TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, trece (13) de diciembre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001559
Decisión No. 617-16

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el Profesional del Derecho ALVARO URRIBARRI CEPEDA, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N°. 47.885, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ; CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ; HENDER ENRIQUE CADENAS GONZÁLEZ y GERMAN MIGUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, titulares de las cédulas de identidad números: V-29.573.822; V-12.467.963; V-l7.335.809 y V-17.336.708 respectivamente, contra la decisión N° 2C-2394-2016 de fecha 7 de noviembre del año 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos en mención e impuso medida cautelar de privación judicial privativa de libertad a la misma, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, ordenó la incautación preventiva del vehículo Marca: Chevrolet, Clase: Camión, Año: 1988, Tipo: Furgon, Color: Blanco, Serial de Carrocería: CDCJV2207904, Serial de Motor: CJV207904, Placas: A66AH7H, Modelo: C70 Chasis Larg, Uso: Carga, N° 31070325.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 30 de noviembre de 2016, se da cuenta a las jueces integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, reasignándose la ponencia a la doctora DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS, quien se reincorporo a las labores y con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 01.12.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Profesional del Derecho ALVARO URRIBARRI CEPEDA, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ; CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ; HENDER ENRIQUE CADENAS GONZÁLEZ y GERMAN MIGUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició el apelante indicando que: “Primero: Ciudadanos Magistrados, mis defendidos no están incursos en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN precalificado por el Ministerio Publico y acogido por la Ciudadana Juez Segundo de Control, ya que según las actas de investigación penal de fecha 05 de Noviembre del presente año 2.016 realizada por los funcionarios de la policial de la MANCOMUNIDAD POLICIAL EJE COSTA ORIENTAL DEL LAGO, en la cual se refleja la aprehensión de mis defendidos: HENDER ENRIQUE CADENA GONZÁLEZ " Chofer del camión ": GERMÁN MIGUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ " Ayudante del Chofer í!: ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ " Dueño de la Granja La Esperanza " y CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ, estos desdibujaron los hechos de cómo ocurrieron verdaderamente, debido a que mis defendidos: Hender Enrique Caldera González y Germán Miguel Gutiérrez Gutiérrez, son trabajadores de la empresa TRANSBAALCA, cuya empresa se dedica al transporte y presta servicio a la Empresa ALIMENTOS POLAR en la distribución de alimentos de primera necesidad y el día sábado 5 de Noviembre del 2.016, siendo las 06:30 horas de la mañana la empresa ALIMENTOS POLAR le hace entrega a mi defendido HENDER CADENAS, toda la documentación necesaria para el traslado y despacho de la mercancía " Guía de Despacho; Cinco (5) GUIAS DE MOVILIZACIÓN " sunagro " y Cinco (5) Facturas u orden de entrega a nombre de las empresas: Automercados Al ME C.A; Comercial Fortuna La H, C.A; Multitienda Gran ÉXITO, C.A; Bodega PIERINA. (…)”

Subsiguientemente explicó que: “Estos salieron de la empresa Alimentos Polar, ubicada en el Municipio Maracaibo, como a las 06:30 horas de la mañana, con destino hacia Cabimas, logrando pasar el Puente Rafael Urdaneta donde fueron revisados por los funcionarios de la Guardia Nacional de la Cabecera del Puente, trasladándose por la carretera Lara-Zulia y a la altura de la Empresa FORD ubicada en el Municipio Santa Rita, mis defendidos fueron abordados por una Unidad Policial de la MANCOMUNIDAD, quienes les indicaron estacionarse y luego de revisar la documentación y destino de la mercancía en regla, los funcionarios los obligan a desviarse en dirección a la Población del Municipio Santa Rita y a una distancia de 1.500 Metros aproximados, los ingresan por una carretera arenosa y luego a una granja donde los funcionarios tenían retenidas a una gran cantidad de personas y vehículos.”

De igual manera indicó que: “Sin darle mayor explicación y haciendo uso abusivo de autoridad los obligan a bajar cierta cantidad de la mercancía y las colocan dentro de la vivienda, para luego empezar a tomarles reseñas fotográficas y luego los obligan nuevamente a embarcar la mercancía y los trasladan hasta en Comando de la Policía MANCOMUNIDAD POLICIAL EJE COSTA ORIENTAL DEL LAGO, ubicada en Punta Gorda Municipio Cabimas del Estado Zulia; trayendo igualmente detenido a mis defendidos: ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ propietario de la Granja La Esperanza y CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ, con la sola intención de exigirles la cantidad de Siete Millones de Bolívares (Bs, 7.000.000) por sus liberación y devolución del vehículo con la mercancía, habiendo ya los funcionarios actuantes fabricado un delito a mis defendidos: Hender Enrique Caldera González y Germán Miguel Gutiérrez Gutiérrez, como lo seria la desviación de la mercaría, por cuantos estos presentaban toda la documentación necesaria " Guía de despacho; Guías de Movilización y Facturas u Orden de Compra de las empresas destinatarias".

