TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinte (20) de diciembre de 2016
206º y 157º
CASO: VP03-R-2016-001537 Decisión No. 626-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por el abogado el abogado AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensor del ciudadano EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNÁNDEZ, contra la decisión dictada en fecha 16.11.2016 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró legítima la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD; y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme lo prevé el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 15.12.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 19.12.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensor del ciudadano EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNÁNDEZ, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Propiedad que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que en dicha decisión carente de motivación viola flagrantemente garantías y derechos constitucionales.
(…)

En este sentido la defensa alegó que tratándose de un vehículo ensamblado y construido para que funcione mecánicamente con combustible denominado Gasolina, posee originalmente dos (02) tanques, por lo que mal pudiera tipificarse la conducta como antijurídica y ser encuadrada dentro del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, porque ello sería indicativo que todo vehículo para circular, además de su documentación pertinente, necesitaría estar autorizado para surtir el combustible cuya capacidad indica los tanques que la fabrica de vehículos le ensambla dependiendo del modelo, por lo que considera esta Defensa, que no encuadra el tipo penal expresado por parte de la Representación Fiscal, con la conducta desplegada por mi defendido ciudadano EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNANDEZ, en virtud que no se ajustan a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan.

Al verificar el acta de experticia volumétrica realizada el 15-11-2016 a los tanques de almacenamiento que se refieren a un vehículo modelo del año 2011, asi mismo (sic) la observación que se lee en las conclusiones vehículo automotor, marca Chevrolet, modelo C3500, color blanco, año 2013 placas A48AN1A presenta un tanque de almacenamiento ORIGINAL....un segundo tanque de almacenamiento SOPLADO los mismos se hallan en regular estado de uso y conservación..." de manera que no hay delito porque no es un simple error de tipeo sino que las irregularidades solo (sic) están lesionando a mi defendido quien se encuentra privado de su libertad.
Concretamente, la conducta humana denominada contrabando se inscribe en el marco del derecho penal económico La (sic) economía de las naciones necesita tener control sobre sus importaciones y exportaciones, por cuanto hace a la vida de un país. De esa forma, se considera que comete contrabando aquel que ejerce acciones u omisiones, mediante una conducta ardidosa o engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control de servicio aduanero, los celulares, los perfumes y las carteras son objetos producidos por el contrabando. En derecho penal, el "bien jurídico tutelado" es aquello que la sociedad en su conjunto ha resuelto que defenderá, incluyendo cualquier conducta disvaliosa que lo vulnere en la categoría de delito. El bien jurídico tutelado en el contrabando es "el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera".

De acuerdo con esta doctrina sobre el tipo penal del delito de contrabando, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido de que la supuesta conducta desplegada por mi representado no constituye un contrabando. Todavía en caso de considerarse que si es un contrabando, pues así lo hizo el juez, igualmente se pone de manifiesto que dicho delito es de contenido económico lo que hace procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad en estos casos así la pena sea de 6 a 10 años. Mal podría el Ministerio Público pretender lograr una condena en contra de mi defendido por un delito que no cometió, aunado al hecho de que el Ministerio Público en si (sic) solo (sic) se limita a imputar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO a mi defendido cuando de las actas se desprende y así dejaron claro que no existen testigos que dejen constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia, vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a mi representado, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a mi defendido, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que la participación de los imputados sólo se resumió a estar presente en el lugar y hora inadecuada, por lo tanto, sin testigos, cómo supone el Ministerio Público que mi defendido es Contrabandista?, sin elementos de convicción serios que realmente hagan presumir la participación de los mismos en el delito Contrabando, ya que se presentaron un conjunto de pruebas que no comprometen ni involucran en nada a mi defendido. Y es que, tal como se desprende del ACTA POLICIAL DE FECHA 16 DE NOVIEMBRE DE 2016, la aprehensión de mi defendido se efectuó sin la presencia de ningún testigo, destacando que el solo (sic) dicho de los funcionarios constituye un solo elemento de convicción y no es suficiente para decretarse una Medida de Coerción Personal.
(…)

