TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 12 de diciembre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001447
Decisión No. 614-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho ÁNGEL RINCÓN, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 163.636, en su condición de Defensor Privado del ciudadano DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad Nro. V-23.744.286, contra la decisión Nro. 1120-16, dictada en fecha 01 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la Audiencia de Imputación declaró: PRIMERO: Con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, y se le imputó al referido ciudadano la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, así como el artículo 458 ibidem, en perjuicio del ciudadano LUIGGI AGUIRRE; SEGUNDO: Decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 30 de noviembre de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 01 de diciembre de 2016, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho ÁNGEL RINCÓN, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 163.636, en su condición de Defensor Privado del ciudadano DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad Nro. V-23.744.286, contra la decisión Nro. 1120-16, dictada en fecha 01 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inició su apelación el Abogado indicando que: “PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Este principio consagrado en el artículo 8° del COPP, establece que: 1°) "Hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratada como tal..." Correspondiendo al Órgano de la Acusación, acreditar la autoría culpable" 2°) No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que le dieran origen. 3°) Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afecten y/o le causen agravio, y de la aplicación del Derecho Sustantivo, todo conforme a tos principias y garantías que informan el Proceso Penal Venezolano.” (Subrayado Original)

Continuó explicando que: “…he querido traer como punto previo de FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA del presente RECURSO DE APELACIÓN, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como práctica del derecho, la decisión contra la cual se recurre, sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto que pareciera que muchos de nuestros Jueces actuales aún no comprenden el cambio de paradigma que impone a los Operadores de Justicia, el vigente Sistema Pena!, en el cual el procesamiento en libertad es regla y la detención su excepción, solo en casos muy extremos cuando el delito atribuido es de los considerados graves y está constituido por todos los elementos que lo definen y las PRUEBAS RECAVADAS parecieren convincentes, suficientes, licitas (sic) y útiles para que opere tal detención. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetemos la decisión del Honorable Juez de Control, jurídicamente no podemos compartirla (…)”.

Determinó quién apela que: “Las restricciones procesales a que ha sido sometido nuestro defendido en el caso sub-examiné (sic), ofende no solo la LÓGICA KANTIANA, LA LÓGICA PROCESAL, sino también el PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES válidamente propuestas por esta representación desde el momento de la Audiencia de Presentación, hasta la temeraria Audiencia Para Nueva Imputación ante el Juzgador A-quo (sic) han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente sin reserva alguna, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y carga para la defensa de sus intereses (…)”.

Asimismo, expuso que: “(…) En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación fiscal, sin practicar pruebas tan esenciales y que deben ser recabadas con la urgencia del caso, como lo es: Prueba (sic) de trazas de pólvora. Trayectoria (sic) balística, Experticia (sic) técnica de las armas utilizadas, prueba dactiloscópica en las armas que causaron las lesiones para verificar si realmente el imputado manipuló arma alguna, PRUEBAS que resulten convincentes para señalarla como autor de los hechos que pretende atribuirle, solo se fundamentó en la denuncia, la entrevista a la víctima, y el examen médico forense practicado a ésta para constatar si efectivamente fue herido por arma de fuego, sin constar en dicho examen de acuerdo al orificio de entrada y salida del proyectil, de que calibre fue el arma que le hirió, lo que a su parecer fue suficiente para suponer que mi defendido es quien le propinó tal lesión a la víctima, peor aún porque mi defendido también fue lesionado con arma de fuego y la representación fiscal no ordenó la practica del mismo examen que a la "víctima", LO QUE CONFIGURA FLAGRANTEMENTE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL…”.

En ese mismo orden, explicó que: “…más si consideramos que la imputación inicial el día: 23/09/2016, fue por el supuesta Robo Agravado Bajo la Modalidad de Mano Armada en Grado de Tentativa, y para el día 01/11/2016, fecha de la decisión que hoy recurrimos, el Tribunal a-quo (sic), celebra una Audiencia y declara con lugar una ampliación de la imputación por parte de la vindicta publica (sic), que le fue solicitada en fecha 11/10/2016, situación que no le fue notificada a esta defensa en ningún, momento ya que su realización estuvo sujeta a que la defensa fue a solicitar el expediente al tribunal para ver la respuesta de varias solicitudes formuladas al Juzgado a-quo (sic), notificándonos en ese momento la Secretaría del Despacho, que nuestro defendido había sido trasladado el día anterior para una nueva audiencia de imputación y que por no estar la defensa no se pudo realizar, por lo tanto ya que yo me encontraba allí, procederían a ordenar el traslado de inmediato para realizarla, a lo que yo respondí ¿que por qué otra imputación y sin notificarnos?, que no me era posible estar presente en ese momento ya que me encontraba ocupado con otro asunto en otro tribunal, y el otro abogado de la defensa no se encontraba en la ciudad, a lo que respondió la secretaria del Despacho del Juzgado, que si me retiraba le nombrarían un defensor público, ya que yo me estaba dando por notificado en ese momento (…)”.

Insistió el Recurrente que: “En tal sentido se realizó la nueva audiencia de imputación faltando escasos tres (4) (sic) días hábiles de despacho fiscal y seis (6) días incluyendo sábado y domingo para que el Fiscal del Ministerio Público dictara su acto conclusivo, que debía hacerla a más tardar el día 07/12/2016. la que deja con muy poco tiempo a ésta (sic) defensa para preparar los mecanismos defensivos a utilizar por esta nueva imputación, y proponer una serie de diligencias investigativas tendientes a desvirtuar los nuevos supuestos atribuidos por el Ministerio Público, por una ampliación de la imputación extemporánea, ya que aun cuando alcanzó el tiempo para proponerlas, no hubo el tiempo suficiente para que la representación fiscal las practicará (sic), como en efecto sucedió, limitándose la representación fiscal, simple y llanamente a negarlas en su gran mayoría, declarándolas improcedentes, sin estar suficientemente motivada su negativa, donde lo únicamente válido como argumento del despacho fiscal debía ser declarar el tiempo insuficiente para practicarlas”.

