TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, siete (07) de diciembre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001370

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS

Vistas las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia encargada de la Defensoría Pública Trigésima Novena (39º) Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensor Público del ciudadano GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO RAFAEL ATENCIO, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro de lo establecido den artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo impuso medida cautelar de privación preventiva de libertad en contra del mencionado imputado conforme a lo dispuesto en los ordinal 1, 2 y 3 de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando Con Lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público, acordó tramitar la investigación por el procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 30 de noviembre 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ, quién conformaba la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones como suplente, sin embargo el día de hoy 01 de Diciembre de 2016 se reintegra la Jueza Titular de esta Alzada DORIS NARDINI RIVAS quien asume nuevamente y con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 01 de diciembre de 2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia encargada de la Defensoría Pública Trigésima Novena (39º) Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensor Público del ciudadano GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ, presentaron Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

“Ciudadanos magistrados esta defensa considera que la representación fiscal erra al calificar los hechos nadados por la supuesta victima dentro del tipo penal del ROBO AGRAVADO, y más aún que el tribunal de primera instancia en funciones de control acordó lo solicitado por la vindicta pública, privando de libertad a mis defendidos, si bien es cierto nos encontramos en la fase inicial, incipiente del proceso penal, a partir del cual la representación fiscal comenzará a practicar las diligencias tendientes a esclarecer la verdad de los hechos, no es menos cierto que mis defendidos se encuentran despojados de uno de los bienes jurídicos tutelados más importante en nuestro ordenamiento jurídico, señalando la presunta comisión de un delito del cual fue agravado por la vindicta pública, toda vez que de las actas o elementos de convicción traídos al proceso no se logra observar que los presuntos hechos se subsuman en la conducta típica prevista en el artículo 458 del Código Penal el cual prevé el delito de ROBO AGRAVADO.

Considera la defensa que este es el momento de marcar precedente y reafirmar lo previsto en nuestra norma penal adjetiva, es el deber del Juez evaluar cada caso en especifico, basándose y evaluando objetivamente los elementos de convicción presentados, bien sabemos que la norma penal sustantiva prevé diferente tipos penales, conductas marcadas, identificadas por el legislador que vulneran o lesionar los bienes jurídicos tutelados, verbigracia, la vida, la integridad física, el patrimonio, el orden público, entre otros, en el caso de marras podemos observar la denuncia de un presunto hecho típico, previsto igualmente en nuestra legislación, sin embargo, son claras y marcadas las diferencias entre el tipo penal que imputa la representante del ministerio publico y lo que se evidencia de actas y de la denuncia narrativa que encaja perfectamente en Robo Agravado En Grado De Frustración…(Omissis)…

Ciudadanos Magistrados, vale aclarar que esta defensa no actúa de mala fe ignorando lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial, esta comisión manifestó que un ciudadano de nombre GUSTAVO ATENCIO, había sido abordado por un sujeto y que el mismo portaba una arma con el cual lo sometieron, sin embargo al momento de practicar la denuncia formal la victima no manifestó en ningún momento que existiera una violencia acompañada de un arma por el sujetos activos…(Omissis)…

Se aprecia que es menester que el sujeto activo haya utilizado el arma en cuestión para así poder agravar el delito del robo, es esta es la condición que el legislador sanciona, existiendo una amenaza a la vida inminente, pudiendo lesionar el bien jurídico tutelado de manera inmediata si la victima no accede a las peticiones del autor, no siendo así en el caso de marras pudiendo hacer una apreciación objetiva de las actas y observar que la presunta comisión del delito fue frustrado…(Omissis)…

En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Defensa que la decisión del Juez de Control, vulneraron derechos fundamentales de mis defendidos, puesto que la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Público, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo esta medida coercitivas y restrictiva de la libertad de mis defendidos, a pesar de encontrarnos en una fase incipiente, inicial del proceso, lo cual no puede validar una errónea calificación o la imposición de una medida de este tipo, toda vez que la norma ] penal adjetiva otorga las herramientas a la representación fiscal para el cambio de calificación en el supuesto negado de que efectivamente estemos en la presencia de un hecho delictivo tan grave.