Reitero que: “Con respecto a mis defendidos ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ" propietarios de la Granja La Esperanza " y CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ, a quienes los Funcionarios de la Policía llamada MANCOMUNIDAD los tenían detenidos desde las 04:00 horas de la madrugada del día Sábado 5 de Noviembre del 2.016, en las instalaciones de la Granja La Esperanza en la cual estaban celebrando el cumpleaños de la ciudadana: ANALES DEL CARMEN FEREIRA CARRIZO, titular de la cédula de identidad numero: V-16.169.275. con fecha de nacimiento el día 04 de Noviembre del 1.983 y el día sábado 05 de Noviembre de este mismo año 2.016 continuarían festejado el cumpleaños de DAYERLING COROMOTO FEREIRA CARRIZO, titular de la cédula de identidad numero: V-16.169.285, ambas cuñadas de mi defendido ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ, por ser la pareja sentimental de DEYANIRA DEL ROSARIO FEREIRA CARRIZO, titular de la cédula de identidad numero: V-14.950.171, con quien procrearon el niño AARON JESÚS PUERTA FEREIRA, de Dos (2) años de edad. Todo esto se evidencia de las correspondientes partidas de nacimientos y copias de las cédulas de identidad que en copias acompaño al presente Recurso de Apelación constante de Siete (7) folios.”

Explicó la Defensa que: “Los funcionarios ingresaron a la granja sin orden judicial revisando todas las innataciones, vivienda y sus dependencias, vehículos, tratándolos como unos delincuentes, los trasladan conjuntamente con mis anteriores nombrados defendidos al comando y sus vehículos: Vehículo numero 1.-Vehículo Marca Chevrolet; Modelo Celebrity; Color Plata; Placas VFJ385; propiedad de mi defendido CECILIO GUTIÉRREZ; y el Vehículo 2.- Vehículo FORD; Modelo LÁSER EFI; de Color AZUL; Placas AB891FT, propiedad de RUBÉN ANTONIO MÁRQUEZ LINARES, titular de la cédula de identidad numero: V-15.850.893. donde les exigieron la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs, 300.000) por sus liberaciones y la entrega de los vehículos, cuya cantidad de dinero les fue entregada obteniendo solo la devolución de los vehículos v vincularon a mis defendidos en el asuntos (sic) de la mercancía retenida Harina de Maíz.”

Insistió la Defensa que: “(…) estos funcionarios actuantes, una vez en el Comando de la Policial MANCOMUNIDAD, proceden a apropiarse de 156 Bultos de Harina de Maíz y les destruyen toda la documentación " Guía de Despacho, Guías de Movilización y Ordenes de Entrega " y realizan el acta policial como si mis defendidos no poseían ninguna documentación y solo reseñan que fueron retenidas la cantidad de Doscientas Cincuenta y Nueve (259) pacas de Harina PAN, cuando en realidad mis defendidos transportaban la cantidad de Cuatrocientas Quince (415) y esto se evidencia de las copias simples de toda la permisología entregada por la empresa ALIMENTOS POLAR, las pudieron ser consignadas oportunamente por la defensa en la audiencia de presentación para lograr demostrar que si poseían la documentación necesaria y no como lo expusieren los funcionarios actuantes que les fabricaron un delito cuando los desviaron de ruta y les hicieron bajar cierta cantidad de mercancía ingresándola a la vivienda de la Granja La Esperanza, pero todo esto fue Inobservado por la Ciudadana Juez, quien solo tomo en consideración la magnitud de la pena aplicar por el delito imputado por el Ministerio Publico, prefiriendo privarlos de sus libertad y que fuese la fase preparatoria quien dilucidará todas las observaciones, violaciones de derechos expuestos por la defensa y con ello no les garantizo a mis defendidos el derecho a la Libertad y el debido proceso, pretendiendo justificar los quebrantos y violaciones de-rango Constitucional y Procesa por parte de los funcionarios, cuando Allanaron sin Orden ni utilización de Testigos la Granja propiedad mi defendido ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ y desviaran de su ruta a mi defendido HENDER ENRIQUE CADENAS GONZÁLEZ, a quien también les destruyeron (oda la documentación del traslado y distribución de la mercancía recién entregada por la empresa ALIMENTOS POLAR”.

Alegó el recurrente que: “(…)El Ministerio Publico, a parte del acta Policial irrita y afecta de Nulidad, no suministro ningún otro elemento de convicción que hiciere presumir que dicha mercancía iba a ser extraída del País, que esta se estaría desviando hacia un destinatario distinto al que indicaban las ordenes de despacho, para procurarse mayor provecho económico, desconociendo el Ministerio Publico que uno de los elementos normativos del tipo penal de contrabando de extracción, es traspasar fuera de las fronteras del País, evadiendo impuestos y controles, que ajuicio de esta defensa los Fiscales del Ministerio Publico de Flagrancia vienen Calificando cualquier situación o hecho, como Contrabando de Extracción, para solicitar la privación de las personas y la incautación de mercancía y vehículos, sometiendo a los sujetos a periodos largos de privación de sus libertad.”

