TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinte (20) de diciembre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001174
DECISIÒN Nº 625-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Vista las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación del ciudadano GABRIEL BENJAMÍN VARGAS UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad N° V-17294848, en contra la decisión Nro 888-16 de fecha 08 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la aprehensión por orden de captura, asimismo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano en mención por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo de 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con los artículo 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente decretó la incautación de los bienes que pueda poseer el referido ciudadano así como el congelamiento de cuentas y prohibición de enajenar y grabar, aunado a ello declaró sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa.

En fecha 07 de diciembre de 2016, se reciben las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe el presente decisión.

Consecutivamente, en fecha 08 de diciembre de 2016, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
La profesional del derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación del ciudadano GABRIEL BENJAMÍN VARGAS UZCATEGUI, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión Nro 888-16 de fecha 08 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

“…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo amparan, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció motivadamente respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa ya que en la parte referente a los fundamentos del Tribunal, el Aquo (sic) luego de transcribir los elementos de convicción agregado a las actas y traídos por el Ministerio Público que nada aportan en contra de mi representado, al momento de decidir sólo indica que Declara sin Lugar la solicitud planteada por la defensa pública y en la parte dispositiva de la decisión escuetamente indica:... SE DECLARA SIN LUGAR LA LIBERTAD PLENA ASI COMO LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la defensa, por las razones expuestas en la presente acta. CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD interpuesta por la defensa por las razones antes expuestas sin indicar CLARAMENTE los motivos por los cuales no le asiste la razón a la defensa, sino que por el contrario esboza de forma muy breve, efímero y precario que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la desestimación de los delitos precalificados, en cuanto a la insuficiencia de elementos de convicción y en cuanto, a la nulidad de las declaraciones testimoniales que fueron rendidas libres de juramento; cuando la defensora en su exposición indico claramente los motivos por los cuales consideraba que no existen suficientes elementos de convicción para relacionar al imputado con los delitos precalificados, que por el contrario los elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico, no relacionan el actuar del imputado con los ilícitos penales por los cuales se les decreta la medida Privativa de libertad, sin indicar el Tribunal cual fue la conducta que este desplego para considerarlo Cooperador en el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y autor en el delito de Asociación para delinquir, que la llevo luego del análisis de los elementos de convicción al convencimiento de su presunta participación en los up-supra delitos mencionados y siendo que la Juzgadora no analizo cada uno de los elementos de convicción desechando los que para nada refieren a mi representado, así como tampoco los requisitos exigidos por nuestros legisladores para que se considere la comisión de,, sendos hechos punibles, incumplió con el mandato procesal de fundamentar y motivar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que amparaba mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para considerar a mi defendido COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y coautor en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo de 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Del Terrorismo.
La Juez de Control al no motivar su decisión violentó el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…(Omissis)…

en la decisión recurrida no se dejo por sentado cuales de los elementos de convicción sirven para relacionar directamente a mi representado con los hechos imputados, toda vez que estos son los mismos elementos que sirvieron al Ministerio Público para solicitar la privación de Libertad del Teniente Yorjan Ojeda, quien resulto detenido por transportar sustancias estupefacientes, sin realizarse una selección detallada de cada elemento de convicción que relacionara a cada uno de los imputados, señalándose en forma general y global los mismos elementos de convicción para todos los imputados, cuando en ellos no se menciona mi defendido. Tampoco indico la juzgado que razonamiento utilizo para declarar sin lugar el pedimento de la defensora en relación a la desestimación de los delitos imputados, si no indico cual fue la conducta realizada por mi defendido para considerarlo participe de sendos hechos punibles.
En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Tribunal Tercero de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos…(Omissis)…

La decisión impugnada no solo atenta en contra del debido proceso, del derecho a la defensa y de la Tutela Judicial efectiva, por adolecer del Vicio de inmotivación, sino también que atenta en contra del debido proceso por cuanto la Juez de Control, valida las declaraciones de los ciudadanos NOSLE ENRIQUE FINOL GONZÁLEZ, NELSON JOSÉ FINOL GONZÁLEZ Y NELBER RAFAEL URDANETA BORJAS, rendidas en la Cuarta Compañía del Destacamento 111 del Comando Zona 11 de la Guardia Nacional, quienes fungen como testigos presénciales del momento en el cual se le incauto la droga al ciudadano Yorjan Ojeda, como se observa y lee en actas las mismas fueron rendidas.. “sin juramento alguno, libre de apremio, y coacción" , como solo le es permitido a los imputados o a los menores de edad, como lo indica nuestro COPP,(sic) tomándose estas testimoniales con el objeto de proporcionarle y adelantarle al fiscal del Ministerio Público, las diligencias necesariamente y urgentes tendientes al esclarecer el hecho…(Omissis)…

para que estas testimoniales tengan validez y consideradas como elementos serios de convicción en contra de un sujeto activo pese a realizarse en fase investigativa, es necesario que cumplan con cierto requisitos fundamentales y de orden publico, uno de esos requisitos es que estos testigos antes de sus deposiciones se les tome el juramento de ley, para dar certeza a sus dichos, pues nuestra legislación solo le permite a los imputados desde el mismo instante de haber iniciado la investigación rendir libre de juramento, apremio, prisión, coacción como lo demanda nuestra Carta Magna en su articulo 49 numeral 5, siendo entonces que nuestra legislación exige como requisito indispensable para crear certeza jurídica que todo ciudadano…(Omissis)…

En consecuencia habiendo rendido los testigos presénciales sus declaraciones libre de juramento, como si fueran imputados en vez de testigos, es por ello que solicito la NULIDAD ABSOLUTA DE ESTAS DECLARACIONES, a pesar que sus dichos nada indican en contra de mi representado, quienes siquiera lo menciona, sin embargo son referidos por el Ministerio Publico como elemento de convicción para sustentar sin fundamento alguno su pedimento de Privación de Libertad, dicho pedimento obedece a lo establecido en los artículos 175 del COPP, (sic) por contravenir o inobservar las condiciones previstas en el mencionado Código, en la Constitución de la República las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos y ratificados por la República, vulnerándose las garantías fundamentales y derechos consagrados en nuestras leyes, consagrados en e articulo 231 del COPP, (sic)…(Omissis)…

Ésta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

Al entrar ha analizar cada uno de los elementos que le sirvieron a la Juzgadora para decretar la Medida Privativa de Libertad en contra de mi representado, sin lupa alguna se hace palpable y evidente, que ninguno de estos elementos cursantes en la causa ofrecen certeza, ni precisión para determinar la participación directa e indirecta del ciudadano GABRIEL VARGAS como Cooperado Inmediato en el Delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ni que el mismo se encuentre Asociado para cometer hechos ilícitos; a pesar de ello la Aquo (sic) toma como ciertos los elementos de convicción traídos por la vindicta publica, los cuales fueron mencionados para que sirvieran como fundamento de la Medida Privativa de Libertad…(Omissis)…

observando la defensora del contenido de las actas como otras de las tantas irregularidades que han rodeado esta investigación, que los funcionarios actuantes del procedimiento y que ^procedieron a la incautación de la droga y a la detención del ciudadano que la transportaba, no indicaron en actas en que lugar especifico fueron encontrados, localizados e incautados los teléfonos móviles pertenecientes al teniente mencionado, ni tampoco indica el Ministerio Público a cual de los tres (3) teléfonos descritos en acta policial se le realizado y extrajo los mensajes de textos y notas de voces, lo que atenta indefectiblemente en contra del debido proceso y del derecho a la defensa…(Omissis)…

Se hizo evidente que el Ministerio Publico en cada uno de los planteamientos realizados luego que indica los elementos de convicción, incorporo, sumo información y comentarios que NO CONSTA EN ACTAS, QUE RESULTARON INVEROSÍMIL CON LA REALIDAD DE LOS HECHOS Y CON LAS MISMAS ACTAS, toda vez que ninguno de los elementos de convicción vinculan a mi representado con los ilícitos precalificados, motivo por el cual no existen elementos de convicción que justifique la Medida Privativa de libertad decretada, utilizando para dictar la decisión la Juez de Control los mismos comentarios utilizados por la vindicta publica, ya que los hechos planteados no acreditan elementos de convicción en contra de mi defendido, al no existir un nexo causal entre esos elementos de convicción y Gabriel Vargas, para considerarlo presunto participe en los mencionados ilícitos penales.
Resulta importante indicar que para que se configure la participación de un sujeto activo como Cooperador Inmediato, como lo han indicado la doctrina y reiteradas jurisprudencias de nuestro máximo Tribunal, es necesario que se determine con exactitud de que manera Contribuyo, o Auxilio anterior o simultáneamente a la comisión del delito, de que manera fue útil, para la ejecución del plan del autor…(Omissis)…