Esgrimió la Defensa Técnica que: “De igual forma ciudadanos Magistrados, la imputación Fiscal en contra de mis defendidos es la misma infundada, y temeraria, dado que detallamos la misma en todos los fundamentos de la imputación, dicha acusación no resiste de suficiente análisis lógico jurídico, para concluir inicialmente que mis defendidos hayan participado en dichos sucesos, ahora bien, a quien (sic) se le ocurre ir a rescatar a alguien en una moto pequeña, de poco cilindraje, llevando a otra persona en el asiento de pasajero, ni que la moto tuviese las características de un carro particular, tipo taxi, en capacidad, espacio y fuerza, ya que el peso seria (sic) mayor para lograr emprender una veloz huida después de dos horas aproximadamente”.

Reiteró quien apela que: “Todo lo cual se traduce indefectiblemente en una VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y EN CONSECUENCIA DEL DEBIDO PROCESO, motivo por el cual recurro la decisión antes citada y denuncio la falta de oficio del Juez a-quo, ya que aun cuando la defensa haya obrado con negligencia, impericia, desconocimiento y/a cualquier otro motivo que se le quiera atribuir, el Juez a-quo (sic) de Oficio (sic) debió haberse pronunciado al respecto, y evitar un nuevo calificativo fiscal cuando faltaban seis días para que se dictara el acto conclusivo de la investigación, tendría que haber tomado en consideración que no daría tiempo de practicar nuevas diligencias tendientes a esclarecer los nuevos supuestos hechos imputados, y que el imputado quedaría indefenso ante tan corto tiempo para realizar lo pertinente en aras de desvirtuar su negada participación de los delitos imputados. Más si tomamos en consideración que la representación fiscal realiza la solicitud de nueva imputación el día: 11/10/2016, y hasta el día de la realización de la Audiencia para la nueva imputación esta defensa no tuvo conocimiento, por no ser notificada formal y oportunamente a través de los mecanismos legales pertinentes establecidos en COPP para los efectos, lo que se traduce en una falla del tribunal que no puede ser subsanada ni por la vindicta pública, ni por esta defensa. En tal sentido debió el Juzgado a-quo (sic) negarle a la representación fiscal dicha petición, o pronunciarse de oficia sobre tal particular en la nueva Audiencia de Imputación, ya que lo contrario VULNERA PRINCIPIOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES como los antes supra mencionada (sic).”

Alegó el apelante que: “En fecha 09/09/2016, mediante un irregular procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, se detuvo a mi defendido, (haciéndole firmar el Acta de Derechos del Imputado en la sala da recuperación del Hospital Universitario, aun bajo los efectos de la anestesia todavía y bajo engaño, haciéndose pasar por un empleado del hospital cosa que hizo el funcionario que lo engaño (sic) para que firmara dicha acta) el organismo policial "aprehensor" sin practicar ninguna diligencia investigativa y violentando las reglas del artículo 119 del COPP, (toda vez que como puede observarse, ni siquiera fue levantada el ACTA POLICIAL, que ordena el ordinal 8° del referido artículo adjetivo penal, hacen de conocimiento vía telefónica al fiscal de guardia y éste a su vez al Juzgado recurrido que se encontraba también de guardia, aduciendo que el ciudadano DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ, se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible perpetrado en la persona del ciudadano: LUIGGI AGUIRRE (…)”

Así las cosas, indagó que: “…hecho que a decir de dicho ciudadano, ocurre cuando el imputado de autos a bordo de una motocicleta en compañía de dos sujetos más, se le acercaron, apuntándole con arma de fuego para despojarlo de sus pertenencias, entre estas un bolso de mano, y al no dejar que lo sometieran y lo requisaran, optó por desenfundar su arma de reglamento que portaba en ese momento, cuando apenas se dirigía a tomar su guardia en la sede del comando policial de tránsito en Tamare, Municipio Mara, ya que ahí presta sus servicios como funcionario adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cuando el (sic) trata de evadirlos para resguardarse, se produce según él, un intercambio de disparos, resultando herido, hecho que tuvo lugar en las adyacencias del sector el Brillante, en frontera con el Municipio Mara, los tres supuestos sujetos a bordo de la moto emprenden huida y el (sic) continua (sic) disparando estando ya resguardado, continua (sic) su narrativa diciendo, que inmediatamente se comunica con su superior inmediato y le pasa la novedad para que le envíe refuerzos, rastrean la zona y no logran localizar a nadie, luego se traslada a un centro de salud para recibir atención médica, y es hasta las cuatro o cinco de la tarde de ese mismo día cuando interpone formal denuncia ante el mismo cuerpo policial en el que se encuentra adscrito (…)”

Sostuvo el Defensor que: “…entre tanto mi defendido se encontraba desde tempranas horas de la mañana internado en el Hospital Universitarios de esta ciudad ya que ingreso (sic) gravemente herido por arma de fuego a la altura de su espalda baja, entre los glúteos y su cadera lesionándole un riñón, baso e intestinos, por lo cual fue intervenida de emergencia en uno de los quirófanos del conocido centro hospitalario, en lo poco que alcanza a decir a sus familiares cuando lo encontraron casi muerto luego de que algún vecino (a) les avisara que a David lo habían herido para robarle unas bolsas y la moto en la que se trasladaba como pasajero de una moto (sic) que presta servicios como taxista de la zona donde él reside, el (sic) confirmó lo dicho por los vecinos que lo habían herido cuando lo despojaron de unas bolsas de comida que le llevaba a su pareja y madre de sus dos pequeños hijos, e intentaron robar la moto donde se trasladaba en calidad de pasajero, no sabe si con éxito, porque hasta la presente del moto taxista no se sabe nada. Fue trasladado hasta dicho hospital, intervenido quirúrgicamente de emergencia, y apenas reaccionó, aun todavía con los efectos de la anestesia se le acercó un funcionario policial vestido de civil y haciéndose pasar por empleado de la unidad hospitalaria logro que firmara el Acta de los Derechos del Imputado, con lo cual lo acredito (sic) el hecho punible en cuestión, ya estando custodiado por el cuerpo policial supra mencionado por orden del tribunal recurrido, se preguntaba por qué de la presencia policial, cuando ya pudo reaccionar y los familiares se percatan de la situación, los funcionarios policiales esgrimieron que David Nava, estaba detenido bajo su custodia temporal en el centro hospitalario por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA EN GRADO DE TENTATIVA, mientras se recuperaba (…)”