En relación a lo anterior la defensa acotó que: “Por todas estas circunstancias, se debido considerar que los hechos supuestamente realizados por mis defendidos r-o encuadran o se subsumen en el tipo penal precalificado por la vindita publica y acogido por la Ciudadana Juez, para que sea satisfecho el numeral 1 articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Pues de ahí dependí ',-j valoración que debe dar la Juez a la medica de coerción personal, para asegurar la comparecencia de los imputados a los actos del proceso, pudiende la Juez, garantizarles a mis defendidos sus derechos a la Libertad y el Debido Proceso con el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas.”.

Refirió el apelante que: “la decisión recurrida 2C-2394-2016 de fecha 07 de Noviembre del presente año 2.016 denota una falta de motivación, al no dar razones fundadas de por que estimo que existían suficientes elementos de convicción acreditados por el Ministerio Publico, sin analizar lo expuesto por la defensa en relación, a que los funcionarios actuantes desdibujaron totalmente los hechos; fueron los funcionarios quienes hicieron desviar de la ruta a mis defendidos HENDER CADENAS GONZÁLEZ (Chofer del Camión) quien se encontraba en compañía de GERMÁN MIGUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ ( Ayudante), los ingresaron en una granja y les quitan toda la documentación es decir: Guía de Movilización, Orden de Entrega y facturas de los destinatarios; todas estas entregada por la empresa AUMENTOS POLAR, con la sola intención de exigirles la cantidad de Siente Millones de Bolívares (Bs. 7.000.000 ).”

Sostuvo seguidamente que: “La defensa argumentos que el Ministerio Publico, debió individualizar la conducta desplegada por cada uno de mis defendidos, para poder establecer el grado de participación y responsabilidad en la que pudiesen incurrir cada uno por separado, no debió hacerlo de manera generalizada y así poder presumir que todos son autores o participes del delito precalificado e imputado.”

Analizó de igual manera que: “Al analizar la Resolución Apelada, podemos apreciar que la misma no tiene la motivación suficiente para satisfacer le explicación jurídica que dio al dictar la resolución apelada, incurriendo en un: vaga e inocua motivación que impide conocer el criterio seguido para dictar su fallo.
El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustancian.
Lo que equivale decir todo juez al dictar una resolución judicial debe exhibir unos pasos lógicos y razonables sobre lo que decidió, explicando y explanando pormenorizadamente el por que de lo resuelto y sobre cual disposición legal esta argumentado su fallo, informando de esta manera no solamente a las partes del litigio, sino a la sociedad en general del por que tomo dicha decisión judicial. Este argumento encuentra su criterio vinculante en la Sentencia Numero 308 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de Abril del 2.010 en el expediente 09-0948 con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ.”

Continuó explicando que: “(…) el haber ingresado los funcionarios actuantes en la Granja LA ESPERANZA, propiedad de mi defendido ALEXANDER RAEAEL PUERTA GONZÁLEZ, " a quien estos funcionarios tenían retenido juntos con CECÍLKA SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ, sus esposas e hijos, desdecir los tenias privados de sus libertad y luego estos mismos funcionarios condujeron el vehículo tipo camión donde transportaba la mercaría mi defendido HENDER ENRIQUE CADENAS GONZÁLEZ, se materializa la figura del ALLANAMIENTO, sin orden Judicial de allanamiento, sin que se estuviese persiguiendo en caliente alguna persona que acabase de cometer algún delito y estos funcionarios se introduce en los cuartos de la vivienda, sin la utilización de testigos presénciales y luego exponen estos mismos funcionarios que una vez que ingresaron al inmueble logran ver un vehículo tipo camión y varios sujetos descargando mercaría al interior de la vivienda y procedieron a revisar el inmueble.”

Arguyó que: “Es evidente que en la presente causa no se respeto por parte de los funcionarios Policiales actuantes, la garantí a Constitucional de la
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO y el derecho al debido proceso, por cuanto se realizo un Allanamiento domiciliario sin orden previa y sin que estuviesen dados los supuestos establecidos en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencio de actas que el procedimiento realizado por estos funcionarios actuantes, fue un acto que menoscabo el Ordenamiento Jurídico Constitucional y Procesal, lo que trae como consecuencia que dicho acto " Acta Policial" no tenga eficacia jurídica, siendo afecto de Nulidad Absoluta tal como lo disponen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Por último peticionó que: “(…) Primero: Que ADMITAN el presente Recurso de Apelación de Auto, le den su tramite correspondiente y lo Declaren CON LUGAR, anulando la Resolución 2C-2394-2016 de fecha 7 de Noviembre del 2.016 restableciendo las situaciones jurídicas violentadas a mis defendido.
Segundo: Les sean acordada a mis defendidos Libertad Plena sin restricciones, o según lo dispongan los Ciudadanos Magistrados bajo Medidas Cautelares Sustitutivas que consideren pertinentes.
III.- DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Las Profesionales del Derecho AUDREY LUCIA DELGADO GELVIS; ELVIS ANTONIO CHING MASCIRRUBI y MILAGROS DEL VALLE CHIRINOS FLORES, actuando con el carácter de Fiscales Décima Novena y Auxiliares Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente, procedieron a realizar el escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