Así las cosas, considera esta defensa que la jueza Segunda de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, solo tomó en cuenta los argumentos carentes de fundamento planteados por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto. (…)
(…)

PETITORIO
Solicito que a la presente Apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha diecisies (sic) (16) de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el imputado EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNANDEZ por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ORDENANDO LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESUNCIONES de mi defendido EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNANDEZ, todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y de la Justicia…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión dictada en fecha 16.11.2016 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa Pública que en el presente caso la decisión recurrida le causó un gravamen irreparable a su defendido cuando se violan los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la misma carece de motivación.

Asimismo señala que tratándose de un vehículo ensamblado y construido para que funcione mecánicamente con combustible denominado Gasolina, posee originalmente dos (02) tanques, por lo que a juicio de la Defensa mal pudiera tipificarse la conducta desplegada por su representado como antijurídica y ser encuadrada dentro del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO.

Aunado a ello, el recurrente señala que de ser considerada la conducta desplegada por su defendido como antijurídica, igualmente no se hace procedente el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en razón que dicho delito es de contenido económico, lo que hace procedente la aplicación de una medida cautelar menos gravosa; estableciendo así mismo la Defensa que el dicho de los funcionarios constituye un solo elemento de convicción y no es suficiente para decretarse una medida de coerción personal, pues ni siquiera se contó con la presencia de testigos instrumentales, en razón de ello es por lo que la defensa solicita se revoque la decisión recurrida y en consecuencia se decrete la libertad inmediata a favor de su patrocinado.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

En este sentido, se colige que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Ahora, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran los tres requisitos establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De manera que el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión recurrida a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento para el decreto de la medida de coerción personal y si existe violación del debido proceso, del principio de presunción de inocencia, afirmación de libertad, igualdad procesal y de apreciación de pruebas. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado por la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, quien al respecto estableció:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de ¡as actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del ciudadano imputado EDGAR ENRIÓME CARVAJAL FERNANDEZ, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-18.MB.629, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesa! Penal, toda vez que la aprehensión se ejecutó por funcionarios actuantes. Acto seguido fueron leídos sus Derechos Y Garantías Constitucionales contemplados en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 27 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional.

Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo pena! de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15-11-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científico Pena! y Criminalístico (sic), en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO de fecha 15-11-2016, suscrita por funcionarlos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científico Pena! y Criminalística, y debidamente firmada por los imputados de actas, 3) ACTA DE 1MSPECGON TECH1CA de fecha 15-11-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científico Pena! y Criminalistico (sic) en la cual se deja las características del sitio del suceso. 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIA FÍSICA, de fecha 15-11-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científico Penal y Criminalislico (sic). 5) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL y CAPACIDAD VOLUMÉTRICA suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científico Penal y Criminalistico (sic) en la cual se deja constancia las características de los objetos que le fueron incautados a los imputados de autos, elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la tase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal.

En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentada, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público la cual se encuentra incautada dentro e las evidencias físicas colectadas en el presente procedimiento, lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE UBERTAD de conformidad con lo previsto en el artículo 236 en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNANDEZ BAES, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-18.648.629, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio al ciudadano EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNANDEZ BAES, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-18.648.629, el Cuerpo, de investigaciones Científico Penal y Criminalística, hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 y R13, por lo que se declara sin fugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medido cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE. Se ordena el TRASLADO del imputado de autos a la MEDICATURA FORENSE DE MARACAIBO, para el día 17/11/2016, a tas 07:00 de la mañana.-

Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio ora! y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de iodos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE…”

Del análisis realizado a la decisión recurrida, se observa que en el presente caso la Jueza de Control estimó acreditada la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNÁNDEZ, toda vez que a su juicio se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que fue precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, convicción que a su juicio surgió de suficientes elementos de convicción traídos al proceso por la Vindicta Pública, como lo son:
• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15-11-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científico Penal y Criminalístico,
• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO de fecha 15-11-2016, suscrita por los funcionarios actuantes,
• ACTA DE INSPECGON TECNICA de fecha 15-11-2016, suscrita por los funcionarios actuantes,
• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIA FÍSICA, de fecha 15-11-2016, suscrita por los funcionarios actuantes, y
• EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL y CAPACIDAD VOLUMÉTRICA suscrita por los funcionarios actuantes.