Por existir solo mensajes o relación de llamadas, como elementos de convicción que no ofrecen precisión de lo que se trataba la comunicación, ni los mensajes de textos son comprometedores con el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes, este elemento NO PROPORCIONA TAMPOCO CERTEZA sobre la imputada autoría del accionante en la comisión de tales delito…(Omissis)…

Con los nefastos elementos de convicción traídos a la palestra, no se determina, que Gabriel Vargas, sea el propietario de alguno de los abonados telefónicos mencionados en actas, pues el Ministerio Público aun a estas alturas no ha obtenido esa información, motivo por el cual no se puede vincular a mi representados con esos mensajes de textos, ni con los mensajes de voz, ya que a estos no les realizo experticia de espectrografía de voces y sonidos para determinar a quien corresponde los mensajes de voces gravados, siendo esta experiencia necesaria para que se establezca el análisis cualitativos de los sonidos allí escuchados y determinar a que persona pertenecen…(Omissis)…

En relación a la participación de Cooperador Inmediato en el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas. ya que de los

elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico y que sirvieron a la Juzgadora para dictar la Medida Privativa de Libertad, ninguno de ellos evidencian que mi representado forme parte de un grupo conformado para la comisión de ilícitos, y sin contar con ningún elemento de convicción, cuando ni con las relaciones de llamadas, ni con los mensajes de textos, se puede vincular al ciudadano Gabriel Vargas con los ciudadanos mencionados en el directorio del teléfono móvil del ciudadano Yorjan Ojeda a quien le incautaron la droga, y sin existir esta vinculación, relación necesaria entre mi representado y los otros ciudadanos a quienes se les libro Orden de Aprehensión, no puede existir este delito imputado…(Omissis)…

Se observa que el Ministerio Público imputa a mi representado, sin examinar de forma objetiva los hechos, contraviniendo esto las funciones inherentes al Ministerio Público por cuanto el representante del "Estado" como lo es la vindicta pública, es el encargado de velar en todo estado y grado de la causa no sólo por el cumplimiento de la ley, por lo cual no cumplió con las garantías del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, a la Defensa y al Debido Proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que el Juez de Control de la Investigación y de Garantías Constitucionales tiene el deber de velar por el cumplimiento de que exista verdaderamente un hecho punible, con suficientes elementos de convicción para imputar a mis defendidos y no como un Órgano Servicial bajo la subordinación e interés del Ministerio Público.

Por otro lado, respecto a la obstaculización de la investigación, le ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad…(Omissis)…

Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión contra decisión 888-16 de fecha Ocho (8) de Septiembre de 2016 dictada por el Juzgado Tercero de Control de éste Circuito Judicial Penal en la que decreto la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de mi representado por considerarlo COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo de 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Del Terrorismo, acordando una medida menos gravosa al ciudadano GABRIEL BENJAMÍN VARGAS, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso.
Sin existir elementos de convicción serios que fundamente la Medida Privativa de Libertad, lo consono es decretar la Libertad Plena e inmediata de mi representado, desestimando los delitos impugnados.”

III
DE LA CONTESTACIÓN
Los profesionales del derecho JULIO ARRIAS, MAYRELIS FUENMAYOR y ENDRYC BARBOZA, Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Tercero (ENCARGADO DE LA FISCALÍA 24) de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y Fiscales Auxiliares Interinos Vigésimos Cuartos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto de la siguiente manera:

“…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estuvo ajustada a derecho por lo tanto no incurrió en inobservancias de normas constitucionales de orden público, así como tampoco hubo una lesión del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso (principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico) y cuyo cumplimiento son esenciales para garantizar el estado de derecho. En este sentido, por el contrario la jueza de instancia en su decisión se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, LO CUAL MOTIVÓ EL DECRETO DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN EN CONTRA DEL IMPUTADO DE AUTOS EN FECHA 09-06-2016, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprehendidos los ciudadanos: YORJAN JOSÉ OJEDA PÁEZ y JOSÉ ANTONIO PICÓN, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente RATIFICAR la medida Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano GABRIEL BENJAMÍN VARGAS UZCATEGUI. Atendiendo y resolviendo de manera clara la petición y solicitud de la defensa pública al momento de la audiencia pública de presentación de imputados…(Omissis)…

En este contexto, ciudadanos Magistrados consideran quienes aquí suscriben, que no existe violación alguna de derechos fundamentales, por el contrario en el caso que nos ocupa la Resolución emanada del Tribunal A quo, estuvo debidamente fundamentada, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputadas de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal.
Por su parte, la Jueza A quo en ningún momento fue subjetiva, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que la misma no analizó los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, COMO LO PRETENDE LA DEFENSA PRIVADA AL CONFUNDIR LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN URGENTES Y NECESARIOS COMO MEDIOS DE PRUEBA OFERTADOS PARA UN EVENTUAL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, EN ESTE SENTIDO LA JUEZA A QUO CUMPLIÓ CON LOS EXTREMOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 240 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, REFERIDO AL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA LIBERTAD, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, debido al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual genera consecuencias negativas por representar un problema de salud pública, como es el presente caso, trayendo como consecuencia la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno a través de la legitimación de capitales, por este tipo de acciones que va en detrimento la salud física y moral del pueblo y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo.
En razón de ello, a criterio de quien aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de delincuencia organizada que según la Constitución de la República Bolivariana su persecución penal tiene carácter imprescriptible. En este sentido el delito de Tráfico de Drogas o Narcotráfico fue declarado como delito de lesa humanidad, por la Jurisprudencia Venezolana emanada de la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma rectora del ámbito jurídico nacional y de la cual nacen todas las leyes orgánicas y especiales…(Omissis)…

Ciudadanos magistrados, la Jueza tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la RATIFICACIÓN de la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención del hoy imputados plenamente identificado, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad…(Omissis)…

Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.-La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales…(Omissis)…

Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que ¡a presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar al imputado, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.
Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalíficar los hechos y vincular a los imputados con la presunta comisión de los tipos penales de: COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo de 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…(Omissis)…

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la ABG. LUCY BLANCO (DEFENSORA PÚBLICA TRIGÉSIMA SEXTA PENAL ORDINARIO. ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA), en su carácter de defensora pública del ciudadano: GABRIEL BENJAMÍN VARGAS UZCATEGUI, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-17.294.848, de nacionalidad venezolano, natural de San Francisco, fecha de nacimiento: 01-05-1984, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio policía, hijo de MARÍA UZCATEGUI v UBITRE VARGAS (+), residenciado en: BARRIO ELIZABETH CALDERA. AVENIDA 49. CASA 28-29, DETRÁS DE LA IGLESIA CALIDAD DE CORO PARROQUIA DOMITILA FLORES SAN FRANCISCO, teléfono 0424-6551962 (propio), de conformidad con los numerales: 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal , en contra de la Decisión signada con el N° 888-16, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 08/09/2.016, durante la Audiencia de Presentación de Imputados POR ORDEN DE APREHENSIÓN, a través de la cual se RATIFICÓ la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos: 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputados previamente señalados, por la presunta comisión de los delitos de: COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo de 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de la orden de aprehensión que recae sobre el IMPUTADO DE AUTOS desde fecha 09-06-2016.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación del ciudadano GABRIEL BENJAMÍN VARGAS UZCATEGUI, interpuso recurso de apelación en contra la decisión Nro 888-16 de fecha 08 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar el fallo, al considerar que no se pronuncio motivadamente respecto a lo alegado por la defensa, ya que a su entender declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa sin indicar los claramente los motivos por los cuales no le asistía la razón a la defensa sino que por el contrario esboza de forma muy breve, efímero y precario que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la desestimación de los delitos precalificados, y la insuficiencia de elementos de convicción, igualmente señaló que la juzgadora no analizó cada uno de los elementos e convicción así como los requisitos previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a su parecer atenta contra el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por adolecer del vicio de inmotivación.

En cuanto al procedimiento, refiere la recurrente que la Jueza de Control, valida las declaraciones de los ciudadanos NOSLE ENRIQUE FINOL GONZÁLEZ, NELSON JOSÉ FINOL GONZÁLEZ Y NELBER RAFAEL URDANETA BORJAS, rendidas ante la Cuarta Compañía del Destacamento 111 del Comando Zona 11 de la Guardia Nacional, pero a su criterio para que estas testimoniales tengan validez y puedan ser consideradas como elementos de convicción, los testigos debían prestar el juramento de ley, para dar certeza a sus dichos, por los que solicitó la nulidad absoluta de las declaraciones de los testigos, asimismo señaló que los funcionarios no indicaron en actas en que lugar especifico fueron encontrados, localizados e incautados los teléfonos móviles pertenecientes al teniente Yorjan Ojeda, ni tampoco indica el Ministerio Público a cual de los tres (3) teléfonos descritos en acta policial se le realizado y extrajo los mensajes de textos y notas de voces.