Inició su escrito indicando que: “(…) En cuanto a lo alegado por la parte recurrente sobre la La (sic) Verdad (sic) de los hechos y la inexistencia de los delitos imputados, puede ser consignada a lo largo de la fase de investigación, pero si el recurrente se refiere a la veracidad de la existencia de que los imputados se encontraban descargando mercancía en el interior de la Finca La Esperanza, que esta autorizada para descargar mercancía de alimentos primera necesidad, por lo que se configura el delito de Contrabando de Extracción, basta con verificar en las actas de investigación suscrita por funcionarios adscritos a la Mancomunidad Policial Eje Costa Oriental del Lago, Estación Policial Punta Gorda, de fecha 05-11-2016, donde se constata su existencia. Cabe destacar que basta probar el desvío de la mercancía del destino designado por el órgano o ente competente para que este se configure de Contrabando de Extracción.”

Subsiguientemente determinó que: “ (…) En cuanto a la Falta de motivación del tribunal en virtud de que en la decisión recurrida, en relación a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad la misma resulta ajustada a derecho, toda vez que, la ley adjetiva penal establece los requisitos para la procedencia de dicha medida, y en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia consideró cubiertos los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido es preciso recordar -a la recurrente-, que para la aplicación de cualquier medida cautelar, sea privativa o sustitutiva a la privación de libertad, es menester que se encuentren cubiertos los supuesto del artículo 236 del Código Orgánico .Procesal Penal, en tal sentido sus argumentos son contradictorios, pues se desprende de actas que se cometió hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra prescrita..(…)”
Esgrimió el Ministerio Público en su escrito que: “Aunado a lo anteriormente expuesto es importante resaltar que la victima de que en el acta de presentación de imputado existe un error material de trascripción en la motiva de la decisión recurrida en relación a la declaración de nulidad del acta policial de fecha 05-11-2016, en virtud de que en la misma motivación el tribunal de control deja constancia que la actuación de los funcionarios actuantes adscritos a la MANCOMUNIDAD POLICIAL EJE COSTA ORIENTAL DEL LAGO CON SEDE EN PUNTA GORDA, se encontraba conforme a las excepciones establecidas en el articulo 196 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal.”

Indicó de igual manera que: “Siendo así, existen elementos que conllevan a estimar que los hoy imputados de autos, son autores o participe de los delitos supra señalados, tal y como han sido fundamentado en el presente escrito de contestación; finalmente es necesario conforme al numeral tercero del artículo 236 de la ley adjetiva penal, que exista la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y en tal sentido, de conformidad con la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso que nos ocupa -artículo 237-, se presume el peligro de evasión a la persecución penal, dada la pena a imponer; la cual según los delitos imputados la pena es mayor a la que refiere el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, y por la otra, no estando los imputados dentro de las excepciones establecidas en el artículo 231 ejusdem, y al superar los tres años en su limite máximo la pena de los delitos imputados, el tribunal a quo, decidió conforme a derecho, declarando la procedencia de medida cautelar privativa de libertad.

Concluyó el Ministerio Público solicitando que: “Por todas las razones antes expuesta, SOLICITO que sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Abogado ALVARO URRIBARRI CEPEDA, actuando en su carácter de defensor privado de los imputados ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ, CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ, HENDER ENRIQUE CADENAS GONZÁLEZ Y GERMÁN MIGUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, en contra de la decisión dictada por ese Tribunal en auto de fecha 07-11-2016, en la cual Decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos del Delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, por cuanto dicho recurso es infundado e improcedente en derecho”

IV.- DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión N° 2C-2394-2016 de fecha 7 de noviembre del año 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ; CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ; HENDER ENRIQUE CADENAS GONZÁLEZ y GERMAN MIGUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ e impuso medida cautelar de privación judicial privativa de libertad a la misma, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, ordenó la incautación preventiva del vehículo Marca: Chevrolet, Clase: Camión, Año: 1988, Tipo: Furgon, Color: Blanco, Serial de Carrocería: CDCJV2207904, Serial de Motor: CJV207904, Placas: A66AH7H, Modelo: C70 Chasis Larg, Uso: Carga, N° 31070325.

Asimismo, alega el recurrente que sus defendidos no están incursos en el delito de Contrabando de Extracción, afirmando que los mismos son trabajadores de la empresa Transbaalca y que los funcionarios los obligaron a desviarse de de su ruta, con lo que a decir de la defensa fabricaron un delito y a su parecer los hechos supuestamente realizados por sus defendidos no encuadran o se subsumen en el tipo penal precalificado por la vindicta pública y acogido por la Ciudadana Juez, para que sea satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera similar, alega que la decisión recurrida denota una falta de motivación, al no dar razones fundadas de por que no estimó que existían suficientes elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, sin analizar lo expuesto por la defensa en relación, a que los hechos fueron desdibujados por los funcionarios, lo que a su juicio evidencia que la decisión recurrida adolece de falta de motivación, ya que la misma no tiene la motivación suficiente para satisfacer la explicación jurídica que dio al dictar la resolución apelada, incurriendo en una vaga e inocua motivación que impide conocer el criterio seguido para dictar el fallo.