Estimando a su vez la Juzgadora que a los fines de garantizar las resultas del proceso lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Texto Adjetivo Penal.

Entre tanto, quienes aquí deciden consideran pertinente traer a colación lo expuesto por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al momento de emitir el Acta Policial de Aprehensión en fecha 15.11.2016, que a la letra dice:

“…En ésta misma fecha, en momentos que me encontraba realizando investigaciones de campo, destinados a minimizar el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, así como el contrabando de extracción de alimentos y combustible, en compañía de los funcionarios Inspector KELVIS MAVAREZ, DETECTIVE JEFE NERIO CASTILLO'; DETECTIVE AGREGADO KENDRY BAPTISTA, DETECTIVES ROHENNY RAMÍREZ y FRANCISCO VARGAS, a bordo de la unidad P-936, en el Sector El Tubo, plena vía pública,; parroquia Luis de Vicente, municipio Mará, Estado (sic) Zulia, avistamos un vehículo marca CHEVROLET, modelo C-3500, clase CAMIÓN, color BLANCO, año 2011, placas A48AN1A tripulado por una persona del sexo masculino, a quien se le dio la voz de alto por medio de los parlantes de la unidad radio patrullera en que nos desplazábamos, el cual luego de detener la marcha y haber abordado al mismo plenamente identificados como funcionarios de este cuerpo de investigaciones se le solicito (sic) que de manera voluntaria que exhibiera cualquier elemento de interés criminalístico oculto entre su vestimenta o adherido a su cuerpo, indicándonos no poseer ningún elemento de interés criminalístico, sin embargo con la seguridad del caso el DETECTIVE FRANCISCO VARGAS amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a realizar la revisión corporal al ciudadano luego que descendió del automotor no encontrándole ningún elemento de interés criminalístico, seguidamente se le solicito (sic) su identificación personal quedando identificado de la siguiente manera EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNÁNDEZ, (…), así mismo (sic) se solicito (sic) la documentación del vehículo mostrándonos este a su vez el carnet (sic) de circulación del vehículo donde se desplazaba descrito de la siguiente manera marca CHEVROLET, modelo C-3500, clase CAMIÓN, color BLANCO, año 2011, placas A48AN1A, serial de carrocería 8ZC3KZCGXBV346533, posteriormente al momento de indagar y preguntarle la presencia sobre su presencia en dicho municipio, el mismo no supo explicar optando una acción nerviosa, posteriormente procedió el Detective Jefe NERIO CASTILLO amparado en el articulo (sic) 193 del Código Orgánico Procesal Penal, a efectuarle una revisión minuciosa al citado automotor, observando que el mismo presenta en la parte trasera debajo de la plataforma dos tanques de material sintético para almacenamiento de combustible, dichos receptáculos se encuentran adheridos al chasis, uno ubicado en la parte central y el otro en la parte posterior del mismo, los mismo se encuentran modificados (SOPLADOS), siendo la capacidad de combustible de los tanques originales 110 litros el tanque delantero y 170 el tanque trasero, se observo (sic) dos orificios de llenados en la parte externa del lado izquierdo con sus respectivas tapa de roscas, al retirar las mismas se pudo constatar que ambos tanques están llenos de combustibles en su totalidad y por encontrarse en vía hacia el vecino país de la República Colombiana se presume que dicha sustancia seria comercializada ocasionándole perdidas a la nación, seguidamente se realizo (sic) otra minuciosa búsqueda de interés criminalístico en las adyacencias del sitio con el fin de ubicar algún elemento de interés criminalístico siendo infructuosa la misma, en vista de los hechos antes expuesto se le informo (sic) al ciudadano en mención que por encontrarse incurso en un delito en flagrancia según lo contemplado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se le informo (sic) que quedaría detenido siendo las 04:00 horas de la tarde por uno de los delitos previstos y sancionados en La (sic) ley sobre el manejo de sustancias materiales y desechos peligrosos, procediendo a darle lectura de sus derechos y garantías; constitucionales insertos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente de igual manera se procedió a realizar la inspección técnica del lugar y vehículo, la cual se anexa a la presente acta de investigación, culminadas dichas diligencias retornamos al Despacho con el ciudadano detenido y el vehículo arriba descrito; una vez en la sede se efectuó llamada telefónica al Sistema de Información e Investigación Policial (SIIPOL) de la Sub-Delegación de Maracaibo, de éste cuerpo con el fin de verificar los posibles registros policiales que pudiese presentar la persona detenida y así como el estado actual del vehículo retenido. Siendo atendido por el funcionario Detective. JESÚS FULCADO quien informo (sic) que el sistema se encontraba con desperfectos, de igual manera se le realizó llamada telefónica al ciudadano Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Publico-Extensión El Moján Abogado ADRIÁN VILLALOBOS, a quien se le notificó del procedimiento realizado! dándose por informando indicando que las actuaciones y el detenido fueran presentado en el Palacio de Justicia de Maracaibo, para la presentación respectiva ante el Juzgado de Control correspondiente, de igual manera se le informo a los jefes sobre las diligencias practicadas dándose por informados y ordenando que se le diera inicio a la causa penal N° K-16-0177-00702 por uno de los delitos previstos y sancionados en la ley sobre el manejo de sustancias, materiales y desechos peligrosos…”

De lo anterior, se evidencia que el motivo de aprehensión del ciudadano EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNÁNDEZ se debió a que al momento que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas efectuaron una revisión minuciosa al vehículo automotor, cuyas características son: MARCA CHEVROLET, MODELO C-3500, CLASE CAMIÓN, COLOR BLANCO, AÑO 2011, PLACAS A48AN1A, SERIAL DE CARROCERÍA 8ZC3KZCGXBV346533, el cual era conducido por el imputado de autos, observaron que dicho vehículo presentó en la parte trasera debajo de la plataforma dos tanques de material sintético para almacenamiento de combustible, que dichos receptáculos se encuentran adheridos al chasis, que uno de los tanques se encuentra ubicado en la parte central y el otro tanque en la parte posterior del mismo, que se encuentran modificados (SOPLADOS), que la capacidad de combustible de los tanques originales es de 110 litros el tanque delantero y de 170 el tanque trasero, que se observó dos orificios de llenados en la parte externa del lado izquierdo con sus respectivas tapa de roscas, que al retirar las mismas se pudo constatar que ambos tanques están llenos de combustibles en su totalidad y que por encontrarse en vía hacia el vecino país de la República Colombiana, dichos funcionarios presumieron que dicha sustancia seria comercializada ocasionándole perdidas a la Nación; que no se colectaron en el sitio evidencias de interés criminalístico; por lo que consideraron que el hoy imputado se encontraba incurso en un delito en flagrancia, conforme lo contemplado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual le informaron que quedaría detenido por uno de los delitos previstos y sancionados en La (sic) LEY SOBRE EL MANEJO DE SUSTANCIAS MATERIALES Y DESECHOS PELIGROSOS, procediendo a darle lectura de sus derechos y garantías; constitucionales con fundamento en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, que se inició la causa penal N° K-16-0177-00702 por uno de los delitos previstos y sancionados en la LEY SOBRE EL MANEJO DE SUSTANCIAS MATERIALES Y DESECHOS PELIGROSOS. Sin embargo, el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, precalificó tales hechos en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, el cual textualmente prevé lo siguiente:

“Artículo 20.- Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes.
(…)
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia (…)”.

De la transcripción parcial del mencionado artículo se deduce que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, se acreditará cuando el sujeto activo transporte, comercialice o deposite petróleo, combustible o sus derivados fuera del Territorio Nacional sin previamente cumplir con las formalidades de Ley, y en ese sentido tenemos que el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional; existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas se encuentra la situación en la cual el sujeto activo en la perpetración del delito, haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original, con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado.

Siendo ello así, estas jurisdicentes evidencian que en el caso de marras no se verifica el segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, hasta las presentes actuaciones no se evidencia que el ciudadano EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNÁNDEZ haya incurrido en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, toda vez que los funcionarios actuantes al momento de redactar el Acta Policial dejaron constancia que al serle realizada una inspección al vehículo en el cual se desplazaba el imputado de autos lograron evidenciar en la parte trasera debajo de la plataforma, dos tanques de combustible modificados y llenos de combustible, y de acuerdo con la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO al vehículo automotor arriba identificado, el mismo presenta dos tanques, ambos conectados al sistema de almacenamiento del referido vehículo, el primero en estado original y el segundo “soplado”, por lo que a criterio de esta Sala no cumple con los elementos configurativos del delito atribuido, observándose de esta manera que el Ministerio Público pretende imputar la comisión de dicho hecho punible sobre la base de una presunta modificación y/o adulteración de las características originales del vehículo automotor de actas, lo que en este caso en particular, se corresponde con el delito imputado por el Ministerio Público, ya que además, ambos tanques se encuentran conectados al sistema de alimentación de combustible a dicho vehículo automotor y el hecho que uno de los tanques se encuentre “soplado” no es suficiente (en este caso) para presumir que tal hecho configura el delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando.

Por lo tanto, se presume la presunta comisión de un hecho punible que pudiera estar, por ejemplo, previsto y sancionado en alguno de los delitos tipificados en la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores o en la Ley Sobre Sustancias, Materiales y desechos Peligrosos, pero no en la Ley Sobre el delito de Contrabando; por lo que a criterio de este Tribunal Colegiado no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado de marras es autor o partícipe del delito que se le atribuye, por lo que no se cumple con todos los supuestos que exige la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni siguiera, medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, lo procedente en derecho en el presente caso es revocar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la jueza de Instancia, y en consecuencia, se decreta la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNÁNDEZ, identificado en actas; lo que no impide al Ministerio Público que continúe con su investigación y que dentro de los lapsos legales, dicte el acto conclusivo que en este caso considere procedente. Asi se decide.

En consecuencia, se constata que los argumentos referidos por la Instancia al momento de dictar el fallo impugnado no sustentan el decreto de la medida cautelar impuesta, ya que la resolución impugnada no tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta la juzgadora para resolver, dado que lo ajustado a derecho era el decreto de libertad inmediata del imputado de actas, por lo que se concluye que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo no se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensor del ciudadano EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNÁNDEZ, se REVOCA la decisión dictada en fecha 16.11.2016 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró legítima la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD; y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme lo prevé el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNÁNDEZ, identificado en actas, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que no impide al Ministerio Público que continúe con su investigación y que dentro de los lapsos legales, dicte el acto conclusivo que en este caso considere procedente; por lo que se ordena librar el respectivo oficio de libertad al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de ejecutar inmediatamente la decisión aquí dictada; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, DEFENSOR PÚBLICO TRIGÉSIMO DE INDÍGENA con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensor del ciudadano EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNÁNDEZ.

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 16.11.2016 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró legítima la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD; y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme lo prevé el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que no impide al Ministerio Público que continúe con su investigación y que dentro de los lapsos legales, dicte el acto conclusivo que en este caso considere procedente.

TERCERO: ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano EDGAR ENRIQUE CARVAJAL FERNÁNDEZ, identificado en actas, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en consecuencia, se ordena librar oficio para la libertad inmediata del referido ciudadano al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de ejecutar inmediatamente la decisión aquí dictada. El presente fallo se dictó de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de diciembre del año 2016. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 626-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

VAB/gaby.*-
VP02-R-2016-001537