Asimismo, precisó que: “…siendo dado de alta el día 13/09/2016, bajo presiones policiales a escasos cuatro (4) días de haber sido intervenido de la grave herida causada por arma de fuego, fue trasladado al Comando Policial de la Policía Nacional Bolivariana. antigua escuela de policías, en el Municipio San Francisco de éste Estado (sic), resultando que el mismo día tuvo que ser devuelto al mismo centro hospitalario, pues el imputado decayó en su estado de salud que no era nada bueno, en fecha 16/09/2016, fue dado nuevamente de alta, y quisiera recalcar esto: Su Audiencia de Presentación de Imputado tuvo lugar el día 23/09/2018, todavía esta defensa no logra entender el porqué de esta irregularidad, contra esta (sic) situación se interpuso recurso de Amparo Constitucional por la vía del Habeas Corpus, que le correspondió conocer al Tribunal Séptimo de Control, el cual lo declaro (sic) sin lugar, desde entonces mi defendido solo ha salido del centro donde se encuentra recluido en calidad de privado de libertad el día 31/10/2016, para realizar la nueva audiencia de imputación y el día 01/11/2016, fecha en que en la mañana le fue retirada una sonda que le habían colocado para drenar la orina por su lesión del baso y riñón, y luego del centro hospitalario lo trajeron al Tribunal para realizar el nuevo acto de imputación en las condiciones que en el capítulo anterior describiera donde la representación fiscal, que le correspondió conocer de la presente causa, a su decir, se percató que la representación fiscal de flagrancia obvio la lesión de la supuesta víctima y solo imputó por el delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 455 y 80 ejusdem.”

Señaló, por consiguiente, que: “En tal sentido: tratando de subsanar la supuesta falla de las fiscales de flagrancia, oficia al Tribunal de la causa, en fecha 11/10/2016, para que convoque a las partes a una nueva Audiencia con motivo de la imputación de un nuevo delito, es decir. HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADO EN GRADO TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal concatenado con el segundo aparte del artículo 80 y 458 ejusdem, a decir de la representación fiscal "siendo esta la precalificación que procede ajustada a derecho conforme a los hechos objeto de la presente causa fiscal, por lo que solicitó se mantenga la medida de privativa de libertad y continuar con la investigación bajo las prerrogativas del procedimiento ordinario y así mismo se decrete la aprehensión en flagrancia." Pregunta esta defensa ¿De cuál investigación o etapa de investigación hace mención el Fiscal, de la que ya casi estaba precluída para la fecha de éste nuevo Acto de Imputación? parece que el representa (sic) fiscal olvidó que le quedaban solo seis (6) días para dictar su acto conclusivo, y al Juez a-quo (sic) tratando de quedar bien con el mismo y con el Ministerio Público también se le olvidó.”

Igualmente, aseveró que: “Imperioso es destacar en la presente causa, que las versiones de victima (sic) e imputado son similares pero con roles contrarios, es por este motivo que la progenitora de mi defendido, la ciudadana MARÍA ELIGIA GONZÁLEZ GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-11.875.650, interpuso formal denuncia ante la Sede del Ministerio Público de ésta (sic) Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano LUIGGI AGUIRRE, causa de la cual tiene conocimiento la FISCALÍA DÉCIMA SEGUNDA, signada con el alfanumérico Nº MP-449131-2016. En este sentido; solicito formalmente a ésta (sic) honorable Corte de Apelaciones, solicite copias certificadas de dichas actuaciones al ciudadano Fiscal Superior de esta Circunscripción Judicial Abogado Richard Linares. Lo cual constituye acervo probatorio de lo aquí expuesto por quien recurre.” (Destacado Original).

Por lo tanto, denunció que: “…Todo éste peregrinaje anterior Honorables miembros de la Corte de Apelaciones, nos obliga ante el agravio de que ha sido objeto nuestro defendido, can ocasión de la decisión dictada par el Tribunal A-quo (sic), a interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, contra dicha determinación judicial, violatoria en su máxima expresión de los principios y garantías procesales más significativos, como lo son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, E INOBSERVANCIA DEL CONTROL JUDICIAL DEBIDO POR PARTE DEL JUEZ A-QUO (sic).”

De igual forma, manifestó que: “Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinales 4° y 5° en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánica Procesal Penal, APELAMOS por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZUDA, de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control de este mismo Circuito Judicial, el día 01/11/2016 (…) por considerar la defensa que en el caso sub-judice (sic) no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES, que exige el artículo 236 del COPP, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad del Imputado, tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el tribunal A-quo (sic) haya declarado la improcedencia de la solicitud de la medida cautelar sustitutiva hecha por la defensa.”