Por otra parte, cuestiona la precalificación otorgada a los hechos por el Ministerio Público y luego de realizar unas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre los tipos penales imputados, solicita que la imputación hecha por el Ministerio Público sea desestimada. Por último, solicita que se declare con lugar el recurso de apelación y sea revocada la decisión impugnada así como otorgada la libertad plena e inmediata a su representado.

Dilucidados los motivos del recurso de apelación esta Alzada, a los fines de resolver tales denuncias y pronunciarse al fondo, estiman pertinente traer a colación los extractos correspondientes a la solicitud de la defensa en la audiencia de presentación y consecuentemente la motivación realizada por el Tribunal a quo, que a la letra dice:

“EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA
De seguidas, se le concede la palabra a los defensores privados del imputado, quienes exponen lo siguiente: “ Presenta y pone a disposición de este Tribunal la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Publico, a mi representado ciudadano GABRIEL VARGAS, quien resulta detenido por existir en su contra orden de aprehensión solicitada por considerar esa Representación Fiscal, a su criterio que luego de analizar las diligencias de investigación practicada y el cúmulo de elementos recaudados que rielan en las actuaciones, que mi representado se presume participe en los hechos en los cuales resultaron aprehendidos los ciudadanos 1TTE. YORJAN JOSE OJEDA PAEZ, y el Comandante JOSE PICON, por unos hechos suscitado el pasado 13 de Febrero del presenta año, siendo las 4:00 hras (sic) de la mañana, en el puente general Rafael Urdaneta donde resulto aprehendido el ciudadano YORJAN JOSE OJEDA PAEZ por encontrarse conduciendo un vehículo en cuyo interior se pudo incautar la cantidad de 510 envoltorios de marihuana y 10 envoltorios de cocaína para un total de 255,3 kilogramos de cocaína y 10,7 kilogramos de marihuana, indicando el Ministerio Püblico (sic) que en dicha oportunidad se logro incautar varias evidencias interés criminalisticos siendo la mas resaltante un teléfono celular color blanco marca Samsung modelo smg800hds, serial imei 35369706050813, que fue remitido a la unidad de telefonía de la unidad nacional anti-extorsión y secuestro del ministerio publico del cual emano INFORME PERICIAL NRO. UNAES-AMC-IP-103-2016, , sustrayendo del equipo móvil todo el contenido actual y eliminado del equipo de telefonía móvil descrito en actas, que le fuere incautado al ciudadano YORJAN OJEDA al momento de su aprehensión, en el cual se puede apreciar mensajes de texto y notas de voz, que analizados en el contexto de la presente investigación y adminiculados con los demás elementos de investigación expuesto en su exposición la vindicta publica, presume la participación del ciudadano GABRIEL VARGAS V- 17.294.848, como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga, por tratarse de un funcionario del Cuerpo de Policia (sic) Bolivariana del Zulia. Así mismo, le imputa el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo de 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Del Terrorismo, por considerar que de la investigación se ha podido verificar la presunta conformación de un grupo delictivo para la cual algunos de esos integrantes ya se encuentran detenidos o privados de libertad solicitando se mantenga la medida judicial privativa de libertad, mencionado en su solicitud los elementos de convicción (sic) que le sirvieron para realizar su solicitud.