Igualmente, denunció la defensa que el procedimiento que originó la aprehensión de sus defendidos está viciado de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se produjo un allanamiento a la propiedad privada sin orden judicial ni la utilización de testigos presénciales tal como lo dispone el artículo 196 de la norma adjetiva pena.

Por lo tanto, solicitó que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se acuerde la libertad plena de sus defendidos o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar con respecto al motivo de impugnación del escrito recursivo, dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar que los hechos realizados por sus defendidos no encuadran o se subsumen en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, precalificado por la vindicta pública y acogido por la Ciudadana Juez, para que sea satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello, es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ; CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ; HENDER ENRIQUE CADENAS GONZÁLEZ y GERMAN MIGUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, los ciudadanos ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ; CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ; HENDER ENRIQUE CADENAS GONZÁLEZ y GERMAN MIGUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, se les investiga por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, tipo penal que encuadra provisionalmente en la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos, ya que del acta policial de fecha 19 de febrero de 2016 los funcionarios actuantes dejaron constancia que siendo la 01:00 hora de la tarde del 5 de noviembre de 2016, realizando labores de Patrullaje e Inteligencia policial, en el Sector Las Cuatro Bocas, Parroquia Santa Rita, Municipio Santa Rita, visualizaron en la parte interna de una Granja de nombre La Esperanza, un vehículo camión, tipo cava y al lado del éste, varios ciudadanos descargando algún tipo mercancía, por lo que optaron en verificar procediendo a preguntarles a estas personas desde la parte frontal de la Granja, por medio del megáfono de la unidad Radio Patrullera, por el propietario de dicha Granja, quien se identificó como PUERTA ALEXANDER, y permitió el acceso a la misma para contrastar el vehículo y la mercancía que se encontraban bajando, logrado observar a cuatro (04) personas incluyendo al ciudadano antes mencionado, y dos carruchas de material hierro donde transportaban varios bultos de Harina Pan (10 en cada carrucha), seguidamente realizaron la respectiva inspección de vehículo, visualizando en la parte interna de la cava, varias cantidades de Productos de primera necesidad Venezolano, por lo que solicitaron información sobre la procedencia de los mismo y re quisieron le mostraran la Guía SADA, para corroborar el Destino de la misma, manifestando no poseerla para el momento y que se encontraban fuera de ruta, igualmente al inspeccionar el lugar se percataron que en la parte trasera de la Granja, se encontraba un cuarto presuntamente utilizado como deposito, donde lograron apreciar otra parte de los productos de primera necesidad, procediendo a embarcar la mercancía en el vehículo tipo cava.

Una vez ubicados en la sede del comando, dejaron constancia de los productos incautados en el procedimiento los que presentaron las siguientes características: primero: doscientos cincuenta y nueve (259) pacas de harina pan venezolana, de veinte unidades cada paca, segundo: doce (12) bultos .de pasta larga marca primor de 12 unidades cada bulto, de un (01) kilo. Tercero: cuatro (04) cajas de vinagre marca mavesa de 1z unidades cada caja, de un (1 lts) litro. Cuarto: dos (02) cajas de detergente liquido marca las llaves de 12 unidades de un (01) litro. Quinto: diecinueve (19) bultos de jabón marca diamante de siete unidades cada bulto, de dos kilos setesientos (2.7 k). Sexto: un (01) bulto de jabón marca diamante de 18 unidades cada bulto, de un kilo (01 k). Séptimo: una (01) de atún marca margarita de 24 unidades, de ciento ochenta y cuatro (184) gramos. Octavo: dos (02) cajas de atún marca margarita de 12 unidades cada caja, de trescientos ciencuenta y cuatro (354) gramos. Noveno; una (01) caja de atún marca margarita con 11 unidades. de trescientos ciencuenta y cuatro (354) gramos. Décimo; ocho (08) cajas de salsa de tomates, marca pampero de 24 unidades, cada 24 unidades, cada una, de trescientos setenta y cinco (375) gramos; y el vehículo relacionado en el presente caso así mismo dos (02) carruchas de material hierro que es utilizada para transportar cualquier tipo de mercancía, material u objeto, por lo que tal calificación jurídica se corresponde con los hechos ocurridos y permite afirmar que existe una presunción de la comisión de un hecho punible; aunado a ello, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por la Jueza de Control, es un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en la norma contentiva de la conducta antijurídica.

En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 081 de fecha 25 de febrero de 2014, estableció:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”

En razón de lo anterior, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, el alegato de la defensa quien refirió que el Ministerio Público, debió individualizar la conducta desplegada por cada uno de sus defendidos, para poder establecer el grado de participación y responsabilidad en que pudiesen incurrir cada uno por separado, debe se desestimado, ya que se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, siendo necesario declarar sin lugar este punto del asunto recursivo. Y así se decide.-

En cuanto a la segunda y tercera denuncia referidas a la inmotivación de la decisión y la presunta falta de elementos de convicción, esta Sala a los efectos de un mejor desarrollo de las mismas, considera necesario resolverlas de manera conjunta por estar estrechamente vinculadas, por lo que se inicia indicando que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión N° 2C-2394-2016 de fecha 7 de noviembre del año 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, quien en cuanto a la fundamentación para la medida de coerción personal aquí recurrida estableció lo siguiente:

“…Una vez escuchadas las exposiciones hechas por los representantes del Ministerio Publico, y la Defensa de autos, pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, en tal sentido analizadas las actuaciones que conforman la presente investigación, se observa que la detención de los imputados HENDER CALDERA GONZALEZ, CECILIO SEGUNDO GUTIERREZ PEREZ, ALEXANDER RAFAEL GONZALEZ PUERTA, GERMAN MIGUEL GUTIERRES GUTIERREZ, se produce en virtud de estar ante la presencia de un delito flagrante, conforme al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliéndose lo previsto en al articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional.

Ahora bien, este Tribunal Segundo de Control a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Esta Juzgadora considera que del resultado de las preliminares actuaciones de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el Articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) Acta de Policial de fecha 05-11-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la MANCOMUNIDAD POLICIAL EJE COSTA ORIENTAL DEL LAGO, CON SEDE EN PUNTA GORDA, en la cual dejan constancias de circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión del imputado de autos. 2) Acta de Inspección Técnica de fecha 05-11-2016. 3) Acta Policial de Resguardo de Evidencias. 4) Registro de Cadena de Custodia con fijaciones fotográficas, de fecha 05-11-2016. Consta acta de notificación de derechos al imputado.

Estos elementos de convicción son suficientes para estimar a los encausados, hoy imputados HENDER CALDERA GONZALEZ, CECILIO SEGUNDO GUTIERREZ PEREZ, ALEXANDER RAFAEL GONZALEZ PUERTA, GERMAN MIGUEL GUTIERRES GUTIERREZ como autores o participes en el referido hecho punible, debiendo el Ministerio Publico, realizar una serie de diligencias tenientes al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, mantenido este tribunal la precalificación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el Articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos. Puesto que el inicio de la fase de investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito. En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso. Ahora bien, se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa. En tal sentido, la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Ahora bien, por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en el delito, es por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos HENDER CALDERA GONZALEZ, CECILIO SEGUNDO GUTIERREZ PEREZ, ALEXANDER RAFAEL GONZALEZ PUERTA, GERMAN MIGUEL GUTIERRES GUTIERREZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el Articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de esta forma se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de Libertad Plena e Inmediata, planteada por la defensa por ser insuficiente para garantizar las resultas del proceso. Se designa como sitio de reclusión la MANCOMUNIDAD POLICIAL EJE COSTA ORIENTAL DEL LAGO, CON SEDE EN PUNTA GORDA.-

Se ordena la incautación preventiva del vehiculo MARCA: CHEVROLET, CLASE: CAMION, AÑO:1988, TIPO: FURGON, COLOR: BLANCO, SERIAL DE CARROCERIA: CDCJV207904, SERIAL DE MOTOR: CJV207904, PLACAS: A66AH7H, MODELO: C70 CHASIS LARG, USO: CARGA, Nº DE CERTIFICADO 31070325 descrito en actas a la ONCDOFT.
Se declara sin lugar la disposición de la mercancía incautada a Fundamercados, por cuanto las mismas se consideran no son perecederas, hasta tanto el Ministerio Público, realice las respectivas experticias e inspecciones a que tenga lugar durante la investigación, como titular de la acción penal., de conformidad con el articulo 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal Y así se decide.

Se declara la nulidad del acta policial de fecha 05-11-2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la MANCOMUNIDAD POLICIAL EJE COSTA ORIENTAL DEL LAGO, CON SEDE EN PUNTA GORDA por cuanto se encontraban actuando conforme a las excepciones establecidas en el articulo 196 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal como lo es e impedir la perpetración de un hecho punible, siendo el caso que hoy nos ocupa el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el Articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, puesto que se encontraban descargando la mercancía en el interior de la vivienda, todo ello conforme a lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al no evidenciarse violaciones de derechos y garantías constitucionales.

Finalmente se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo 262 ejusdem.”

De la decisión trascrita, constata esta Alzada, que la a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración, llevados por parte del Ministerio Público, determinó que la aprehensión de los ciudadanos ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ; CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ; HENDER ENRIQUE CADENAS GONZÁLEZ y GERMAN MIGUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, fue ajustada a derecho, ya que se configuró la flagrancia, asimismo estimó que se encontraba presuntamente incursa en un hecho punible, debido a la existencia de suficientes elementos de convicción que permiten presumir su participación en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, haciendo igualmente referencia al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad.