Expresó la Defensa Privada que: “Asimismo el Juez A-quo (sic) debió pronunciarse por escrito al ciudadano fiscal, negándole su pretensión del nuevo acto de imputación en contra de mi defendido, ya que cuando la fiscalía hace tal solicitud, habían transcurrido dieciocho (18) días desde la Audiencia de Presentación de Imputados, lo cual significaba casi la mitad del lapso de tiempo de fa fase investigativa a su cargo, y al no pronunciarse el juzgado A-quo (sic), de esta forma, permitió el nuevo acto de Imputación en contra de mi defendido, y aunque en dicha nueva Audiencia de Imputación la defensa no se haya opuesto concretamente sobre este punto álgido por cualquiera de los motivos que se le pueda atribuir (olvido, ineficacia, mala praxis, desconocimiento, en fin...) debió pronunciarse de oficio el Juez de la causa, aplicando el control judicial y salvaguardando los derechos y garantías del imputado, pues así lo dispone el artículo 264 del COPP, no de manera expresa, pero si tácitamente en el llamado Control Judicial, el A-quo (sic) debió declarar sin lugar la petición fiscal de una nueva imputación, alegando la vulneración del derecho a la defensa y violación del debido proceso, en tal sentido pudo el Juzgado A-quo (sic), haber subsanado la falle (sic) cometida al dejar que el tiempo transcurriera sin hacer lo necesario para que la defensa fuese notificada y hacer tal nueva audiencia de imputación con suficiente tiempo para que la defensa pudiera holgada y sin apremios desarrollar una defensa adecuada a nivel investigativo que le posibilitara desvirtuar las imputaciones que hoy pesan sobre su defendido.”

En este caso, denunció el recurrente que. “(…) no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye. Es cierto que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencias. Empero, nos preguntamos, ¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, para estimar que nuestro defendido es autor material del hecho que se le atribuye? ¿A caso (sic) nuestro defendido fue aprehendido en las circunstancias previstas en el artículo 234 del COPP? Esta circunstancia no se infiere de las actas de investigación. (¿Cuál investigación?). ¿A caso (sic) nuestro defendido fue detenido en circunstancias de cuasí-flagrancia (sic) con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hicieran presumir con fundamento que él es el autor del delito investigado en el caso bajo análisis? La respuesta corresponde darla el Juez de Control que dictó la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE de Derecho en la calificación del hecho investigado cometida par el Tribunal A-quo (sic), consideramos que toca pronunciarse a la Honorable Corte de Apelaciones, que vaya a conocer de este recurso para poder subsanar los errores cometidos por el tribunal A-quo (sic).”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Privada denunciando y solicitando que: “…DENUNCIAMOS la violación de los artículos: 1°, 8°, 9°, 12°, 13°, 18°, 19°, 22°, 127.5, 229, 230, 263 y 264 ejusdem.
…Omissis…
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos
PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el Domicilio Procesal, señalado, y por LEGITIMADOS para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN.
SEGUNDO: Declare con lugar el recurso interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del encausado DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ., supra identificado. Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mi defendido, dada su condición grave de salud, ya que no ha recibido el debido reposo y atención módica, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio "FAVOR LIBERTATIS" le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD por razones humanitarias, de las señaladas a "numeras clausus" en el articulo 242 (ordinales 1° al 8°) del COPP.”

III
DE LA CONTESTACIÓN

El profesional del ADRIÁN SEGUNDO VILLALOBOS PERCHE, Fiscal Provisorio Décimo Octavo (18°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

Apuntó el Representante del Ministerio Público que: “El Abogado Ángel Rincón, en su carácter de Defensor Privado del imputado DAVID JESUS (sic) NAVA GONZALEZ (sic), (…) fundamenta el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, exponiendo que no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige en Articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal para hacer .procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad del imputada, alegando igualmente razones jurídicamente valederas para que el órgano Jurisdiccional haya declarado la improcedencia de la solicitud de la medida cautelar sustitutiva hecha por la defensa. Asimismo el Tribunal A-quo (sic) debió pronunciarse por escrito a la Representación Fiscal, negando la pretensión del nuevo acto de imputación en contra de su defendido, ya que según la defensa, cuando la Fiscalía nace tal solicitud, habían transcurrido dieciocho (18) días desde la Audiencia de Presentación de Imputados, lo cual significaba casi la mitad del lapso de tiempo da la fase investigativa, y al no pronunciarse el juzgado A-quo (sic) de esta forma, permitió el nuevo acto de imputación en contra de su defendido, y aunque en dicha nueva Audiencia de Imputación la defensa no se haya opuesto concretamente, debió pronunciarse por escrito el Juez de la causa aplicando el control judicial de conformidad a lo establecido en el Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Sostuvo la Vindicta Pública que: “Con respecto a este, particular la Representación Fiscal quiere hacer especial mención sobre las Atribuciones (sic) conferidas al Ministerio Público en los Artículos (sic) 49 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como numeral 8° (sic) del Artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a las cuales el Fiscal del Ministerio Público como Titular de la Acción Penal, puso a conocimiento del imputado DAVID JESUS (sic) NAVA GONZALEZ (sic), (…) de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los que se llevaron a cabo los hechos objeto de la presente Investigación Fiscal, adminiculado con todos los elementos de convicción que se acompañaron al acto oral de presentación (actuaciones que conforman la Causa Fiscal No. MP-446906-2016), contentiva de las diligencias urgentes y necesarias practicadas por el órgano policial de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 266 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los elementos de convicción agregados en la causa durante la fase investigativa, las cuales se acompañaron en el presente acto y a las cuales tuvo acceso la Defensa Privada, lo que conllevo (sic) a la imputación del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 406 ordinal 1° del Código Penal venezolano concatenado con el segundo aparte del Artículo (sic) 80 ejusdem así como el artículo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano LUIGGI YORDI AGUIRRE MELEAN (sic) (…), por lo que de conformidad a la normativa es atribución única del Ministerio Público, imputar al autor o participe (sic) de un hecho punible.”