En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.
PETITORIO
Por lo antes expuesto, solicito con todo respeto a los dignos magistrados de la sala de la corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el día dieciocho (18) de Octubre de 2016, de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta las Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano GENARO SEGUNDO GARCÍA, decretando CON LUGAR la solicitud de la defensa y otorgando una medida cautelar sustitutiva conforme al articulo 242 de la norma penal adjetivar.”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia encargada de la Defensoría Pública Trigésima Novena (39º) Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora Pública del ciudadano GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar el fallo, denunciando que los hechos no se subsumen en la conducta típica prevista en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que a su juicio encaja perfectamente en la presunta comisión del delito de Robo Agravado en grado de Frustracción, asimismo consideró que la decisión impugnada, vulneró derechos fundamentales a su defendido, puesto a su parecer la carencia de elementos de convicción no puede convalidar la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que solicitó se revoque la decisión recurrida y se otrogue a su defenio una medida cautelar sustititiva a la privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ, se les investiga por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO RAFAEL ATENCIO, por lo que no asiste la razón a la defensa ya que la conducta encuadra en el delito endilgado por el Ministerio Público, ya que del acta policial de fecha 17 de octubre de 2016, suscrita por los funcionarios actuantes, donde dejaron constancia que el día 17 de Octubre del año 2016, siendo las 05:00 de la tarde se encontraban de servicio en el punto de control fijo, ubicado en el Sector los Bucaras, del municipio Maracaibo del estado Zulia, lugar donde lograron observar a un ciudadano que se les acerco y les manifestó que en la empresa Agro Busca Mascota, ubicada en el sector los Bucares frente a Isa Concretos, calle 95D, numero 110-128, del municipio Maracaibo del estado Zulia, un ciudadano había ingresado con un arma de fuego y tenía a los trabajadores sometidos, seguidamente se trasladaron hasta el lugar antes mencionado con la finalidad de atender la denuncia, al llegar observar a un ciudadano que lo tenían agarrados los trabajadores de la empresa antes mencionada, logrando capturar al mismos quedando identificado como queda escrito GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ, y al proceder a la inspección corporal encontraron en la pretina del pantalón UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO FACSÍMIL, MODELO L208, DE COLOR NEGRA CON MARRO Y PLATEADO, MARCA TOYS GUN, MATERIA DE PLÁSTICO.

Asimismo en denuncia verbal realizada la víctima, quien manifestó el día 17 de octubre del 2016, se encontraba dentro de la oficina de la empresa agro busca mascota y logro ver a un ciudadano que llevaba sometido a un trabajador de la empresa con un armamento y lo metió a la oficina, después les dijo que se tiraran al piso pero tenía el armamento metido en la cintura y solo lo tenía agarrado y cuando iba a quitarle teléfono yo le agarró la mano, y con la ayuda de otro trabajador lo agarraron y fue hasta el alcabala de la Guardia Nacional para pedir apoyo; configurándose los delitos en cuestión, siendo importantes destacar que el delito de robo ( en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida (Sentencias Nros. 068 de fecha 05/04/2005; 214 del 2-05-02 y 460 del 24-11-04, de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia). Por lo que tal calificación jurídica se corresponde con los hechos ocurridos; aunado a ello, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por la Jueza de Control, es un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en la norma contentiva de la conducta antijurídica.

En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 081 de fecha 25 de febrero de 2014, estableció:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”

En razón de lo anterior, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión de los delitos con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Estimando quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar este punto del escrito recursivo. Y Asi Se Decide.

Por otra parte en cuanto a la presunta carencia de elementos de convicción para convalidar la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, esta Alzada a los fines de resolver tal denuncia y pronunciarse al fondo, estima pertinente traer a colación los extractos correspondientes a la solicitud de la defensa en el acto de presentación y consecuentemente la motivación realizada por el Tribunal a quo, que a la letra dice:

“Escuchadas la exposición del Ministerio Público, la manifestación de voluntad de los imputados de acogerse a precepto constitucional y la exposición de la Defensa Publica, este Juzgado luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación y las solicitudes realizadas por las partes procesales, observa, situaciones éstas que hacen presumir que los mismos son presuntos autores o participes en la comisión de los delitos imputados por el representación del Ministerio Público, razón por la cual quien aquí decide considera ajustada a derecho la aprehensión de los ciudadanos antes identificados, conforme a lo dispuesto en el Artículo 44,1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente, prescrita la acción penal para perseguirlos, precalificados por el representante de la vindicta pública bajo los tipos penales de CORRUPCIÓN PROPIA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 64 segundo supuesto del decreto ley contra la corrupción, EVASIÓN DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 285 del código penal Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZILANO, como AUTOR para los ciudadanos GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ, que surge de los elementos de convicción siguientes: 1.- ACTA .DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 17 de Octubre de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, Quinta Compañía, Comando de Zona 11, en la cual se deja constancia del tiempo, modo y lugar en la que ocurrió la aprehensión del imputado". 2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE IMPUTADOS, de fecha 17 de Octubre de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, Quinta Compañía, Comando de Zona 11, 3, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 17 de Octubre de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, Quinta Compañía, Comando de Zona 11, 4, DENUNCIA COMÚN, de fecha 17 de Octubre de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, Quinta Compañía, Comando de Zona 11.5. CONSTANCIA DE RETENCIÓN PREVENTIVA, de fecha 17 de Octubre de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, Quinta Compañía, Comando de Zona 11, 6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 17 de Octubre de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, Quinta Compañía, Comando de Zona 11, elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora que los hoy imputados son presuntos autores o participes en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal,, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 111 de-la Lev para el Desarme Control de Armas y Municiones delito cometido en perjuicio del ciudadano ÁNGEL PALMAR, precalificación jurídica que esta Juzgadora admite en su totalidad, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiendo en el devenir de la investigación la realización de una serie diligencias de investigación necesarias para inculpar o exculpar al hoy imputado, y siendo esta una precalificación la misma poder producto de los resultados de la investigación puede ser modificada posteriormente, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa privada relacionada a la una medida menos gravosa. No obstante, es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputado por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.8 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de unos hechos delictivos de naturaleza penal ordinaria; asi como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se les atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no precederse oportunamente. En este estado este Juzgado de Control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que nos encontramos en presencia de delitos, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, delitos estos que sí bien no exceden en su límite máximo de los diez (10) años. De igual manera, observa por tanto que se configura el peligro de Obstaculización del Proceso, toda vez que al evidenciar que los hoy imputados son funcionarios policiales, pudieran influir en testigos y víctimas expertos, o expertas comportamiento que puede poner en peligro la investigación, razón por la cual estima -quien aquí decide-, que en el presente caso no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que a criterio de esta juzgadora lo procedente en derecho es decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS ORDINALES 1, 2 Y 3 DE LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano: GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ, Titular de la Cédula de identidad Nro. 20.833.009 (no posee la cédula laminada), de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, de fecha de nacimiento. 28-10-1987, de edad 27 años, estado civil soltero, de sexo masculino, de profesión u oficio Limpiador de Piscina, hilo de JUDITH FERNANDEZ (D) Y GENARO GARCÍA (D), residenciado en Sector El Cepero, Avenida Principal Pomona, Municipio Maracaibo, estado Zulia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado era el articulo 458 del Código Penal, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones delito cometido en perjuicio del ciudadano GUSTAVO RAFAEL ÁTENCIO. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa publica, por las consideraciones antes descritas. Se ordena proveer las copias solicitadas. Se acuerda la orientación de la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo i, Normas Generales del Artículo 282 del texto adjetivo penal. Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordena el ingreso del ciudadano: GENARO SEGUIDO GARCÍA FERNANDEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 20.833.009, (no posee la Cédula laminada), de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, de fecha de nacimiento 28-10-1987, de edad W años, estado civil soltero, de sexo masculino, de profesión u oficio Limpiador de Piscinas, hijo de JUDITH FERNANDEZ(D) Y GENARO GARCÍA (D), residenciado en Sector El Cepero, Avenida Principal Pomona, Municipio Maracaibo, estado Zulia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones delito cometido en perjuicio del ciudadano GUSTAVO RAFAEL ATENCIO. Se acuerda oficiar al cuerpo aprehensor a objeto de informarle lo aquí decidido. ASÍ SE DECIDE.”

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo a las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quede las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de unos hechos delictivos de naturaleza penal ordinaria; asi como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se les atribuye y lo ajustado a derecho era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ, plenamente identificado, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Alega la defensa la ausencia de elementos de convicción para estimar que su patrocinado sea autor o partícipe del delito imputado por el Representante Fiscal; estimando necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación del recurrente resulta desacertada, ya que la Jueza a quo, al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra del imputado de autos, fundamentó la misma con:

1.- ACTA .DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 17 de Octubre de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, Quinta Compañía, Comando de Zona 11, en la cual se deja constancia del tiempo, modo y lugar en la que ocurrió la aprehensión del imputado.
2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE IMPUTADOS, de fecha 17 de Octubre de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, Quinta Compañía, Comando de Zona 11.
3. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 17 de Octubre de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, Quinta Compañía, Comando de Zona 11.
4, DENUNCIA COMÚN, de fecha 17 de Octubre de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, Quinta Compañía, Comando de Zona 11.
5. CONSTANCIA DE RETENCIÓN PREVENTIVA, de fecha 17 de Octubre de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, Quinta Compañía, Comando de Zona 11.
6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 17 de Octubre de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana; elementos estos que son extraídos del conjunto de actuaciones policiales que acompañó la Fiscal del Ministerio Público, al momento de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que ineludiblemente determina que se está en presencia de un delito, y que a posteriori con el curso de la investigación, determinarán si acarrean responsabilidad penal o no, en contra del imputado GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ.

Elementos estos que a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del imputado en los delitos imputados por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

Ahora bien, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, esta Sala de Alzada constata que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En atención a lo expuesto, a criterio de esta Sala de Alzada, los elementos de convicción considerados por la Juzgadora al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ, racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se indicó, en razón, que del acto de investigación primigenia por parte de los funcionarios actuantes, existen los elementos de convicción antes señalados, los cuales, fueron considerados por la a quo junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante es necesario continuar con la investigación para determinara en definitiva la responsabilidad o no de las hoy imputadas en los tipos penales precalificados, en razón de ello se hace plenamente viable la imposición de la medida de coerción personal decretada. Y Así Se Decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia encargada de la Defensoría Pública Trigésima Novena (39º) Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensor Público del ciudadano GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO RAFAEL ATENCIO, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro de lo establecido den artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo impuso MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado imputado conforme a lo dispuesto en los ordinal 1, 2 y 3 de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando Con Lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público, acordó tramitar la investigación por el procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia encargada de la Defensoría Pública Trigésima Novena (39º) Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensor Público del ciudadano GENARO SEGUNDO GARCÍA FERNANDEZ,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) días de diciembre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 603-16 de la causa No. VP03-R-2016-001370.-

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

VP03-R-2016-001370
DNR/ds VERA, SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 744-15, de fecha 14.08.15, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito