TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, siete (07) de diciembre de 2016
206º y 157º
CASO: VP03-R-2016-001310 Decisión No. 606-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por la abogada FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUÍZ, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Quinta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA, portador de la cédula de identidad Nro. 27.804.583, contra la decisión N° 1052-16, dictada en fecha 03.10.2016 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano YUNILETH URDANETA; y decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 28.11.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 29.11.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUÍZ, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Quinta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…La Defensa Pública, esta (sic) en desacuerdo con la decisión del tribunal que avala un procedimiento practicado por los funcionarios actuantes que atenta contra el Debido Proceso, así como no esta (sic) de acuerdo con la calificación jurídica fiscal, dando el tribunal la razón al Ministerio Público (sic) de manera inmotivada, sin hacer una análisis pormenorizado délo alegado en audiencia y constatado en actas por esta defensa, lo cual es el basamento del presente recurso de apelación.
(…)

Se observa que NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS NI DE INSPECCIÓN DE VEHÍCULOS como lo ordena y garantiza los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, aún cuando los funcionarios actuantes en el acta policial sostienen que lograron visualizar un grupo de personas, no individualizan:, ni identifican a ninguna de ellas, ni toman entrevista a los efectos de que conste en actas la versión que estos tienen de los hechos; por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se procede a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren.

Considera esta defensa que, la detención de mi representado, tal y como lo exponen los funcionarios actuantes, es del tipo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado "clamor público", esto no es óbice para que los funcionarios puedan observar el procedimiento establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, y con esto a su vez el debido proceso, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que como solución jurídica al vicio denunciado se solicita la nulidad absoluta de las actuaciones, de conformidad con las normas citadas ut supra.

Por lo antes expuesto, esta defensa solicita sea declarado con lugar el primer motivo del recurso y en consecuencia declare la nulidad de las actas y la libertad de mi defendido.

SEGUNDO MOTIVO
OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN IURÍDICA FISCAL Y SOLICITUD DE UNA CALIFICACIÓN UJRÍDICA AIUSTADA A DERECHO
Como segundo motivo, se opone esta defensa, a la calificación jurídica dada los hechos por el Tribunal de Instancia, toda vez que de una simple lectura del acta policial se evidencia que no fue incautado a mi defendido ningún objeto de interés criminalista, así como ningún arma; por lo que el dicho de la víctima se queda sin soporte probatorio.

De tal forma que para el caso en cuestión no existe una adecuación del delito que precalificó el juez de Control a los hechos denunciados, por lo tanto se opone la defensa a la calificación jurídica del delito de Robo Agravado, ya que de la misma denuncia efectuada por la víctima se evidencia claramente que mi defendido NO PORTABA NINGÚN ARMA, y tampoco indica la víctima de los tres sujetos que lo abordaron cuando portaba presuntamente la referida arma.

Entonces, es a partir de los hechos denunciados cuando se procede a adecuar los hechos al supuesto hipotético de la norma jurídica, cuya misión inicial corresponde al Fiscal del Ministerio Público, la cual debe ser necesariamente revisada por el Juez de Control, y no tomar la calificación del delito propuesta por el Fiscal como infalible.

El procedimiento de adecuación de los hechos en la norma jurídica es el primer paso que se debe seguir dentro del proceso lógico - jurídico para establecer el extremo legal previsto en el artículo 236 numeral 1o del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE. En este sentido, el legislador ordena que se establezca primeramente la presunta ocurrencia de un delito, para lo cual el juez debe auxiliarse de la Teoría General del Delito la cual define los elementos integrantes del delito y muy en especial de la Teoría del Tipo Penal, a los fines de determinar si la conducta denunciada como delictiva o antijurídica lo es o no.

En este sentido, el tipo penal es esencial y tiene tras de sí toda una toda una muy completa elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo. La tipicidad es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito, por lo que es imprescindible respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecúa su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción prevea como criminosa.

En el caso sub-índice, el a quo en aplicación del Principio fura Novit Curia, y en base a la solicitud de la defensa, debió considerar la errónea calificación del delito de ROBO AGRAVADO imputado, por cuanto, no se dejó constancia en el procedimiento policial de que a mi defendido se le hubiese incautado armas, no encontrándose tal circunstancia probada en actas, y ante la imposibilidad de ser incorporada dado el decreto de la flagrancia, debiéndose en todo caso, imputársele el delito de ROBO GENÉRICO, tipificado en el artículo 457 del Código Penal.

En efecto, el artículo 457 del Código Penal señala:
(…)

Este es el delito denominado ROBO GENÉRICO, en el que los sujetos del mismo pueden ser cualquiera; el interés jurídico aquí protegido es la posesión de hecho de las cosas, así como el interés relativo a la protección de la vida, de la integridad y de la libertad de las personas, en cambio, el delito de robo agravado la AMENAZA DEBE VERIFICARSE LA EXISTENCIA REAL DEL ARMA, que en caso de no mediar esta circunstancia, se configuraría el tipo penal previsto en el artículo 457 del Código Sustantivo, es decir, el ROBO GENÉRICO.

Entonces, existe la imposibilidad de establecer la real existencia del arma, por no haber sido incorporada a los autos, a través de una experticia que pudiera determinar, no solamente su existencia sino su naturaleza y características, a fin de demostrar que el imputado amenazó a la víctima con un arma, ello indudablemente incide en la estructura del tipo pena.
(…)

Bajo este marco de consideraciones, esta Defensa considera y así pido sea declarado, la imposibilidad de acreditar el numeral 1o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que no se puede establecer la presunta ocurrencia de! delito de ROBO AGRAVADO, cuya calificación, en todo caso debe ser corregida por la de ROB0 GENÉRICO.

TERCERO
VIOLACIÓN DEL DERECHO A UNA IMPUTACIÓN OBIETIVA BAJO EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUALIZADA
Como bien es sabido, por los magistrados llamados a resolver el presente recurso, para poder decretar la procedencia de una medida coertiva, debe observarse lo establecido el artículo 236 del Código Adjetivo, por lo que se debe adecuar los hechos a la correcta calificación jurídica de acuerdo a la responsabilidad penal individualizada sobre tales hechos, es decir, se debe indicar cual (sic) fue la acción desplegada por mi defendido, por lo que se solicita se desestime la imputación realizada por el Ministerio Público y acordada por el juzgado a quo, y se le conceda al imputado una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y así se solicita muy respetuosamente lo declaren.

Por ello, esta defensa invoca el principio INDUBIO PRO REO, y al respeto ante la duda en cuanto a los hechos, debe favorecerse a mi defendido y de conformidad con el artículo 236, ordinal primero, se solicita a la Corte de Apelaciones, la correcta imputación de los hechos, en base a las actas presentadas por el Ministerio Publico (sic), y no a suposiciones o hipótesis de conseguir elementos durante la fase de investigación, de acuerdo a las consideraciones anteriormente realizadas.
(…)

PETITORIO
Solicito que a la presente apelación se le dé (sic) el curso de ley, sea admitida y declarada con lugar en la definitiva, se solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación, se desestime la calificación jurídica fiscal estimada por el Juzgado de Control, y se decrete la libertad plena de mis representados…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión dictada en fecha 03.10.2016 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto la Defensa Pública denuncia que en el presente caso la Jueza de Instancia de manera inmotivada avaló un procedimiento policial que atenta contra el debido proceso, toda vez que no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas y de vehículos conforme lo ordenan los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no indicando ni siquiera los funcionarios actuantes la ausencia de dichos testigos; razón por la cual la Defensa solicita se anule el procedimiento policial.

Aunado a lo anterior, la Defensa se opone a la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de Instancia, toda vez que de una simple lectura del acta policial se evidencia que a su defendido no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico, así como ningún arma blanca.

En síntesis, la apelante arguye que en el presente caso no existe una adecuación del delito precalificado por la a quo con los hechos denunciados, debiéndose adecuar la calificación jurídica en el delito de Robo Genérico para la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por lo que al no configurarse el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa solicita se desestime la imputación realizada por el Ministerio Público y en consecuencia se decrete una medida cautelar menos gravosa.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Sala de seguidas procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

Primeramente, se evidencia de las actas subidas a esta Alzada que el presente procedimiento se inició en fecha 02.10.2016 cuando funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia aprehendieron al ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA, todo lo cual consta al Acta Policial suscrita por los referidos funcionarios, quienes dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