Seguidamente enfatizó que: “(…) tal como se evidencia de las actuaciones policiales practicadas en fecha nueve (09) de Septiembre (sic) de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en el procedimiento en el cual se produjo la aprehensión del imputado DAVID JESUS (sic) NAVA GONZALEZ (sic), (…) no se incumplió en ningún momento la norma constitucional que ampara el sagrado Derecho de Libertad, por cuanto el imputado (…) fue sorprendido en situación de flagrancia, poco tiempo después en el que intentó acabar con la vida de la victima (sic) da autos (…) al momento que intento despojarlo de sus pertenencias y fuera aprehendido en la emergencia del Hospital Universitario de Maracaibo, lo que posteriormente precalificara el Ministerio Público como: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 406 ordinal 1° del Código Penal venezolano concatenado con el segundo aparte del Articulo (sic) 80 ejusdem así como el artículo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano LUIGGI YORDI AGUIRRE MELEAN (sic) (…), entendiéndose como delito flagrante entre los supuestos previstos en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, el que se esté cometiendo o el que se acaba de cometer, el cual se verificó al materializarse por parte de los funcionarios actuantes la aprehensión del ciudadano DAVID JESUS (sic) NAVA GONZALEZ (sic) (…), luego de que el mismo fuera aprehendido en el acto por los funcionarios policiales, quienes procedieron a informarle acerca de sus derechos y garantías constitucionales así como a su detención preventiva.”

Continuó manifestando que: “Las mencionadas actuaciones fueron recibidas ante el Despacho de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, siendo debidamente presentado el imputado DAVID JESUS (sic) NAVA GONZALEZ (sic), (…) por la Representación del Ministerio Público ante el Juzgado Noveno de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en cumplimento cabal de los términos y plazos establecidos en los Artículos (sic) 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, tal como se evidencia de las actuaciones policiales y escrito fiscal de presentación de imputado.”

Seguidamente, determinó que: “Ahora bien, la Representación Fiscal en el Acto Oral de Presentación del imputado DAVID JESUS (sic) NAVA GONZALEZ (sic), (…) celebrado ante el Juzgado Noveno de Primara instancia en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, solicitó en su exposición le fuera decretada MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en virtud de que, se evidencia claramente de las actas policiales acompañadas al escrito fiscal de presentación que el imputado DAVID JESUS (sic) NAVA GONZALEZ (sic), (…) se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano concatenado con el segundo aparte del Articulo (sic) 80 ejusdem así como el artículo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano LUIGGI YORDI AGUIRRE MELEAN (sic), (…) ajuste que fue realizado por este Representante del Ministerio Público en fecha 01/11/2016.”

Prosiguió indicando que: “No obstante, si bien el Juzgado Noveno de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, declaró CON LUGAR la solicitud Privación Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es de resaltar que en el Auto mediante el cual acuerda la misma, dicho Juzgado considera que los hechos desplegados por el ciudadano DAVID JESUS (sic) NAVA GONZALEZ (sic), (…) se enmarcan en la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano concatenado con el segundo aparte del Articulo (sic) 80 ejusdem así como el artículo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano LUIGGI YORDI AGUIRRE MELEAN (sic), (…) pronunciándose así con las solicitudes realizadas tanto por la Defensa Pública, como por el Ministerio Público.”

Concluyó la contestación al recurso de apelación, peticionando que: “Por los fundamentos expuestos, esta Representación Fiscal (…) solicita respetuosamente a los Magistrados que integran la Sala que le corresponda conocer del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS (…), que el mismo sea declarado SIN LUGAR, y sea CONFIRMADA la DECISIÓN del Órgano Jurisdiccional, Juzgado Noveno de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en el que ratificó el Auto de privación Judicial Preventiva de Libertad decretado en fecha 23/09/2016, de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 406 ordinal 1° del Código Penal venezolano concatenado con el segundo aparte del Artículo (sic) 80 ejusdem así como el artículo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano LUIGGI YORDI AGUIRRE MELEAN (sic), (…) concatenado con el Artículo (sic) 83 ejusdem, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho ÁNGEL RINCÓN, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 163.636, en su condición de Defensor Privado del ciudadano DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad Nro. V-23.744.286, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la contra la decisión Nro. 1120-16, dictada en fecha 01 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la Audiencia de Imputación declaró: PRIMERO: Con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, y se le imputó al referido ciudadano la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, así como el artículo 458 ibidem, en perjuicio del ciudadano LUIGGI AGUIRRE; SEGUNDO: Decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos.

En razón de lo anterior, denunció la defensa que su defendido ha sido restringido procesalmente, señalando que en la decisión recurrida, el a quo no aceptó ninguna de las argumentaciones legales que esa defensa propuso, siendo admitido todo lo peticionado por el Ministerio Público, con lo cual a su parecer, se vulnera el principio de igualdad procesal; indicando que la representación fiscal fundamentó su denuncia únicamente en la denuncia, la entrevista de la víctima y el examen médico forense practicado a la misma, sin señalar en él si hubo orificio de entrada y salida de proyectil, ni el calibre del arma, aunado a que no se ordenó practicar el mismo examen al imputado por cuanto él también fue herido, configurándose así la violación del principio de igualdad procesal a su defendido.

De igual manera señaló que la imputación inicial fue en fecha 23 de septiembre de 2016 por el supuesto de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA EN GRADO DE TENTATIVA; en fecha 11 de octubre de 2016, la vindicta pública solicitó una ampliación de la imputación y en fecha 01 de noviembre del mismo año, se lleva a cado la Audiencia de Imputación que hoy recurre el Defensor Privado. Igualmente, indica que fue vulnerado el derecho a la defensa y del debido proceso por cuanto el juez de instancia debió pronunciarse sobre la solicitud del Ministerio Público y evitar un nuevo calificativo cuando, a decir de la defensa, faltaban seis días para dictar el acto conclusivo de la investigación, quedando el imputado en un estado de indefensión porque la defensa técnica no contaba con suficiente tiempo para preparar sus mecanismos defensivos, además que, alega el apelante, que en ningún momento se le notificó formal y oportunamente sobre el nuevo acto de imputación, a través de los mecanismos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para los efectos.

Esgrimió la Defensa que el Organismo Policial que llevó a cabo la aprehensión del imputado, no realizó ninguna diligencia investigativa, señalando que no fue levantada acta policial, afirmando el defensor que un funcionario vestido de civil obligó a su representado a firmar el acta de notificación de derechos de imputado, estando aun bajo los efectos de la anestesia que le aplicaron luego de intervenirlo de emergencia debido a la herida que le fue causada por el enfrentamiento con la víctima de autos; sin saber el referido ciudadano el por qué de la presencia de los funcionarios policiales. Asimismo, indicó el recurrente que los hechos se suscitaron el 09 de septiembre de 2016, siendo admitido su patrocinado ese mismo día en el Hospital Universitario, fue dado de alta el 13 del mismo mes y año, lo trasladaron hasta la sede del Comando Policial de la Policía Nacional Bolivariana, pero tuvo que ser readmitido el mismo día en el Hospital Universitario por decaer en su estado de salud, siendo dado de alta nuevamente tres días después; recalcando la defensa que la audiencia se llevó a cabo el 23 de septiembre de 2016, situación contra la cual interpuso Acción de Amparo Constitucional por la vía del Habeas Corpus, la cual fue declarada sin lugar por el Tribunal Séptimo de Control de este Circuito.

Señaló el recurrente que la representación fiscal que conoció en la Audiencia de Imputación, basó la nueva calificación en el hecho de que la representación del Ministerio Público de flagrancia, obvió la lesión sufrida por la víctima y solo imputó el delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA EN GRANDO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 Código Penal, en concordancia con los artículos 455 y 80 ejusdem, en tal sentido, para subsanar dicho error, oficia al juzgado de control en fecha 11 de octubre de 2016 y solicita la audiencia antes mencionada, la cual fue fijada para el 01 de noviembre del año en curso, llevándose a cabo la misma e imputándole a su representado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, así como el artículo 458 ibidem, en perjuicio del ciudadano LUIGGI AGUIRRE.

Apuntó la Defensa Privada que la decisión recurrida es violatoria en su máxima expresión de los principios y garantías procesales más significativos: el derecho a la defensa, el debido proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de la libertad, la igualdad procesal, la apreciación de la prueba y la inobservancia del control judicial debido por parte del Juez de instancia.

Por otra parte, esgrimió quien recurre que no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hagan procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su defendido, señalando que no existen a su vez, suficientes elementos de convicción para estimar que su representado es autor del delito que se le imputa.

En razón de todo lo anteriormente esgrimidos solicitó sea admitido el recurso, declarado con lugar y revocada la decisión Nro. 1120-16, dictada en fecha 01 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Delimitado como ha sido por este Tribunal ad quem, los motivos del recurso de apelación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, al hoy imputado.

En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentra plasmado en el acta policial de fecha 09 de septiembre de 2016, la cual expresa que siendo las diez (10:00) horas de la mañana, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, Brigada Motorizada, fueron informados que un funcionario de esa misma institución, requería apoyo en el sector Alcoon Bajo, vía principal la Cibucara, por lo que procedieron a trasladarse hasta el sitio.

Seguidamente los funcionarios actuantes, al llegar al sitio, fueron informados que tres sujetos a bordo de una moto, intentaron despojar al funcionario víctima de su motocicleta particular cuando el mismo se dirigía a la Estación Policial Tamare, llevando consigo su arma de reglamento, ocasionando un enfrentamiento con los tres sujetos, logrando herir a uno de ellos, a quien describió físicamente, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a realizar un recorrido por las adyacencias del sector y los centros asistenciales, logrando ubicar al ciudadano herido en el Hospital Universitario de Maracaibo.

Visto lo anteriormente narrado, los funcionarios de conformidad con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal detuvieron al ciudadano identificado como DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ, procediendo a leerle sus derechos y garantías constitucionales de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, informando de los pormenores del procedimiento a la central de comunicaciones y al Ministerio Público y dejando al referido ciudadano bajo custodia policial.

Asimismo, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 09 de septiembre de 2016, a las diez horas de la mañana (10:00am) en el sector Alcoon Bajo, vía principal la Cibucara, siendo aprehendido el imputado y puesto bajo custodia policial en el Hospital Universitario de Maracaibo en esa misma fecha, realizando la formal imputación luego de encontrarse en mejores condiciones físicas ante el Juzgado Noveno de Control en fecha 23 de septiembre de 2016 a las tres de la tarde (03:00 pm), donde el Juez de Control impuso al hoy imputado de sus derechos garantizándole la asistencia de la Defensa Técnica, siendo asignada la Defensa Privada que recurre en el presente asunto, igualmente se le impone del precepto constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarle de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales y sus características fisonómicas, de igual manera se deja constancia que el imputado DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ, manifestó su deseo de no declarar.