Ahora bien, entrando a analizar cada uno de los elementos que le sirvieron a la titular de la acción penal para solicitar la orden de aprehensión, decretada por este Tribunal de control en contra de mi representado, sin lupa alguna se hace palpable y evidente, que ninguno de estos elementos mencionados por ella en el presente caso y cursantes en la causa ofrecen certeza, ni precisión para determinar la participación directa e indirecta del ciudadano GABRIEL VARGAS como Cooperado Inmediato en el Delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que el mismo se encuentre Asociado para cometer hechos ilícitos; partiendo la Fiscal luego que menciona cada uno de los elementos de convicción en supuestos falsos que sólo existen en su amplia imaginación, al indicar en cada uno de los elementos de convicción el clichet “ de tiempo, modo y lugar en la que se realizó la detención del ciudadano YORJAN JOSE OJEDA PAEZ, así como las evidencias incautadas entre la cuales de resalta el equipo móvil, y de igual forma se específica la manera en como se incautó la sustancia estupefaciente que se encontraban en el interior del vehículo militar ya identificado, cuya asignación y salida fue debidamente autorizada por el ciudadano José Antonio Picón en su condición de comandante del Puesto de Comando del Ejercito Bolivariano al cual se encontraba asignado dicho vehículo y jefe directo del aprehendido YORJAN OJEDA, quien presuntamente se asoció con un ciudadano de nombre MARIO (aun por identificar) y otras personas de la organización criminal plenamente identificadas, quienes responden a los nombre de GABRIEL VARGAS, LUIS VASQUEZ, WARNER DANIEL MOJES, EURO JOSÉ CARRILLO DIFULVUIO y SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO, a los fines de llevar a cabo la actividad ilícita antes descrita; hechos estos que sirven de fundamento para la solicitud de la presente orden de aprehensión… ”, ,, Sin presenta elementos serios que hagan presumir la participación de mi defendido en sendos hechos punibles, indicando repetitivamente para cada uno de los ciudadanos antes detenidos sin exceptuar a mi representado los mismo elementos de convicción que le sirvieron para solicitar el día 14-02-2016 la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano YORJAN JOSE OJEDA PAEZ a quien le fue incautado dentro del vehículo que este conducía una gran cantidad de sustancias estupefacientes, elementos de convicción como el acta policial levantada por los funcionarios actuantes en el procedimiento quienes dejan constancia de la detención de una persona a quien se le incauto gran cantidad de drogas pero que nada aportan en contra de mi representado, así como también el dicho de los testigos presenciales (sic) NOSLE ENRIQUE FINOL GONZALEZ, NELSON JOSE FINOL GONZALEZ Y NELBER RAFAEL URDANETA BORJAS, dichos que a pesar de carecer de validez, nada aportan en contra de mi representado, acta de entrevista del ciudadano Flanklin Antonio Palmar Fernandez quien tampoco nada aporta en contra de mi representado, Acta de Aseguramiento de Sustancias, referente a la droga incautada en poder del imputado Yoorjan Ojeda, y no a mi defendido, Acta de Inspeccion (sic) Tecnica (sic) del lugar donde los efectivos de la Guardia Nacional levantaron el procedimiento donde resulto detenido Yorjan Ojeda y donde incautaron la droga en cuestión, actas de entrevistas de los funcionarios que levantaron el procedimiento y quienes solo pueden dar fe de la incautación de la droga y que fue Yorjan Ojeda quien la transportaba, no menciona a mi representado, e Informe Pericial N.º UNAES-AMC-IP-!03-16 de fecha 11-03-2016 que sustrajo todo el contenido actual y eliminado del equipo de telefonía móvil de uno de los teléfonos celulares retenidos al ciudadano Yorjan Ojeda, mensajes que ninguno comprometen la responsabilidad de mi defendido toda vez que en su contenido mi defendido con su actuar haya colaborado, coadyuvado, necesaria y eficazmente para la consumación del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes por el cual acusan a Yorjan Ojeda, observando la defensora del contenido de las actas como otras de las tantas irregularidades que han rodeado esta investigación, que los funcionarios actuantes del procedimiento y que procedieron a la incautación de la droga y a la detención del ciudadano que la transportaba, no indicaron en actas en que lugar especifico fueron encontrados, localizados e incautados los teléfonos moviles pertenecientes al teniente mencionado, ni tampoco indica el Ministerio Público a cual de los tres (3) teléfonos descritos en acta policial se le realizado y extrajo los mensajes de textos y notas de voces, lo que atenta indefectiblemente en contra del debido proceso y del derecho a la defensa. El Ministerio Público a pesar de haber tenido tiempo extra y suficiente para continuar con una investigación pulcra y transparente se conformo con los mismos elementos que le sirvieron para lograr la detención del Teniente mencionado, quedando así la investigación del Ministerio Público lamentablemente en un profundo vacío, sin embargo y pese a la decisión dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de Este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Asunto VP-03-R-000343 que devino como consecuencia del Recurso de Apelación interpuesto por los defensores del ciudadano Jose Antonio Picon Espinoza, aclarada la decisión (sic) en fecha 12-07-2016, que entre otras cosas indica con meridiana claridad”… que las actas que integran el asunto penal para el ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, NO CONSTITUYE PLURALES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN ENTENDIENDO A LAS PRESUNCIONES QUE FUERON SEÑALADAS POR EL Ministerio Publico...”. Igualmente indica la sala “...que si bien estimo esta alzada que No existian (sic) plurales elementos de convicción, tal situación no implica que del contenido de las actas, no sean suficientes para estimar el vinculo entre el ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA y el ciudadano Yorjan Ojeda...”. Pronunciándose la corte de esta manera, se hace evidente que si los magistrados de esa sala consideraron la no existencia de elementos de convicción para imputarle los up-supra delitos al ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, era innegable el vinculo de subordinación (sic) existente entre ambos militares en base a sus cargos dentro del mismo órgano castrense, no obstante este vinculo que alude nuestra Corte de Apelación NO EXISTE entre el ciudadano a quien le incautaron la droga Yorjan Ojeda y mi defendido. Es claro ciudadana Juez, que la Fiscal del Ministerio Publico NO SEÑALA en sus elementos de convicción de que forma, de que manera participo mi representado en los delitos imputados, sin referirse cual de los elementos de convicción directamente vinculan a mi defendido con los hechos que dieron origen a la investigación, de hechos suscitados el 13-02-2016, por lo que al no existir siquiera un elemento de convicción que se refiera al ciudadano Gabriel Vargas, ninguno de los elementos mencionados por la titular de la acción penal sirven para decretar una Medida Privativa de Libertad, ya que el Ministerio Publico en su gran afán de lograr su objetivo, indica elementos de convicción en contra de Gabriel Vargas que de la lectura de los mismo no se desprenden de ellas alguna relación entre estos elementos y mi representado, siendo estos elementos inservibles, inútiles, vanos, estériles, improductivos, ineficaces para decretar la tan anhelada Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico. También se hace evidente que el Ministerio Publico en cada uno de los planteamientos realizados luego que indica los elementos de convicción, incorporo, sumo información y comentarios que NO CONSTA EN ACTAS, QUE RESULTAN INVEROSÍMIL CON LA REALIDAD DE LOS HECHOS Y CON LAS MISMAS ACTAS, toda vez que ninguno de los elementos de convicción vinculan a mi representado con los ilícitos precalificados, motivo por el cual no existen elementos de convicción que justifiquen su solicitud de mantenerlo privado de su libertad, ya que los hechos planteados no acreditan elementos de convicción en contra de mi defendido, al no existir un nexo causal entre esos elementos de convicción y Gabriel Vargas, no resulta consonas, para considerarlo presunto participe en los mencionados ilícitos penales. Sin existir elementos de convicción serios que fundamente razonablemente la solicitud fiscal, lo idóneo es decretar la Libertad Plena e inmediata de mi representado, ya que tenemos varias circunstancias que analizar que hacen procedente el petitorio de esta defensora: 1.- Para que se configure la participación de un sujeto activo como Cooperador Inmediato, como lo han indicado la doctrina y reiteradas jurisprudencias de nuestro máximo Tribunal, es necesario que se determine con exactitud de que manera Contribuyo, o Auxilio anterior o simultanemente (sic) a la comisión del delito, de que manera fue útil, para la ejecución del plan del autor, que aporto Gabriel Vargas para que se consumara el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, cuyo aporte era tan necesario que sin el era imposible la consumación del ilícito. Se pregunta la defensa ..¿ De que manera concurrió, coadyuvo en forma esencial, eficaz e inmediata a la empresa delictiva necesarios e imprescindible para la ejecución, realización del delito?. La única respuesta a esta gran pregunta no existe, por que Gabriel Vargas de ninguna manera colabora para la consumación efectiva del delito y esto queda demostrados con los mismos elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, que si bien es cierto nada aportan en contra de mi representado sirven para convencerse que no es Cooperador del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, y como quiera que el Ministerio Público no puede vincularlo con este ilícito como autor por cuanto no se encontraba en compañía de Yorjan Ojeda para el momento de su detención, pretende involucrarlo como Cooperador Inmediato, sin existir ningún elemento de convicción en su contra que lo haga participe como Cooperador Inmediato, pues solo existe unos mensajes de whasat que no indican nada relacionado con drogas, por lo que resulta cierto que de haberse comunicado con el ciudadano Yorjan Ojeda cualquier ciudadano a un numero telefonico (sic) le hubiesen solicitado descabelladamente Orden de Aprehension. (sic) Ver Extracto: Jurisprudencia Sala Casación Penal del 24-04-2003, Exp: 03-048 Ponencia Magistrado Beltran Haddad “… El Cooperador Inmediato no es otro que aquel que aporto una condición sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho. Así de simple sin recurrir a la Teoría de la equivalencia de condiciones, ni a la de los bienes escasos, se presta una cooperación inmediata al autor, no se presta una cooperación inmediata al hecho….” Para mayor abundancia léase: Sentencias Sala Casación Penal Números 134, 25-04-2011; Sentencia 344, del 08-07-2008, Ponencia Magistrado Hector Manuel Coronado Flores. Por existir solo mensajes o relación de llamadas, como elementos de convicción que no ofrecen precisión de lo que se trataba la comunicación, ni los mensajes de textos son comprometedores con el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes, este elemento NO PROPORCIONA TAMPOCO CERTEZA sobre la imputada autoría del accionante en la comisión de tales delito, lo contrario contravendría Decisión de Sala Constitucional Exp 2012-1283 Ponencia Magistrado Arcadio Delgado Rosales. 2.- Con los nefastos elementos de convicción traídos a la palestra, no se determina, que Gabriel Vargas, sea el propietario de alguno de los abonados telefónicos mencionados en actas, pues el Ministerio Público aun a estas alturas no ha obtenido esa información, motivo por el cual no se puede vincular a mi representados con esos mensajes de textos, ni con los mensajes de voz, ya que a estos no les realizo experticia de espectrografía de voces y sonidos para determinar a quien corresponde los mensajes de voces gravados, siendo esta experiencia necesaria para que se establezca el análisis cualitativos de los sonidos allí escuchados y determinar a que persona pertenecen. Con fundamento a este analisis (sic) solicito se DESESTIME la imputación hecha por el ministerio Publico en relación a la participacion (sic) de Cooperador Inmediato en el delito de Trafico Ilicito(sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas.
En cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR existe la Doctrina del Ministerio Público, la cual en fecha 04/04/2011, mediante oficio DRD-18-079-2011, estableció: “… para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada-, los representantes del ministerio público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, no es uasociacion (sic) para delinquirn (sic) presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley…”, examinando el artículo 37 de la de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Asociación para Delinquir se compone de los siguientes elementos típicos: "Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación, con prisión de seis a diez años". (Negrillas nuestras).” En función de lo transcrito supra, para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un "grupo de delincuencia organizada". La delimitación conceptual de dicho elemento normativo del tipo, depende del examen del artículo 4 numeral 9°, de la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual reza textualmente lo siguiente: "Artículo 4. A los efectos de está Ley, se entiende por: …9. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad rea/izada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley". (Negrillas nuestras). Así pues, todo "grupo de delincuencia organizada" debe estar formado de las siguientes características: Debe estar compuesto por 3 o más personas. 1.- La asociación debe ser permanente en el tiempo. 2.- Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y 3.- Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole. En este sentido se ha pronunciado la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en decisión Nº 159-2013 de fecha 25-06-2013 ASUNTO VP02-R-2013-000514 al establecer: En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones: El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, ser apenado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su articulo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros”. Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente: 1.-No son individualizadas a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada. 2.-No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele ala organización criminal. 3.-No existe en el expediente, algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Publico datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o mas personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al articulo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando. En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos, que los miembros de dicha organizaciones hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad publica, además que para la asociación debe existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o mas delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la ley Contra la Delincuencia Organizada y de los hechos planteados por el Ministerio Publico se desprende que son dos las personas imputadas, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, (…) En consecuencia, consideran los integrantes de este tribunal colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el ministerio Publico en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Y ASI SE DECLARA”, siendo dichos criterios mantenidos en las decisiones N° 307-2013 de fecha 28-10-2013 de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, N° 159-2013 de fecha 11-09-2013 de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, N° 248-13 de fecha 12-09-2013 de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, N° 162-13 de fecha 26-06-2013 de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, N° 236-13 de fecha 02-09-2013 de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, N° 128-13 de fecha 15-05-2013 de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, N° 121-2013 de fecha 23-05-2013 de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, N° 099-2013 de fecha 07-05-2013 de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, criterios estos ratificados en la sentencia de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06-11-2013, expediente N° AA10-L-2013-000213, (caso MARÍA MERCEDES ARANGUREN NASSIF) donde la Fiscal General de la República presentó una exposición concreta sobre los elementos constitutivos del delito de asociación para delinquir, motivo por el cual solicito se DESESTIME la imputación hecha por el ministerio Publico en relación a la participación de Cooperador Inmediato en el delito de Trafico Ilicito (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas.(sic) ya que de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico ninguno de ellos evidencian que mi representado forme parte de un grupo conformado para la comisión de ilícitos, claro pretende el Ministerio Publico con fundamento a las orden de aprehensión solicitadas en contra de varios ciudadanos y sin contar con ningún elemento de convicción justificar su proceder desmedido con la solicitud de este delito precalificado, cuando ni con las relaciones de llamadas, ni con los mensajes de textos, se puede vincular al ciudadano Gabriel Vargas con los ciudadanos mencionados en el directorio del teléfono móvil del ciudadano Yorjan Ojeda a quien le incautaron la droga, y sin existir esta vinculación, relación necesaria entre mi representado y los otros ciudadanos a quienes se les libro Orden de Aprehensión, no puede existir este delito imputado. En otro orden de ideas, y de gran importancia, debe destacarse que las declaraciones rendidas por los ciudadanos NOSLE ENRIQUE FINOL GONZALEZ, NELSON JOSE FINOL GONZALEZ Y NELBER RAFAEL URDANETA BORJAS EN LA Cuarta Compañía del Destacamento 111 del Comando Zona 11 de la Guardia Nacional, quienes fungen como testigos presénciales del momento en el cual se le incauto la droga al ciudadano Yorjan Ojeda, como se observa y lee en actas fueron rendidas.. “ sin juramento alguno, libre de apremio, y coaccion” , como solo le es permitido a los imputados o a los menores de edad, como lo indica nuestro COPP, tomándose estas testimoniales con el objeto de proporcionarle y adelantarle al fiscal del Ministerio Público, las diligencias necesariamente y urgentes tendientes al esclarecer el hecho en la investigación que adelanta para descubrir la verdad como fin ultimo del proceso, pues con estas declaraciones preliminares el Ministerio Público obtendría con antelación algunas informaciones sustanciales en relacione a los hechos que dieron origen a la investigación, para tener los elementos de convicción necesarios que le permita fundar las actuaciones procesales pertinentes, y que sirvan para poner a disposición de un juez de Control a los presuntos autores o participes de los ilícitos penales, sin embargo para que estas testimoniales tengan validez y consideradas como elementos serios de convicción en contra de un sujeto activo pese a realizarse en fase investigativa es necesario que cumplan con cierto requisitos fundamentales y de orden publico, uno de esos requisitos es que estos testigos antes de sus deposiciones se les tome el juramento de ley, para dar certeza a sus dichos, pues nuestra legislación solo le permite a los imputados desde el mismo instante de haber inciado (sic) la investigacion (sic) rendir libre de juramento, apremio, prision, (sic) coaccion (sic) como lo demanda nuestra Carta Magna en su articulo 49 numeral 5, siendo entonces que nuestra legislacion (sic) exige como requisito indispensable para crear certeza juridica (sic) que todo ciudadano que haya tenido conocimiento de un hecho ilicito,(sic) rinda declaracion, (sic) deponga sus conocimiento, si y solo si se encuentra bajo juramento, siendo este requisito de procedibilidad una garantía al débil jurídico en un proceso penal y a los principios garantistas (sic) de nuestro sistema acusatorio, como sistema de proteccion.(sic) Estable el autor Giudice Galeano, Lenìn Josuè (sic) en relacion (sic) a este tema indica: Como requisito de validez de la prueba por testimonio debe indefectiblemente producirse su proposición en forma legal, es decir, en lapsos legales, cumpliendo con los requisitos de proponibilidad y admisión. Los sujetos para ser testigos deben tener capacidad o habilidad para hacerlos su declaración debe ser en forma consciente, de conocimiento de los hechos que ha percibido y se hacen bajo juramento que es elemento comprometedor del testigo a decir la verdad. Esta prueba debe producirse en un proceso limpio y licito; sin coacción. Es necesario para efectos legales, que la rendición del testimonio lleve consigo el juramento, el cual debe realizarse con antelación a esta declaración, sin embargo este requisito no se presenta estrictamente en algunos casos concretos en los que el testigo es un menor, que no ha llegado cierta edad determinada. Es importante destacar que la declaración objeto del testimonio, debe cumplir a cabalidad las formalidades que se le imponen, es decir, debe someterse al cumplimiento de ciertos parámetros, en el contexto que de violar estos requisitos habría lugar a la declaración de invalidez de dicha prueba, para evitar que no se presente ningún vicio que incida en la declaración rendida por los testigos autor”. En consecuencia habiendo rendido los testigos presénciales sus declaraciones libre de juramento, como si fueran imputados en vez de testigos, es por ello que solicito la NULIDAD ABSOLUTA DE ESTAS DECLARACIONES, a pesar que sus dichos nada indican en contra de mi representado, quienes ni siquiera lo menciona, sin embargo son referidos por el Ministerio Publico como elemento de convicción para sustentar sin fundamento alguno su pedimento de Privación de Libertad, dicho pedimento obedece a lo establecido en los artículos 175 del COPP, por contravenir o inobservar las condiciones previstas en el mencionado Código, en la Constitución de la República las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos y ratificados por la República, vulnerandose (sic) las garantías fundamentales y derechos consagrados en nuestras leyes. Por encontrarse mi defendido impedido actualmente para caminar sin muletas, y por haber sido intervenido quirúrgicamente en tres oportunidades, a los fines de garantizar el derecho a la vida, solicito sea remitido a los servicios de la Medicatura forense, a los fines que sea evaluado e informado, en relación a su estado de salud, y las posibles complicaciones que podría presentar de no ser atendido médicamente. En consecuencia SOLICITO la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA DEL CIUDADANO GABRIEL VARGAS y Para finalizar, resulta necesario apuntar que en la mencionada decisión dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de Este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Asunto VP-03-R-000343 , aclarada la decision (sic) en fecha 12-07-2016, indica igualmente que ”... Deberá el responsable de la vindicta publica practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; tales elementos a recabar, deben servir tanto para demandar las participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle estando obligado a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan.. “. Como quiera que nuestros magistrados consideraron en la up-supra decision (sic) la falta de fundamentos serios traidos (sic) por el Ministerio Publico para el acto de imputación, le exigen practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; que servian (sic) tanto para demandar las participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, lo que se entiende que finalizada la investigacion (sic) y de presentar como acto conclusivo una acusacion (sic) esta debe basarse en fundamentos serios, y distintos a los ya traidos,(sic) por lo que de presentar una acusación fiscal con los mismos elementos del acto de presentación, estaría el Ministerio Público, desconociendo y desaplicando la decisión de la corte de Apelación con su actitud temeraria y dolosa, que comprometen los principios de objetividad e imparcialidad al hacer caso omiso a lo ordenado por ese órgano jurisdiccional, incurriendo así en desacato o desobediencia a la autoridad por incumplimiento del mandato dictado por los jueces de corte, siendo el desacato una irreverencia o desconocimiento de una determinada decisión judicial, por lo que al presentar una acusación con los mismos elementos de convicción incurriría en una NEGATIVA ROTUNDA a cumplir la orden judicial, haciéndose efectivo el desacato a una decisión judicial firme, yendo igualmente la fiscal en detrimento del articulo 13 del COPP, ya como titular de la acción penal el deber insoslayable de investigar y procurar obtener la verdad de los hechos y mas aun cuando ha sido ordenado por mandato judicial, por lo que considera la defensa que lo procedente en derecho es decretar la libertad inmediata del ciudadano GABRIEL VARGAS por los argumentos antes planteados. Para el caso de considerar improcedente la solicitud de libertad plena fundamentada anteriormente, esta defensa solicita sea decretada una Medida cautelar de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico procesal Penal, atendiendo a los principios de presunción de Inocencia, afirmación de Libertad y Estado de Libertad contemplados en los artículos 8, 9 y 229 del código orgánico Procesal penal, aunado a que no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad ya que mi defendido es venezolano y tiene arraigo en la dirección aportada por ante este tribunal, debiéndose considerar que mi representado una vez teniendo conocimiento de la orden de aprehensión en su contra, inmediatamente acudió voluntariamente ante el comando policial a los fines de ponerse a derecho ante la justicia, coadyuvando así con la administración de justicia por lo que resulta inverosímil pensar en que pueda evadir y existir el peligro de fuga. Para el caso de mantener detenido a mi defendido solicito se mantenga detenido preventivamente por ante el cuerpo de la Policía Regional del Estado Zulia, donde mi defendido se puso a derecho y levanto el acta de detención.

SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL HACE
LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO
CONSIDERADOS EN EL PRESENTE ACTO

Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano GABRIEL BENJAMIN VARGAS UZCATEGUI, fue efectuada previa orden judicial, la cual fue solicitada previamente a este Tribunal por parte del Ministerio Publico, de conformidad con la excepción establecida en el último aparte del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo acordada con lugar dicha solicitud en virtud de la magnitud de los delitos imputados como lo son los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo de 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Del Terrorismo, acordando la Orden de Aprehensión solicitada, dando cumplimiento a lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, en el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir que se presume que el ciudadano GABRIEL BENJAMIN VARGAS UZCATEGUI es participe de dichos delitos. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo de 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Del Terrorismo, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

En este orden de ideas, se observa de las actas que acompaña el Ministerio Publico con su solicitud, que se encuentra acreditada la existencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita; que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado GABRIEL BENJAMIN VARGAS UZCATEGUI es participe de los hechos que se le imputa, como lo son los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo de 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Del Terrorismo, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas se encuentra 1-) ACTA POLICIAL de fecha 07-09-2016, suscrita funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA (CPBEZ), en el cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que se produjo la orden de aprehensión; 2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, de fecha 07-09-2016, suscrita funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA (CPBEZ); 3. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 07-09-2016, suscrita funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA (CPBEZ) y así mismo las actuaciones que acompaña el Ministerio Publico con las actuaciones de aprehensión, entre las cuales se encuentran: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 13-02-2016, suscrita por los funcionarios S/A JOSE RICO MARTIN, SM/3 RUFINO LEAL ACUÑA, S/1 RICHARD JOSE HOYOS RODRIGUEZ y S/1 JESUS LEAL CHIRINOS, adscritos a la Cuarta Compañía Destacamento N° 111, Comando de Zona para el Orden Interino N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, a través de esta acta de procedimiento se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se realizó la detención del ciudadano YORJAN JOSE OJEDA PAEZ, así como las evidencias incautadas entre la cuales de resalta el equipo móvil, y de igual forma se específica la manera en como se incautó la sustancia estupefaciente que se encontraban en el interior del vehículo militar ya identificado, cuya asignación y salida fue debidamente autorizada por el ciudadano José Antonio Picón en su condición de comandante del Puesto de Comando del Ejercito Bolivariano al cual se encontraba asignado dicho vehículo y jefe directo del aprehendido YORJAN OJEDA, quien presuntamente se asoció con un ciudadano de nombre MARIO (aun por identificar) y otras personas de la organización criminal plenamente identificadas, quienes responden a los nombre de GABRIEL VARGAS, LUIS VASQUEZ, WARNER DANIEL MOJES, EURO JOSÉ CARRILLO DIFULVUIO y SILVINO ANTONIO CARRILLO DIFULVIO. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de Febrero del 2016, el ciudadano NOSLEN ENRIQUE FINOL GONZALEZ, (Testigo Nro. 1) testigo en el procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de Febrero del 2016, el ciudadano NELSON JOSÉ FINOL GONZALEZ, (Testigo Nro. 2), testigo en el procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de Febrero del 2016, el ciudadano NELBER RAFAEL URDANETA BORJAS, (Testigo Nro. 3), testigo en el procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de Febrero del 2016, el ciudadano FRANKLIN ANTONIO PALMAR FERNANDEZ, (testigo 4) , testigo en el procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 6.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA, de fecha 13-02-2016, SM/3. LEAL ACUÑA RUFINO y S/1. HOYOS RODRIGUEZ RICHARD, efectivos adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas nº 11, de comisión del servicio antidrogas en el Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 7.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 13-02-2016, suscrita por los SM3. LEAL ACUÑA RUFINO, efectivo adscrito al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de Febrero del 2016, el funcionario SM3. LEAL ACUÑA RUFINO, efectivo adscrito al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19 de Febrero del 2016, al ciudadano Testigo 1 (demás datos se reserva del Ministerio Publico), por ante la Fiscalia 24° del Ministerio Publico. 10.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19 de Febrero del 2016, al ciudadano Testigo 2 (demás datos se reserva del Ministerio Publico), por ante la Fiscalia 24° del Ministerio Publico. 11.- INFORME PERICIAL NRO. UNAES-AMC-IP-103-2016 , de fecha 11 de marzo de 2016, suscrita por el funcionario LUIS MASABET, Experto Analista II, adscritos a la Unidad de Telefonía Antiextorsión y Secuestro del Ministerio Público. 12.- INFORME DE ANÁLISIS DE TELEFONÍA NRO. UNAES-AMC-IT-0120-2016, de fecha 28 de marzo de 2016, suscrita por el funcionario JOSÉ BASTIDAS, Experto Analista IIi, adscritos a la Unidad de Telefonía Antiextorsión y Secuestro del Ministerio Público. Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los hechos imputados. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa privada del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido.

En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA. Asimismo, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, los imputados de autos, en el delito que se les imputan, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, Por lo que este Tribunal comparte la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y en consecuencia DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a que se DESESTIMEN la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico De igual forma, en relación al planteamiento realizado por la defensa en cuanto a que se le otorgue la libertad plena a su defendido, es de hacer saber a la misma que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen al imputado de actas, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente, por lo que mal puede este tribunal acordar la Libertad plena al imputado sin que antes se realice la correspondiente investigación, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de la libertad plena solicitada, por lo que en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano GABRIEL BENJAMIN VARGAS UZCATEGUI, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-17.294.848, de nacionalidad venezolano, natural de San Francisco, fecha de nacimiento: 01-05-1984, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio policia, (sic) hijo de MARIA UZCATEGUI y UBITRE VARGAS (+), residenciado en: BARRIO ELIZABETH CALDERA, AVENIDA 49, CASA 28-29, DETRÁS DE LA IGLESIA CALIDAD DE CORO PARROQUIA DOMITILA FLORES SAN FRANCISCO, teléfono 0424-6551962 (propio), por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano GABRIEL BENJAMIN VARGAS UZCATEGUI, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-17.294.848, de nacionalidad venezolano, natural de San Francisco, fecha de nacimiento: 01-05-1984, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio policia,(sic) hijo de MARIA UZCATEGUI y UBITRE VARGAS (+), residenciado en: BARRIO ELIZABETH CALDERA, AVENIDA 49, CASA 28-29, DETRÁS DE LA IGLESIA CALIDAD DE CORO PARROQUIA DOMITILA FLORES SAN FRANCISCO, teléfono 0424-6551962 (propio), por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo de 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Del Terrorismo; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia Ahora bien en relación a la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa en cuanto a que las declaraciones rendidas por los ciudadanos NOSLE ENRIQUE FINOL GONZALEZ, NELSON JOSE FINOL GONZALEZ Y NELBER RAFAEL URDANETA BORJAS EN LA Cuarta Compañía del Destacamento 111 del Comando Zona 11 de la Guardia Nacional, quienes fungen como testigos presénciales del momento en el cual se le incauto la droga al ciudadano Yorjan Ojeda, fueron rendidas.. “ sin juramento alguno, libre de apremio, y coaccion” (sic) , este Tribunal estima que en el presente caso, no han ocurridos violaciones atinentes al debido proceso de los imputados de autos, por cuanto se evidencia que las referidas declaraciones son de testigos instrumentales, aunado a que los órganos policiales no tienen competencia para juramentar algún testigo, siendo el competente para realizar dicho juramento los jueces de Tribunales de Primera Instancia tal como lo prevee (sic) la Ley, por lo que SE DECLARA SIN LUGAR DICHA SOLICITUD DE NULIDAD por no existir vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide. Asimismo se decreta LA INCAUTACIÓN DE LOS BIENES que pueda poseer el referido ciudadano, CONGELAMIENTO DE CUENTAS Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRABAR.. Igualmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público. Finalmente se ordena e traslado del imputado de auto a la Medicatura Foresnse (sic) a los fines de que le sea practicado examen medico legal. De igual forma el mencionado imputado quedara recluido en el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, a la orden de este Juzgado. Y ASÍ SE DECIDE.-“

De la decisión ut supra mencionada se desprende que efectivamente, la juzgadora a quo, dio contestación a las peticiones, planteamientos y requerimientos formulados, tanto por la defensa, como por el Ministerio Público, declarando sin lugar lo peticionado por la defensa en cuanto a la solicitud de una medida menos gravosa por considerar que existían suficientes elementos de convicción que hacían presumir que el imputado de marras es autor o partícipe en los hechos que se les imputa y, en consecuencia, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad por considerar se encuentra acreditada la existencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita; que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado GABRIEL BENJAMIN VARGAS UZCATEGUI es participe de los hechos que se le imputa, como lo son los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo de 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; adicionalmente, la Juzgadora señaló, que el peligro de fuga, quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, consideraba que existía la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público, razones por las cuales declaraba sin lugar la imposición de una medida cautelar de las solicitada por la defensa. Asimismo, estimó propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo, por lo que declaró sin lugar la solicitud de la defensa en cuento a la desestimación de la calificación jurídica.