“…Siendo las 07:45 horas de la mañana del presente año, encontrándonos de servicio de patrullaje a pie, Casco Central de la Ciudad, Centro Comercial La Redoma, específicamente frente a la Zapatería Pisotón, cuando una (01) ciudadana hace de nuestra atención al llegar se identificó como; (sic) YUNILETH URDANETA, de 25 años de edad, manifestándonos que hacían pocos minutos, tres (03) sujetos portando arma blanca y bajo amenaza de muerte la habían despojado de un (01) teléfono celular, marca Blu, modelo G5.0, valorado 120.000 mil bolívares, asignado al número 0414-6346272,0426-3613083, un (01) morral contentivo de una plancha para el cabello, valorado en 50.000mil bolívares, un cepillo para el cabello, valorado en 15.000 mil bolívares, mas tres (3000) mil bolívares en efectivo, entres otros objetos, logrando señalar a los mismos, procediendo a realizar la debida inspección corporal, según lo establecido en el Artículo. N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, manifestándole al ciudadano que se le realizaría una Inspección corporal, y que exhibiera sus pertenecías u los objetos adheridos a su cuerpo, no logrando incautarle ningún elemento de interés policial y Criminalístico (sic), así mismo se le solicito la documentación personal a los ciudadanos quedando identificado como; 1) quien dijo ser y llamarse; (sic) KEIBER JOSÉ RICO MORA de nacionalidad venezolano, quien ser titular de la cédula de identidad N° V-27804583, fecha de nacimiento 13/10/1997, de 18 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio vendedor, grado de instrucción académica, sexto grado de educación básica, residenciado en el Municipio Maracaibo, Parroquia Cristo Aranza, Sector Pomana, Barrio La Fortaleza, sin más datos filiatorios, de 1.65 de estatura aproximadamente, de moreno contextura delgado, el mismo vestía pantalón tipo jeans de color azul prelavado, camisa de cuadro color negro con blanco, en vista que nos encontrábamos en presencia de un delito flagrante, y por el clamor público, se procedió a la aprehensión, como lo establece el Artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y leerles sus derechos constitucionales, contemplados en los Artículos 44 Ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, 2) JOSÉ DANIEL ACOSTA ACOSTA, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-28488372, fecha de nacimiento 11/08/1999, de 17 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio panadero, grado de instrucción académica, Segundo Año de Bachillerato, residenciado en el Municipio Maracaibo, Parroquia Cacique Mará, Barrio José, avenida 81, cerca de la panadería de yend sin más datos filiatorios, de 1.55 de estatura aproximadamente, de tez moreno, contextura delgado, el mismo vestía pantalón de color negro, suéter de color rojo, en vista que nos encontrábamos en presencia de un delito flagrante, y por el clamor público, se procedió a la aprehensión, como lo establece el Artículo N° 557 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y según el artículo 654 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente le fue impuestos sus derechos como lo establecen los artículos 44 Ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y Artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando toda las diligencias Urgentes y necesarias al caso, basándonos en los Artículos N° 267, 268, 269 del Código Orgánico Procesal con el fin Tomar Acta de Denuncia Narrativa de la ciudadana; (sic) YUNILETH URDANETA, de 25 años de edad, no logrando tomar acta de entrevista ya que los ciudadanos transeúntes se negaron por futuras represalias, así mismo se realizó Acta de Inspección Ocular en el lugar del suceso, Tal como lo establece el Artículo N° 186 Y 283 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; dejando constancia que se realizaron las Respectivas fijaciones fotográficas, no encontrando ningún elemento de interés Criminalísticos; no logrando Verificarlos antes el Sistema Integral de Información Policial (S.I.I.P.O.L), ya que para el momento no había sistema, del hecho se le notificó al 0800REGISTRO(080073447876) recibiendo el OFICIAL JEFE (CPBEZ) C.I.V-11067980 JOHANA FINOL; seguidamente según lo establecido en el Articulo N° 116 del Código Orgánico Procesal Vigente se procedió a notificar al Ministerio Publico de Guardia dentro del lapso legal establecido, vía telefónica al Fiscal Trigésima Novena de Delitos Comunes, Dra, Marbelis González, Fiscal trigésima primera (Responsabilidad Penal del Adolescente) Dra. Diglenis Marrufo, del Ministerio Publico del Estado Zulia, a quienes se les notifico de este procedimiento, quedando el procedimiento a orden del ministerio público…”

De lo anterior, se evidencia que el ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA fue aprehendido en horas de la mañana del día 02.10.2016 cuando una ciudadana (víctima) se acercó a los funcionarios policiales indicándole que minutos antes tres sujetos portando arma blanca y con amenaza de muerte la habían despojado de sus pertenencias, posteriormente dicha ciudadana señaló a dos de los sujetos como los autores del hecho, dentro de los cuales se encontraba el hoy imputado, y fue en ese momento cuando los funcionarios actuantes procedieron a aprehenderlos, no sin antes realizarle una inspección corporal en la cual no se logró recabar ningún objeto de interés criminalístico.

