vehículo tipo camión de color rojo y blanco, marca Ford, modelo: 350, que se acercaba lentamente, siendo este conducido por una persona de sexo masculino y su acompañante de sexo, masculino, a quienes les solicitamos que se estacionaran a un lado de la vía, seguidamente el sargento segundo NOGUERA MAIKEL, se acerca al vehículo con todas las medidas de seguridad y le informa a los ciudadanos que descendieran del vehículo ya que los mismos iban a ser objeto de una inspección corporal tanto una inspección al vehículo amparado en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico; Procesal Penal, al notar que estos ciudadanos tomaron una actitud nerviosa, se procedió hacerles una inspección corporal no encontrando ningún objeto de interés criminalistico, quedando identificados mediante cédula de identidad laminada como: DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ, C.I.V-18.722.056 PE 28 AÑOS DE EDAD Y HERNÁN JOSÉ BARR1ENTOS FIGUEROA C.I.V- 23.762.906 DE 22 AÑOS DE EDAD, posterior a esto se procedió a inspeccionar el vehículo, verificando en su parte de la plataforma, donde se pudo observar una cava con, producto pesquero que al efectuarle una revisión se pudo constatar que eran de la especie Corvínato, Curri y Dienona, seguidamente se procedió a solicitarle al ciudadano la factura de compra de mencionada mercancía que ampare la tenencia y legalidad de la misma, manifestándonos no poseerla, en vista de la situación se procedió a preguntarle al ciudadano DEIVIS JOSÉ MATHEUS que cuantos Kilogramos trasladaba, manifestándonos que transportaba alrededor de 300 kg de Pescado Corvina, seguidamente se le informo a los ciudadanos antes mencionado que serían detenido no sin antes hacerle lectura de sus derechos procesales y constitucionales que les atañen referidos en ¡os artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, presunción basada en la existencia de delitos flagrantes según la definición prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de hechos punibles previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano vigente, ley Orgánica de Agricultura y Pesca, por el delito de contrabando de Productos Pesqueros, seguidamente procedimos a trasladarnos hasta la sede del comando con los ciudadanos detenidos, el producto pesquero y el VEHÍCULO TIPO CAMIÓN, MARCA FORD, AÑO 1990, COLOR ROJO Y BLANCO, PLACA A10DA0G…” Ahora bien, del escrutinio minucioso realizado a la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Ilícitos Económicos. Extensión Cabimas, evidencian las integrantes de esta Sala, que la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado consideró las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, señalado se calificaba la flagrancias y que las razones que determinan la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad, que garanticen el sometimiento de los imputados al proceso e impidan la obstaculización de la investigación, toda vez que a su juicio existía uno hecho punible, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesados DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA. No obstante, quienes aquí deciden disienten de la decisión proferida por la instancia, toda vez que al efectuar un análisis exhaustivo a todas y cada una de las actuaciones sometidas a consideración, se observa primeramente que no existe en las presente actuaciones preliminares contenidas en la acción recursiva, suficientes elementos de convicción que demuestren la comisión del hecho señalado y la responsabilidad de cada uno de los ciudadanos ut supra señalados, adicionalmente es deber del Ministerio Público presentar los elementos necesarios, a los fines de desvirtuar la presunción de inocencia que arropan a los imputados de autos, a quienes se les imputo el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley de Precios Justos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En el caso sub lite, evidencian estos jurisdicentes, que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, no son suficientes a criterio de esta Alzada para considerar que los encausados sean autores del delito imputado en el acto de presentación; toda vez que del Acta Policial ut supra citada no se desprende que los ciudadanos aprehendidos hayan efectuado actos ejecutorios con el objeto de desviar bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano competente, así como tampoco extrajeron o intentaron extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento, observándose que los efectivos castrenses dejaron constancia que a los ciudadanos aprehendidos, presuntamente al solicitarle a los ciudadanos la factura de compra de los 300kg de pescado Corvina, que ampararan la tenencia y legalidad de los mismos, manifestaron no poseerla, motivo por el cual se procede a efectuar la aprehensión. No obstante, no incautaron algún otro elemento de interés criminalístico que hiciera presumir la comisión de algún ilícito penal, puesto deben señalarse otras circunstancias o elementos tendentes a demostrar que efectivamente los ciudadanos mediante actos u omisiones, desviaron los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como extrajeron o intentaron extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente, no pudiendo dictarse y mucho menor ratificarse la imposición de una medida de coerción personal restrictiva de la libertad, con fundamento en el sólo dicho de los funcionarios que realizaron el procedimiento, puesto que deben haber plurales elementos de convicción que de manera cierta hagan surgir la presunción de ley relativa a la comisión de un delito con la conjetural participación de los imputados. Aunado a ello, quienes conforman esta Sala evidencian que en el caso sub examine, no se desprende elementos que permitan atribuir el tipo penal imputado; puesto hasta las presentes actuaciones preliminares, contrariamente se evidenció que consta en el expediente permiso sanitario aprobado por la Contraloría Sanitario del estado Zulia, destinado al vehículo con las siguientes características: Placa: A10DA0G, Marca: Ford, Modelo: F-350, Serial de Carrocería: AJF3LM14897, Serial de Motor: F3LM14897, Color: Blanco y Rojo; de fecha 31 de octubre de 2016, asimismo se observa acta constitutiva de la compañía denominada “Distribuidora Kairos, C.A”, y acta de asamblea extraordinaria, donde se desprende que el objetó social de la compañía, lo relacionado con la compra y venta, distribución, importación, exportación de todo tipo de alimentos, comercialización, compre, venta, importación, exportación de todo lo relacionada con la minería, agricultura, siembra y cultivo, pescado, entre otras. Igualmente, se comprobó que los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA consignaron Carta de Trabajo, donde el ciudadano Cristian Mata, en su carácter de Gerente General del la Distribuidora Kairos C.A, hace constar que los ciudadanos en mención, trabajan en dicha empresa desde el 01 de septiembre de 2016 hasta la fecha de emisión del 05 de noviembre de 2016, quienes trasladaban los 300kg de corvino, observándose de las actas que acompañan al recurso de apelación factura emitida por la Comercializadora Adolfitos, C.A, a nombre de la Distribuidora Kairos, donde describen la cantidad por concepto de productos pesqueros, con domicilio fiscal, calle independencia local N° 2 Casco Central Zona postal 4013, elementos que obran a favor de los imputados de marras y que permiten dilucidar con mediana claridad que los mismos en desempeño de sus labores como trabajadores dependientes, trasladaban el producto incautado en el procedimiento a los fines de ser comercializado por la Distribuidora Kairos, y la legal tenencia de la mercancía. En razón de ello, como previamente se apunto a criterio de estos Juzgadores Superiores la precalificación jurídica de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley de Precios Justos, otorgada por el titular de la acción penal y avalada por el órgano jurisdiccional no se subsume provisionalmente a los hechos acaecidos que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA, por lo tanto, a juicio de este Tribunal Colegiado, no se encuentra inserto en las actas algún soporte u otro elemento que hagan estimar la participación de los imputados en el tipo penal imputado, por tanto es insostenible estimar a los imputados de marras como autores o participes en la comisión de en un hecho punible. En tal sentido, para este Tribunal Colegiado considera importante destacar la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”. Observando esta alzada que la Jueza a quo consideró que el Acta Policial de fecha 05 de noviembre de 2016, suscrita por efectivos adscritos al Destacamento Nro. 113, del comando de zona para el orden interno nro. 11, como único y principal elemento de convicción a los fines de acreditar la presunta comisión de los hechos punible imputados, Es por ello que del análisis realizado por esta Alzada al proceso, se constata que si bien es cierto el titular de la acción penal, imputo formalmente a los ciudadanos investigados por la presunta comisión de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito, acogiendo este Tribunal Colegiando el criterio jurisprudencial de la (Sentencia No. 225 del 23-06-2004, emanada de la Sala de Casación Penal, siendo la ponente la Dra. Blanca Rosa Mármol de León), donde indica que no basta con lo actuado por el órgano policial, sino que debe estar adminiculado a otros elementos que incriminen a los imputados para que pueda desvirtuarse la Presunción de Inocencia, es por ello que permitir que los imputados queden sujetos a Medida cautelar, sin suficientes elementos que los vinculen con los delitos imputados por la representación fiscal, tal circunstancia violentaría sus derechos a su debido proceso, que deban ser sometido a investigación, y al dictado de una medida cautelar por que se cumplan precisamente los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; los cuales en el presente caso no se encuentran satisfechos, para así poder estimar el Fummus Bonis Juris, es decir, que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que los imputados hubiese participado en su comisión. Es por lo que se acuerda decretar en relación al caso de marras el Procedimiento Ordinario, a los fines que el Ministerio Público que continúe con la investigación y de establecer la veracidad de los hechos o algún otro hecho punible, así como los presuntos autores o partícipes, por lo que se apercibe a la Vindicta Pública para que continúe con su labor indagatoria y de recabar elementos de convicción suficientes, pueda imputar a la persona o personas por tal hecho punible, presentando un cúmulo suficiente y contundente de elementos. Ante tales premisas, esta Sala Superior reitera que en el presente caso, no existe hasta el momento, suficientes elementos de convicción que comprometan la presunta participación de los imputado de actas en el delito que le ha sido imputado, a los fines de imponer la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad, por lo que no se cumple con el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente tampoco se cumple con el numeral 3 del referido artículo, por lo que al no cumplirse los extremos del artículo 236 eiusdem, mal pueden estas jurisdicentes avalar cualquier medida restrictiva de libertad, siendo lo ajustado a derecho revocar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad y por ende, decretar la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA. Así se decide.- Verificado por esta Sala, que de las actas no surgen fundados elementos de convicción que hagan presumir la existencia del delito en cuestión, y por ende, se constata que la aprehensión del los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA, se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el referidos ciudadanos no fueron sorprendidos bajo ninguna modalidad de flagrancia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, ni tampoco fueron aprehendidos en virtud de una orden judicial, en consecuencia, a juicio de quienes aquí deciden, le asiste la razón a la defensa en el presente caso, en razón de no acreditarse, con los elementos que consta hasta el momento en la causa, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley de Precios Justos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con fundamento en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada” De lo anterior se desprenden, los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar, requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del sujeto en plena comisión del hecho, de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido. Finalmente, esta Alzada, como consecuencia del contenido de la presente resolución, se levantan las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del VEHÍCULO TIPO CAMIÓN, MARCA FORD, AÑO 1990, COLOR ROJO Y BLANCO, PLACA A10DA0G, ordenando a la Jueza a quo dar cumplimiento a lo decidido por este despacho, con relación al levantamiento de las medidas precautelares que recaen sobre el vehículo antes identificado, y proceda a emitir el respectivo oficio para su entrega, debiendo previamente verificarse la titularidad o propiedad del mismo. Destacando que el titular de la acción penal podrá continuar con la investigación, y en caso de recabar elementos de convicción, y/o cualquier otra diligencia que considere necesaria para establecer el hecho, como a los posibles responsables, con apego a las garantías y derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las demás leyes de la República. Así se decide. Hechas las anteriores consideraciones, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad, por lo cual se debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho FRANK CÁRDENAS AGUILAR y EMIL BARROSO FERRER abogados en ejercicio inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 135.007 Y 132.930 actuando en su carácter de Defensores de los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA, por cuando no existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los imputados ya mencionados en los hechos narrados en el acta como el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley de Precios Justos cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así las cosas y evidenciado como ha sido por esta Alzada que en el presente caso no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretadas en contra de los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA, y en consecuencia se decreta la LIBERTAD PLENA INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES de los mencionados ciudadanos, no obstante, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar que el ordenamiento jurídico. Así se decide. En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por los Profesionales del Derecho FRANK CÁRDENAS AGUILAR y EMIL BARROSO FERRER abogados en ejercicio inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 135.007 Y 132.930 actuando en su carácter de Defensores de los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA, y en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Ilícitos Económicos. extensión Cabimas, ordenándose la LIBERTAD PLENA INMEDIATA y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA, quedando sin efecto la medida cautelar impuesta, y como consecuencia de lo anterior se levantan las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del VEHÍCULO TIPO CAMIÓN, MARCA FORD, AÑO 1990, COLOR ROJO Y BLANCO, PLACA A10DA0G previa verificación de documentación correspondiente; no obstante, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar el ordenamiento jurídico. Así se decide.- IV DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho FRANK CÁRDENAS AGUILAR y EMIL BARROSO FERRER abogados en ejercicio inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 135.007 Y 132.930 actuando en su carácter de Defensores de los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2016, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Ilícitos Económicos, extensión Cabimas, por no encontrarse acreditados el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: DECRETA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos DEIVIS JOSÉ MATHEUS GONZÁLEZ y HERNÁN JOSÉ BARRIENTOS FIGUEROA, identificados en actas. CUARTO: ORDENA LEVANTAR LAS MEDIDAS PRECAUTELATIVAS de aseguramiento e incautación del VEHÍCULO TIPO CAMIÓN, MARCA FORD, AÑO 1990, COLOR ROJO Y BLANCO, PLACA A10DA0G. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: ORDENA a la Jueza a quo dar cumplimiento a lo ordenado por este despacho, con relación al levantamiento de las medidas precautelares que recaen sobre el VEHÍCULO TIPO CAMIÓN, MARCA FORD, AÑO 1990, COLOR ROJO Y BLANCO, PLACA A10DA0G, y proceda a emitir el respectivo oficio para su entrega, debiendo previamente verificarse la titularidad o propiedad del mismo. SEXTO: ACUERDA librar oficio al Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Ilícitos Económicos. Extensión Cabimas, a los fines de que ejecute lo aquí decidido. ASÍ SE DECIDE. Publíquese y regístrese en el libro respectivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los ocho (08) días del mes de diciembre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LAS JUEZAS PROFESIONALES EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ Presidenta de la Sala VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS Ponente LA SECRETARIA ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 611-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año. LA SECRETARIA ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO DNR/ds VP03-R-2016-001561