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y procede a efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyo en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En este orden de ideas, el recurrente denunció la violación de los principios procesales consagrados en los artículos 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, este Tribunal Colegiado ha podido verificar de la decisión recurrida ut supra transcrita, que la Jueza de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que los imputadas, se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en las leyes penales, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos y acogido por la Juzgadora, por lo que el titular de la acción penal solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

Con respecto al segundo supuesto, referido a los elementos de convicción, el denunciante alega que no existen los elementos de convicción que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imputar el delito de Contrabando de Extracción, en ese sentido estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación fue resuelta, por la Jueza a quo, ya que al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra de la imputada de autos, fundamentó la misma con:

1.) ACTA POLICIAL, de fecha 05 de noviembre del 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Mancomunidad Policial Eje Costa Oriental del Lago, con sede en Punta Gorda.
2.) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 05 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Mancomunidad Policial Eje Costa Oriental del Lago, con sede en Punta Gorda.
3.) ACTA POLICIAL DE RESGUARDO DE EVIDENCIAS, de fecha 05 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Mancomunidad Policial Eje Costa Oriental del Lago, con sede en Punta Gorda.
4.) REGISTRÓ DE CADENA DE CUSTODIA con fijaciones fotográficas, de fecha 105 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Mancomunidad Policial Eje Costa Oriental del Lago, con sede en Punta Gorda.

Elementos de convicción suficientes que reposan en la investigación fiscal, los cuales hacen presumir la participación de los imputados en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por el recurrente, relativo a que en el caso de marras no se acredita la existencia de fundados elementos de convicción, y por consiguiente proceder la a quo a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, debe ser desestimado, pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de la encausada en los delitos imputados por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

Ahora bien, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, esta Sala de Alzada constata que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por su parte, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Como corolario de lo anterior en cuanto al numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa que la jueza de instancia estableció que por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurren el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegar a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, igualmente señaló que habiendo aportado el Ministerio Público plurales elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados en el delito, por lo que consideró que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por lo que se hace evidente que la jueza de control analizó los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que lo procedente en este caso era la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

En razón de lo anterior, estos juzgadores concluyen, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra a los ciudadanos ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ; CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ; HENDER ENRIQUE CADENAS GONZÁLEZ y GERMAN MIGUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, se encuentra ajustada a derecho, pues, en virtud de la magnitud del daño causado, las finalidades del proceso no pueden ser satisfechas con una medida menos gravosas, lo cual, no atenta contra el principio de afirmación de libertad, toda vez que la misma ha sido impuesta como una medida de carácter provisional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Así las cosas, esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que los imputados de marras fue detenida en virtud de encontrarse en la comisión de un delito flagrante, ello se corrobora de los elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, se adecuan a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De manera que, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...”

En consecuencia, verificada la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que permiten determinar la comisión de un hecho punible, es preciso comentar que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Aunado a ello, el principio de proporcionalidad no es óbice para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

“…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”

Siendo importante puntualizar que en este caso, se analizó la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer, toda vez que el Ministerio Público, en la audiencia de presentación imputó a los ciudadanos ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ; CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ; HENDER ENRIQUE CADENAS GONZÁLEZ y GERMAN MIGUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, determinándose que la posible pena a llegar a imponer es de catorce (14) a dieciocho (18) años de prisión. Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, para estimar que se configuró el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de la imputada, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y los bienes jurídicos tutelados, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dichos requisitos legales como lo son el peligro de fuga y de obstaculización, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto.

Por lo tanto, lejos de resultar violatoria la actuación de la jueza de instancia no existiendo quebrantamiento ni vulneración de los derechos y garantía constitucionales ni procesales del imputado, ya que el Ministerio Público como órgano de buena fe, esta a cargo de la investigación y provee no solo los elementos para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirven para exculparlo, y la jueza de control arribo a su decisión extrayendo de las actas presentadas por el titular de la acción penal, aunado a ello el presente proceso se encuentra en su fase más incipientes, desprendiéndose de la decisión que efectivamente, la juzgadora a quo, dio contestación a las peticiones y planteamientos formulados, tanto por la defensa técnica, como por el Ministerio Público, declarando con lugar lo peticionado por la representación fiscal en cuanto a la solicitud de una medida de privación judicial preventiva de libertad y sin lugar la solicitud de la defensa de una medida menos gravosa, lo que no comporta una violación al principio de igualdad de la partes, sino como ya se indico el fallo fue emitido al verificar los requisitos para la procedencia de una medida de coerción personal, estableciendo que de las actas se desprendía la existencia de un hecho punible que se subsume provisionalmente en el tipo penal imputado y asimismo verifico la existían de plurales y fundados elementos de convicción que hacían presumir que el imputado de marras eran autor o participe en el hechos que se le imputa, por lo cual, contrario a lo afirmado por la defensa, el Tribunal a quo luego de un análisis de las actas se pronuncio de manera expresa en relación a lo solicitado por la defensa y dando respuesta oportuna en estricto apego a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