Verificado como ha sido el motivo de aprehensión del ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA, esta Sala de Apelaciones procede a citar lo dispuesto por la Jueza de Control al momento de emitir el fallo recurrido, quien al respecto estableció los siguientes pronunciamientos:
“…consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano YUNILETH URDANETA; así mismo (sic), se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como lo son:
ACTA POLICIAL. (…)
2.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 02/10/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia inserta al folio (03,04) y su vuelto de la presente causa;
3.-) ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 02/10/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia inserta del folio 05 de la presente causa;
4.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 02/10 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia
5.-) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 02/10/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio Maracaibo inserta del folio 10 de la presente causa; actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que el imputado es autor o participe en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

Ahora bien; la defensa técnica del ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA, manifiesta entre otras cosas se debe realizar una adecuación en el delito imputado por el Ministerio Público, en contra de su defendido y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, considera quien aquí decide, que. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y e! principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa.

En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de mérito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, qué los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por cada uno de los imputados encuadra dentro de los tipos penales de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano YUNILETH URDANETA; tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos por lo que se declara Sin lugar el cambio de Calificación jurídica invocado por la defensa técnica.

Ahora bien; por cuanto de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del imputado; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: KEIBER JOSÉ RICO MORA, (…), como autor o participe (sic) en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano YUNILETH URDANETA, que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1o, 2o y 3o, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteado por la defensa técnica. SJ acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECIDE.- Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA…”

De lo ut supra, se observa que la Jueza de Control al momento de dictar el fallo recurrido, primeramente verificó que la aprehensión del ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA se realizó bajo los supuestos de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y posteriormente indicó que debido a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos y la suficiencia de elementos de convicción, se percibía una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por lo que estimó que en esta fase incipiente se presumía la participación del imputado de autos en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, circunstancias que conllevaron a la Juzgadora a decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que una medida cautelar menos gravosa no resultaba suficiente para garantizar las resultas del proceso, más aún cuando la Instancia consideró que se encontraban llenos todos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Luego de verificadas las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, así como el modo de detención del ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA y los fundamentos bajo los cuales se dictó la decisión recurrida, estos jurisdicentes proceden a realizar los siguientes pronunciamientos:

Primeramente, se observa que la Defensa ataca la falta de testigos en el procedimiento de aprehensión, y es por ello que se hace necesario indicar que como bien lo decretó la a quo, el presente proceso se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia, situación que legitimó a los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia a aprehender al ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que habiéndose producido la aprehensión del encausado de marras como consecuencia de una situación circunstancial, la misma es legítima y ajustada a derecho.

En este sentido, igualmente se observa de la lectura del Acta Policial que aún cuando los funcionarios policiales no están obligados a dejar constancia del motivo por el cual no hubo testigos instrumentales del hecho, los mismos indicaron que: “…no logrando tomar acta de entrevista ya que los ciudadanos transeúntes se negaron por futuras represalias…”, por lo que yerra nuevamente la Defensa cuando refiere que los actuantes, ni siquiera dejaron constancia del por qué en el caso de marras no se contó con la presencia de algún testigo.

Ante tales premisas, resulta propicio para esta Sala traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego, quien en relación a la nulidad ha señalado:”…la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales…”. De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, toda vez que la detención del ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, y así lo decretó la Jueza de Control al momento de dictar la decisión que hoy se impugna, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la apelante. Así se declara.-

Ahora bien, en cuanto a lo denunciado por la apelante concerniente a que en el caso de autos no existe una adecuación del delito precalificado con los hechos imputados, es preciso destacar que debido a las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el Acta Policial, estas Juzgadoras confirman los alegatos de la decisión recurrida en relación a la precalificación jurídica avalada por la Instancia, y si bien al ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA no le fue incautado algún elemento de interés criminalístico, no puede pasar por alto esta Alzada el señalamiento realizado por la víctima, quien refirió al imputado de autos como uno de los partícipes del hecho.

No obstante a ello, es necesario recordar que la calificación jurídica respecto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es una calificación provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de actas; de manera que dicha calificación jurídica constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputados.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se declara.-

Siendo ello así, y vista la gravedad del hecho imputado al ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA, es por lo que se considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en la audiencia de presentación de imputado, resulta proporcional al caso de autos, más sin embargo, es necesario destacar que dicha medida sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que según se verificó de la decisión recurrida, ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta el principio de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se declara.-

En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUÍZ, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Quinta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 03.10.2016 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano YUNILETH URDANETA; y decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUÍZ, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Quinta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del ciudadano KEIBER JOSÉ RICO MORA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1052-16, dictada en fecha 03.10.2016 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano YUNILETH URDANETA; y decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los siete (07) días del mes de diciembre del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 606-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
VAB/gaby.*-
VP03-R-2016-001310