De igual manera, declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa en cuanto a la declaraciones de los testigos, ya que a su juicio no existían vicios de nulidad que atentara contra el derecho a la defensa, al debido proceso o implicaran violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República, por lo tanto se evidencia que si hubo respuesta por parte del a quo al requerimiento realizado por la defensa.

Así las cosas, esta Alzada observa claramente que no existe omisión de pronunciamiento, ya que la Jueza de control efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia Patria, los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de la medida de coerción personal, señalando además, de forma expresa, los elementos de convicción de los cuales se desprenden la presunta responsabilidad del imputado en los hechos, por lo cual al considerar la existencia de suficientes elementos de convicción en los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo de 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, mal podía hablarse de una decisión infundada o falta de motivación en la decisión dictada por el Juez de control, ya que dio respuesta a lo peticionado por la defensa y verificó el cumplimento de los requisitos contenidos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón al recurrente con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento en el fallo proferido por la instancia.

De manera similar, constata esta Alzada, que la a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración, llevados por parte del Ministerio Público, determinó que el ciudadano GABRIEL BENJAMÍN VARGAS UZCATEGUI, antes debidamente identificado, se encuentra presuntamente incurso en un hecho punible, debido a la existencia de suficientes elementos de convicción que permiten presumir su participación en los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo de 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, haciendo igualmente referencia al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad.

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y precede a efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyo en los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así se ha verificado, que el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que se observa que la Jueza a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró en forma motivada, ya que de conformidad con el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida estableció que en este caso se está en presencia de un hecho punible, el cual fue calificado en los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo de 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual no se encuentra evidentemente prescrito.

En cuanto al numeral segundo de la norma procesal arriba citada, esta Sala observa que la jueza de control estableció la existencia de plurales elementos de convicción, indicando en este caso lo siguiente:
• 1-) ACTA POLICIAL de fecha 07-09-2016, suscrita funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA (CPBEZ), en el cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que se produjo la orden de aprehensión.
• 2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, de fecha 07-09-2016, suscrita funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA (CPBEZ).
• 3. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 07-09-2016, suscrita funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA (CPBEZ).
• 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 13-02-2016, suscrita por los funcionarios S/A JOSE RICO MARTIN, SM/3 RUFINO LEAL ACUÑA, S/1 RICHARD JOSE HOYOS RODRIGUEZ y S/1 JESUS LEAL CHIRINOS, adscritos a la Cuarta Compañía Destacamento N° 111, Comando de Zona para el Orden Interino N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana.
• 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de Febrero del 2016, el ciudadano NOSLEN ENRIQUE FINOL GONZALEZ, (Testigo Nro. 1) testigo en el procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de Febrero del 2016, el ciudadano NELSON JOSÉ FINOL GONZALEZ, (Testigo Nro. 2), testigo en el procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
• 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de Febrero del 2016, el ciudadano NELBER RAFAEL URDANETA BORJAS, (Testigo Nro. 3), testigo en el procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de Febrero del 2016, el ciudadano FRANKLIN ANTONIO PALMAR FERNANDEZ, (testigo 4), testigo en el procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 6.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA, de fecha 13-02-2016, SM/3. LEAL ACUÑA RUFINO y S/1. HOYOS RODRIGUEZ RICHARD, efectivos adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas nº 11, de comisión del servicio antidrogas en el Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
• 7.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 13-02-2016, suscrita por los SM3. LEAL ACUÑA RUFINO, efectivo adscrito al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
• 8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de Febrero del 2016, el funcionario SM3. LEAL ACUÑA RUFINO, efectivo adscrito al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
• 9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19 de Febrero del 2016, al ciudadano Testigo 1 (demás datos se reserva del Ministerio Público), por ante la Fiscalia 24° del Ministerio Público.
• 10.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19 de Febrero del 2016, al ciudadano Testigo 2 (demás datos se reserva del Ministerio Público), por ante la Fiscalia 24° del Ministerio Público.
• 11.- INFORME PERICIAL NRO. UNAES-AMC-IP-103-2016, de fecha 11 de marzo de 2016, suscrita por el funcionario LUIS MASABET, Experto Analista II, adscritos a la Unidad de Telefonía Antiextorsión y Secuestro del Ministerio Público.
• 12.- INFORME DE ANÁLISIS DE TELEFONÍA NRO. UNAES-AMC-IT-0120-2016, de fecha 28 de marzo de 2016, suscrita por el funcionario JOSÉ BASTIDAS, Experto Analista IIi, adscritos a la Unidad de Telefonía Antiextorsión y Secuestro del Ministerio Público.

Considerando la Jueza a quo que se encontraba ante suficientes elementos de convicción para considerar al procesado como presunta autor o participe en el hecho imputado, por lo que el argumento expuesto por la defensa quien denunció que existían elementos de convicción debe ser desestimado, compartiendo esta Sala el criterio de la juzgadora de instancia, ya que existen suficientes indicios o elementos de convicción que produjo en la juzgadora presunción razonable de la existencia de los hechos antijurídicos e hizo procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que involucran al imputado GABRIEL BENJAMÍN VARGAS UZCATEGUI, en los delitos que se le atribuyen, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad

Como corolario de lo anterior en cuanto al numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa que la jueza de instancia estableció que los elementos de convicción ya referidos establecían que el imputado es autor o participe en los hechos hoy imputados y que existía una presunción razonable de peligro de fuga, en atención a la posible pena a llegar a imponer, haciendo igualmente referencia a la magnitud del daño causado y la gravedad de los delitos, criterio que comparte esta Sala siendo importante que según refiere el imputado en la declaración efectuada en el acta de presentación, que el mismo se encuentra adscrito a la Policial Regional, lo que crea una presunción razonable de que pueda interferir en la búsqueda de la verdad, por el fácil acceso y conocimiento en el área de la investigación policial, por lo cual en el presente caso se encentraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano GABRIEL BENJAMÍN VARGAS UZCATEGUI. Por lo que se hace evidente que la jueza de control analizó los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que lo procedente en este caso era la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Por otro lado, las medidas de coerción personal durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para el decreto de cualquiera de estas medidas debe ponderarse, por una parte, el cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las demás circunstancias que rodean el caso en particular, lo que tiene que ver con la dañosidad social, como lo ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…) (Comillas y resaltado de la Sala)
De allí, que el principio de proporcionalidad busca en cada caso que se evalué si es la medida de privación judicial preventiva de libertad o las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertadlas que deben ser decretadas, lo que siempre generara restricción a la libertad personal, conllevando a cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto.

Aunado a ello, para esta sala resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Consideran estos jurisdicentes, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que se dictan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal, como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez o Jueza en audiencia de presentación.

Con relación al particular anterior, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por el a quo. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que el pronunciamiento realizado por la Jueza a quo, el cual plasmó en la decisión recurrida, resulta atinente, por lo que no le asiste la razón a la defensa, al indicar que se violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; constatándose de actas que tal principio fue preservado, al igual que la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que no le asiste la razón a la recurrente de autos con respecto a la denuncia planteada. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, el recurrente plantea una solicitud de nulidad absoluta de la declaraciones rendidas por los ciudadanos NOSLE ENRIQUE FINOL GONZÁLEZ, NELSON JOSÉ FINOL GONZÁLEZ Y NELBER RAFAEL URDANETA BORJAS, ante la Cuarta Compañía del Destacamento 111 del Comando Zona 11 de la Guardia Nacional, ya que a su criterio para que estas testimoniales tengan validez y puedan ser consideradas como elementos de convicción, los testigos debían prestar el juramento de ley, para dar certeza a sus dichos, ante tal afirmación debe indicar este Órgano Colegiado, que tal situación no comporta una inobservancia o violación de principios o garantías fundamentales, o el menoscabo o vulneración de la intervención, asistencia o representación de los imputados de autos, que amerite la declaratoria de la nulidad como única vía idónea para la reordenación del proceso.

Por el contrario, de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, la cual fue solicitada a los fines de la resolución del recurso interpuesto, puede observarse en el acta policial de fecha 13 de mayo de 2015, que los testigos a los que hace referencia la defensa fueron escogidos por los funcionarios actuantes para presenciar el procedimiento que a continuación efectuarían, donde resulto detenido el ciudadano EJEDA PAEZ YORJAN JOSE, por presuntamente encontrase incurso en la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas, ya que se encontró en posesión de 255,310 kg de presunta droga denominada Marihuana y 10.710 kg de presunta droga denominada Cocaína, por lo que confunde la defensa el procedimiento establecido en la norma para efectúa las inspecciones de personas y vehículo, prevista en los artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, con las formalidades exigidas por el legislador para decepcionar la prueba testimonial donde se requiere la prestación de juramento según lo plantea el artículo 339 ejusdem, no obstante, en el presente caso, los ciudadanos NOSLE ENRIQUE FINOL GONZÁLEZ, NELSON JOSÉ FINOL GONZÁLEZ Y NELBER RAFAEL URDANETA BORJAS, fueron ubicados por los funcionarios actuantes, para fungir como meros observadores y posteriormente rindieron entrevista por ante la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zonal para el Orden Interno N° 11, Destacamento N° 111, Cuarta Compañía, resultando importante recordarle al recurrente que los ciudadanos en mención fueron promovidos como testigos para el juicio oral y público, momento en el cual deberán prestar juramento de ley y donde podrá la defensa efectuar el interrogatorio de los mismos y someter a consideración del juez de juicio las apreciaciones que considere procedente, el cual tiene a su cargo la función de análisis, comparación y valoración de los elementos de prueba en el proceso penal.