Con relación a la denuncia, referida a la violación del hogar domestico, específicamente lo relativo al acto de allanamiento y por lo que solicito la nulidad del procedimiento, al respecto esta Sala considera que en el caso de marras, tal como lo estableció la jueza de control, la aprehensión de los imputados de autos se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, resultando importante destacar, que la aprehensión se realizó en uno de los dos supuestos legales previstos en el artículo 44 de la Carta Magna, en este caso, en flagrancia de la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se verifica que el procedimiento fue practicado en virtud de la persecución que realizaron, funcionarios adscrito a la Mancomunidad Policial Eje Costa Oriental del Lago, con sede en Punta Gorda, mientras realizando labores de Patrullaje e Inteligencia policial, en el Sector Las Cuatro Bocas, Parroquia Santa Rita, Municipio Santa Rita, visualizaron en la parte interna de una Granja de nombre La Esperanza, un vehículo camión, tipo cava y al lado del éste, varios ciudadanos descargando algún tipo mercancía, por lo que optaron en verificar procediendo a preguntarles a estas personas desde la parte frontal de la Granja, por medio del megáfono de la unidad Radio Patrullera, por el propietario de dicha Granja, quien se identificó como PUERTA ALEXANDER, y permitió el acceso a la misma para contrastar el vehículo y la mercancía que se encontraban bajando, logrado observar a cuatro (04) personas incluyendo al ciudadano antes mencionado, y dos carruchas de material hierro donde transportaban varios bultos de Harina Pan (10 en cada carrucha), seguidamente realizaron la respectiva inspección de vehículo, visualizando en la parte interna de la cava, varias cantidades de Productos de primera necesidad Venezolano, por lo que solicitaron información sobre la procedencia de los mismo y requirieron le mostraran la Guía SADA, para corroborar el Destino de la misma, manifestando no poseerla para el momento y que se encontraban fuera de ruta, igualmente al inspeccionar el lugar se percataron que en la parte trasera de la Granja, se encontraba un cuarto presuntamente utilizado como deposito, donde lograron apreciar otra parte de los productos de primera necesidad, procediendo a embarcar la mercancía en el vehículo tipo cava.

Es por ello, que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en virtud de encontrarse en una situación uno de los supuestos previstos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente para impedir la perpetración o continuidad de un delito, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que, habiéndose producido el allanamiento como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes, en momentos de encontrarse en labores de patrullaje; visualizaron a unos ciudadanos descargando una mercancía de una cava, presuntamente de productos de primera necesidad, solicitaron la presencia del dueño de la graja quien le permitió el ingreso, dicha situación legitimó a los funcionarios policiales a ingresar al inmueble sin orden judicial, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición una orden de allanamiento. Razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada atendiendo a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de este orden de ideas, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanadas, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo a la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las orden o hayan de practicarlas.”

Asimismo, el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.”

De manera que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía de la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente en virtud de la circunstancia de persecución, por lo que dicha orden no era indispensable para realizar el procedimiento de allanamiento en el caso de marras y contrario a lo expuesto por el apelante, dicho procedimiento se efectuó conforme a derecho, pues, debido a las circunstancias del caso, el procedimiento estaba exento de la necesidad de una orden judicial de allanamiento, a los fines de su legalidad, por tratarse de una circunstancia de hecho contemplada en las excepciones del artículo 196.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no verificarse violación alguna a normas constitucionales y procesales la solicitud de nulidad del procedimiento debe ser desestimada, ya que dicho procedimiento se realizo en estricto apego al ordenamiento jurídico, en razón de ello se declara sin lugar este punto del recurso. Y así se decide.

En virtud de todo lo anterior, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional de derecho ALVARO URRIBARRI CEPEDA, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N°. 47.885, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ; CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ; HENDER ENRIQUE CADENAS GONZÁLEZ y GERMAN MIGUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 2C-2394-2016 de fecha 7 de noviembre del año 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos en mención e impuso medida cautelar de privación judicial privativa de libertad a la misma, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, ordenó la incautación preventiva del vehículo Marca: Chevrolet, Clase: Camión, Año: 1988, Tipo: Furgon, Color: Blanco, Serial de Carrocería: CDCJV2207904, Serial de Motor: CJV207904, Placas: A66AH7H, Modelo: C70 Chasis Larg, Uso: Carga, N° 31070325. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
V.- DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional de derecho ALVARO URRIBARRI CEPEDA, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N°. 47.885, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ALEXANDER RAFAEL PUERTA GONZÁLEZ; CECILIO SEGUNDO GUTIÉRREZ PÉREZ; HENDER ENRIQUE CADENAS GONZÁLEZ y GERMAN MIGUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 2C-2394-2016 de fecha 7 de noviembre del año 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de diciembre del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 617-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

DNR/ds
VP03-R-2016-001559