Posteriormente en fecha 01 de noviembre de 2016, se llevó a cabo audiencia de imputación, con la finalidad de adecuar el delito imputado por el Ministerio Público al ciudadano en cuestión, en donde también se le garantizó el derecho a la defensa y se le impuso de sus derechos y garantía constitucionales de conformidad con el mencionado artículo 49.5 de la Constitución de la República, artículo 44.1 ejusdem, y los artículos 127, 128, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal; dejando constancia que el imputado libre de toda coacción, sin apremio y sin juramento alguno expuso que el hecho ocurrió cuando él se dirigía a casa de su suegra a bordo de de un mototaxi, fueron interceptados por dos sujetos que no pudo detallar bien porque tenían las caras cubiertas con los cascos, quienes dispararon en su contra tres veces, pero solo una bala le impactó; el imputado le pidió al mototaxista que lo llevara a casa de su suegra y ahí se desmayó, cuando recobró la conciencia, estaba en el hospital en presencia de una comisión policial.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento del a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236 y los numerales 1 y 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Privada en cuanto a la violación de garantías constitucionales citadas de las contempladas en los artículos 1, 8, 9, 12, 13, 18, 19, 22, 127, 229, 230 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales abarcan el Derecho a la Defensa, Debido Proceso, Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Igualdad Procesal, Contradicción, Control de la Constitucionalidad, Apreciación de las Pruebas, Derechos del Imputado, Estado de Libertad y Control Judicial, ya que en el presente caso se observa una aprehensión en flagrancia por cuanto el hoy imputado fue detenido en el Hospital Universitario de Maracaibo luego de que los funcionarios actuantes le señalaran las características del sujeto que perseguían a los galenos del centro hospitalario, quienes afirmaron que en ese lugar se encontraba un ciudadano con esa descripción física que había ingresado con una herida de arma de fuego; los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que el Juez de instancia, quién, al momento de la presentación, le explicó los motivos de la aprehensión y en Audiencia cuya decisión se recurre, se le explicó el motivo de la nueva imputación; asimismo, en presencia de la Defensa que había designado para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolo de las garantías constitucionales que le asistían, para posteriormente el Juez oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa del hoy imputado; por lo tanto, se declara SIN LUGAR la denuncia referida a la violación de derechos y garantías. ASÍ SE DECIDE.-

En relación al segundo punto de impugnación la Defensa Privada señaló que no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia del de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que se impuso en contra de su defendido el ciudadano DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ, arguyendo que tampoco existen razones jurídicamente válidas para declarar la improcedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por esa defensa, no existiendo además elementos de convicción que determinaran la posible comisión de un hecho punible.

Ahora bien, esta Alzada considera oportuno referir que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

Así las cosas, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En razón de lo anterior y con la finalidad de verificar la denuncia realizada por la Defensa Privada, puesto que a su juicio no existen elementos de convicción que incriminen a su representado en el delito que se le imputó, y no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera que no es viable la imposición de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad en contra de su defendido, en razón de ello, quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión Nro. 1120-16, dictada en fecha 01 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la misma se extraen las siguientes consideraciones:

“…DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL
Acto seguido, el tribunal resuelve en los términos siguientes: Concluida la audiencia y oídos los fundamentos y las peticiones presentadas por el representante del Ministerio Público, el imputado, la Defensa Publica (sic), este TRIBUNAL NOVENO (9o) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓNES (sic) DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CON COMPETENCIA MUNICIPAL, procede a resolver bajo las siguientes consideraciones: por cuanto se observa que el presente asunto se inicia con la solicitud de la Fiscalía 18° de! ministerio Publico, ampliación de imputación al ciudadano quien dice ser y llamarse DAVID JESUS (sic) NAVA GONZALEZ (sic), por el delito de HOMICIDIO CLAIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION (sic) EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 ordinal 1o del Código Penal Concatenado (sic) con el segundo aparte del articulo(sic) 80 ejusdem así como con el articulo (sic) 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de LUIGGI AGUIRRE, todo esto por cuanto, del resultado de la investigación y de la entrevista rendida por el Despacho fiscal en fecha 10 de Octubre de 2016, por el ciudadano LUIGGI AGUIRRE se desprende que existen elementos de convicción suficientes para presumir la comisión del delito de HOMICIDIO CLAIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION (sic) EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 ordinal 1o del Código Penal Concatenado (sic) con el segundo aparte del articulo(sic) 80 ejusdem así como con el articulo (sic) 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de LUIGGI AGUIRRE, por lo que se encuentra ajustado en derecho la nueva imputación realizada por el Ministerio Publico (sic), Por (sic) lo que el acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico (sic), en criterio reiterado de la Sala de Casación Penal (Sentencia Nº 568, del 18 de diciembre de 2006).
"... El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo pena!, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucíonalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela y legal mente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso...".
Y la Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero), ha decidido lo siguiente:
"...No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa 'toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga'. A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones...".
Por lo que concluye este Juzgador que el Ministerio Público su obligación de ser claro en la determinación de la calificación jurídica que le otorgue a los hechos investigados, así como al grado de participación de los investigados en los mismos, recordándole la obligación legal de presentar el respectivo acto conclusivo una vez que ha sido imputado un delito; realizar una nueva imputación formal cuando cambie la calificación jurídica e incluso el grado de participación del presunto responsable en el mismo; todo esto a los fines de garantizar a los imputados el derecho que le asiste de tener una tutela judicial efectiva, un debido proceso y permitirle una adecuada defensa, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo, por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se MANTIENE la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, al imputado, DAVID JESUS (sic) NAVA GONZALEZ (sic Venezolano, Natural de Maracaibo, estado Zulia, titular de la cédula de identidad V.-23,744.286, de 24 años de edad, fecha de nacimiento manifestó 12-07-1992, de Profesión u oficio Trabajador del aseo urbano, estado civil concubinato con Yuleisi Ríos, hijo de Maria González, residenciado Sector El brillante, avenida 08, frente a la iglesia san Juan de Dios, casa sin numero, Parroquia Venancio Pulgar del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0414-3005213 (Proqenitora Eliqia), por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. ASÍ SE DECIDE” (Destacado original).

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, el juez de instancia, consideró justo en derecho, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el decreto de la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ.

En tal sentido, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego de estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado que ,con respecto al primero y segundo supuestos del artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este precalificado por el Ministerio Público, como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, así como el artículo 458 ibidem, en perjuicio del ciudadano LUIGGI AGUIRRE, toda vez que se desprende del Acta Policial y de la Denuncia formulada por la víctima, que el ciudadano DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ, fue descrito por la víctima en el presente asunto como una de las tres personas que por medio de la violencia y a mano armada intentaron despojarlo de sus pertenencias, abriendo fuego en su contra al verlo huir, generándose así un enfrentamiento entre los sujetos y la víctima quien es funcionario de la Policía Nacional Bolivariana y quien utilizó su arma de reglamento para defenderse del ataque de los ciudadanos, logrando herir a uno de ellos, quien es el imputado de autos.

Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que el a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, en la nueva imputación realizada, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión de la Presentación de Imputado en fecha 23 de septiembre de 2016, mismos elementos utilizados para la Audiencia de Imputación objeto del presente recurso, realizada en fecha 01 de noviembre de 2016, ya que considero que la misma constituye una adecuación de los hechos suscitados en fecha 09 de septiembre de 2016 al delito precalificado; verificándose únicamente dos nuevos elementos como lo son: 1.- Acta de Entrevista, de fecha 10-10-2016, formulada por la víctima de autos ante la Fiscalía 18° del Ministerio Público; y 2.- Informe Médico Forense Nº 6324, de fecha 11-10-2016, suscrito por la Doctora Lorena Lorusso, Experto Profesional III, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del municipio Maracaibo del estado Zulia.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y a las circunstancias que rodearon el caso en particular, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por la Defensa Privada referida a que le sea otorgada la libertad sin restricciones o en su defecto, una medida menos gravosa a favor de su defendido, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción y el evidente peligro de fuga por la posible pena a imponer.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, por cuanto en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando la magnitud del daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regulan como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, así como el artículo 458 ibidem, en perjuicio del ciudadano LUIGGI AGUIRRE, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.”

“Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
…Omissis…
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.”

“Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”

De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia de imputación y que tomó en consideración el juez de control, el hoy imputado participó en hechos delictivos que atentan contra la integridad física y emocional de una persona, de igual manera tal conducta va en detrimento del patrimonio de la presunta víctima, situación que culminó en la resistencia que opuso la víctima, quien es funcionario policial, al robo, significando con ello que el hoy imputado ejecutó conductas que van en detrimento del orden social establecido, atentando contra la vida de la víctima, quien debió hacer uso de su arma de reglamento para resguardarse, logrando herir al imputado de autos, antes de que el mismo huyera del sitio en compañía de otros dos sujetos.

Asimismo, esta Alzada observa que el juez de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en el artículos 237 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base al delito que ha sido imputado; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió el a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en los elementos traídos por el Ministerio Público, en razón de ello no le asiste la razón al recurrente al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se evidencia que del Acta Policial y de la Denuncia formulada por la víctima, que el ciudadano DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ, fue descrito por la misma en el presente asunto como una de las tres personas que por medio de la violencia y a mano armada intentaron despojarlo de sus pertenencias, abriendo fuego en su contra al verlo huir, generándose así un enfrentamiento entre los sujetos y la víctima, quien es funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, y quien utilizó su arma de reglamento para defenderse del ataque de los ciudadanos, logrando herir a uno de ellos, por lo que el Juez de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.-

Como tercer punto de impugnación la Defensa Privada indicó que el Ministerio Público no realizó pruebas esenciales en el presente asunto, limitándose solo a señalar la denuncia y la entrevista de la víctima, así como también el informe médico forense practicado a la misma, para determinar la posible comisión de un delito por parte de su defendido, no existiendo a su parecer elementos de convicción que sustente la imputación realizada en el presente asunto.

En razón de lo anterior, estas jurisdicentes consideran importante establecer, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los hechos y sus autores y/o partícipes.

Asimismo no es posible considerar que para el acto de imputación el Ministerio Público contará con todas las diligencias pertinentes para determinar la culpabilidad o inocencia de las personas cuando solos son tomados en consideración elementos de convicción que han sido detalladamente analizados y que vislumbran la posible comisión de un hecho punible que será desvirtuado o reafirmado dependiendo del acto conclusivo que arroje la fase de investigación, no siendo viable la denuncia realizada por la Defensa Privada, por lo cual se declara SIN LUGAR por todos los argumentos previamente esgrimidos. ASÍ SE DECIDE.-

En relación al punto de impugnación aludido por la Defensa Técnica al considerar que el Tribunal a quo incurrió en un error inexcusable de derecho al momento de calificar el hecho investigado, por lo que quienes aquí deciden estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Subrayado de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación la cual al momento de interponerse el recurso no había sido presentada, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(Destacado de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende que al ciudadano DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ, se le investiga por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, así como el artículo 458 ibidem, en perjuicio del ciudadano LUIGGI AGUIRRE, delito este que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos.

Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito aceptada por el Juez de Control en el acto de imputación, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario y no por el procedimiento de los delitos menos graves, ya que la presunta pena a imponer excede de ocho años de privación de libertad, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia, así como todos los argumentos del mismo. Y ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de todo lo anterior, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el Profesional del Derecho ÁNGEL RINCÓN, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 163.636, en su condición de Defensor Privado del ciudadano DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad Nro. V-23.744.286, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión Nro. 1120-16, dictada en fecha 01 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la Audiencia de Imputación declaró: PRIMERO: Con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, y se le imputó al referido ciudadano la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, así como el artículo 458 ibidem, en perjuicio del ciudadano LUIGGI AGUIRRE; SEGUNDO: Decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el Profesional del Derecho ÁNGEL RINCÓN, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 163.636, en su condición de Defensor Privado del ciudadano DAVID JESÚS NAVA GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad Nro. V-23.744.286.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1120-16, dictada en fecha 01 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la Audiencia de Imputación declaró: PRIMERO: Con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, y se le imputó al referido ciudadano la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, así como el artículo 458 ibidem, en perjuicio del ciudadano LUIGGI AGUIRRE; SEGUNDO: Decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de diciembre del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 614-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

EVR/VAB/DNR/mjcl
VP03-R-2016-001447