De manera que mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad por una presunta falta de juramentación de los testigos, pues no se observa el detrimento o afectación real que con ello se habría causado al imputado de autos y que sólo sería reparable mediante la declaratoria de la nulidad absoluta, siendo necesario recordar que es criterio sostenido de esta Alzada que para que proceda la declaración de nulidad, es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad sólo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte in fine del primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo concerniente al argumento referido a que los funcionarios no indicaron en actas en que lugar especifico fueron encontrados, localizados e incautados los teléfonos móviles pertenecientes al teniente Yorjan Ojeda, ni tampoco indica el Ministerio Público a cual de los tres (3) teléfonos descritos en acta policial se le realizó y extrajo los mensajes de textos y notas de voces, sobre este particular esta Alzada constata que de las actas se desprende cuales son los teléfonos y tarjeta microsd, ya que en el acta policial se describe un teléfono celular, de color blanco, Marca Samsung, Modelo SM-G800/HDS, Serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, Serial IMEI 2:353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion litio 3,85v, tarjeta SIN CAR serial 89580 60001 11086 2063 y tarjeta Micro SD de 8GB, un teléfono celular, negro con azul, Marca Orinoquia, Modelo C5120, Serial XPA9MA1150700042, provisto de su respectiva batería de Ion litio 3,7 V, y una tarjeta SIN CARD, Marca Movilnet, serial 89580 60001 11086 2089, los cuales fueron incautados por los funcionarios, al ciudadano YORJAN JOSÉ OJEDA PAEZ, en el procedimiento de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de interés criminalístico que fue remitidos a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, tal como se evidencia del acta policial que riela al (17-24) de la causa principal, igualmente el informe pericial se encuentra inserto a los folios (42-221) de la causa principal, donde se describe pormenorizadamente el motivo de la experticia, el reconocimiento técnico y se efectúa la relación de llamadas y mensajes de textos, entradas y salidas, whatsapp, BB Messenger, archivos e imágenes de los teléfonos y tarjetas antes mencionados, aunado a que el Ministerio Público en el acto de presentación de imputado consigno el informe técnico de extracción de contenido N° UNAES-AMC-IP-103-2016 y N° UNAES-AMC-IT-120-2016, a los equipos de telefonía móvil y tarjeta SIN CAR con las características, ut supra indicadas, como uno de los elemento de convicción para presumir la participación del imputado GABRIEL VARGAS en los hechos.

En tal sentido, debe señalarse al impugnante que las circunstancias narradas por los funcionarios S/AYUD. RICO MARTIN JOSE, SM3. LEAL ACUÑA RUFINO, S1. HOYOS RODRIGUEZ RICHARD JOSE y S1.LEAL CHIRINOS JESÚS, es esencialmente uno de los elementos de convicción que hace presumir que su defendido se encuentra incurso en los delitos imputados, pues precisamente del acta policial y las actas de investigación, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación del mismo en los hechos controvertidos. Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento es nulo, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir al imputado de auto como cooperados inmediato en los delitos atribuidos por la Vindicta Pública.

En palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, sobre el acta policial, señaló:

“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…”

Por lo que esta Sala considera necesario establecer que el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los funcionarios S/AYUD. RICO MARTIN JOSE, SM3. LEAL ACUÑA RUFINO, S1. HOYOS RODRIGUEZ RICHARD JOSE y S1.LEAL CHIRINOS JESÚS, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, Destacamento N° 111, Cuarta Compañía (en este caso), el cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y se cumple con el contenido de los artículos 114, 115, 265 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 191 y 193 ejusdem, en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista, al tacto y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho, por lo que tales alegatos deben ser declarados sin lugar. Y así se decide.

Con respecto al motivo de impugnación del escrito recursivo, dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, ya que a juicio de la defensa, no existen elementos de convicción que vinculen a su defendido con los ilícitos precalificados, y luego de realizar unas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre los tipos penales imputados, solicita que la imputación hecha por el Ministerio Público sea desestimada, a tal tenor, estiman quienes aquí deciden, necesario indicar que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, aunado a ello, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Sobre este particular, es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano GABRIEL BENJAMÍN VARGAS UZCATEGUI, de los hechos que actualmente les son atribuidos, sin embargo, la acción conductual ejercida por los imputados se adecua a los tipos penales, partiendo de los elementos de imputación objetiva que compromete la presunta responsabilidad de las mismas.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Sobre este punto, es justo comentar que en el proceso penal una vez llevada a cabo la imputación fiscal en la audiencia de presentación, es el juez o jueza de control a quien se le confiere la protección de los derechos y garantías procesales y constitucionales, tanto de las partes como del proceso, debe realizar análisis de los hechos presentados e imputados por el Ministerio Público, a los fines de verificar si ciertamente el representante fiscal, realizó correctamente la adecuación del hecho al delito tipo imputado, y si observare el juez o jueza que no se corresponde los hechos y conducta desplegada por la persona al delito imputado por la Vindicta Pública, tiene la obligación de corregirlo y/o apartarse de la calificación dada por la representación fiscal y realizar la imputación correcta al proceso que corresponda a la adecuación típica que sobre los hechos le son sometidos a su conocimiento.

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano GABRIEL BENJAMÍN VARGAS UZCATEGUI, se le investiga por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo de 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos estos que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos.

Desprendiéndose del el acta policial de fecha 13 de mayo de 2015, que los funcionarios actuantes encontrándose de servicio en el punto de control fijo Punta de Piedra de Puente sobre el Lago de Maracaibo, aprendieron al ciudadano OJEDA PAEZ YORJAN JOSE, por presuntamente encontrase incurso en la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas, ya que se encontró en posesión de 255,310 kg de presunta droga denominada Marihuana y 10.710 kg de presunta droga denominada Cocaína, y luego de proceder a practicar el análisis de telefonía, específicamente extracción de contenido, N° UNAES-AMC-IP-103-2016 y N° UNAES-AMC-IT-120-2016, a los equipos de telefonía móvil y tarjeta SIN CAR, teléfono celular, de color blanco, Marca Samsung, Modelo SM-G800/HDS, Serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, Serial IMEI 2:353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion litio 3,85v, tarjeta SIN CAR serial 89580 60001 11086 2063 y tarjeta Micro SD de 8GB, un teléfono celular, negro con azul, Marca Orinoquia, Modelo C5120, Serial XPA9MA1150700042, provisto de su respectiva batería de Ion litio 3,7 V, y una tarjeta SIN CARD, Marca Movilnet, serial 89580 60001 11086 2089 se pudo determinar el vínculo existente entre los ciudadanos YORJAN OJEDA y GABRIEL BENJAMÍN VARGAS UZCATEGUI y la concurrencia en la ejecución de los hechos punibles, por lo que la calificación jurídica se corresponde con los hechos ocurridos; aunado a ello, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por la Jueza de Control, es un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en la norma contentiva de la conducta antijurídica.

En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 081 de fecha 25 de febrero de 2014, estableció:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”(Negrillas de la Sala)

En razón de lo anterior, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Estimando quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar este punto del escrito recursivo. Y así se decide.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación del ciudadano GABRIEL BENJAMÍN VARGAS UZCATEGUI, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nro 888-16 de fecha 08 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la aprehensión por orden de captura, asimismo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano en mención por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo de 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con los artículo 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente decretó la incautación de los bienes que pueda poseer el referido ciudadano así como el congelamiento de cuentas y prohibición de enajenar y grabar, aunado a ello declaró sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación del ciudadano GABRIEL BENJAMÍN VARGAS UZCATEGUI.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro 888-16 de fecha 08 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la aprehensión por orden de captura, asimismo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano en mención por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo de 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con los artículo 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente decretó la incautación de los bienes que pueda poseer el referido ciudadano así como el congelamiento de cuentas y prohibición de enajenar y grabar, aunado a ello declaró sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de diciembre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 625-16 de la causa No. VP03-R-2016-001174
LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO

DNR/EDR/VAB/ds
VP03-R-2016-001174