TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala N° 2
Maracaibo, 06 de diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2016-006406
ASUNTO : VP03-R-2016-001507

DECISIÓN Nº 415
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACION DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados LUIS MARCANO, MILANGI GONZALEZ y JESSUDY SALAZAR, inscritos en el instituto de Previsión Social de abogado bajo los N° 61.924, 89.420 y 112.541, actuando con la cualidad de Defensores del ciudadano NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA, titular de las cédula N° V.- 20.085.243, en contra de la decisión No. 5C-1136-2016 de fecha 26- 10- 2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Sede Cabimas mediante la cual el referido juzgado acordó declarar entre otros pronunciamientos: medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA y ENMANUEL JESUS NAVA ORTIZ, titulares de la cedula de identidad N° 20.085.243,20.085.296 y la aprehensión en flagrancia por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículos 149 con la agravante del 163 numeral 9 de la Ley Orgánica de Droga y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, todo en conformidad con los artículos 236, 237 y 238, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ingresó la presente causa en fecha 24 de Noviembre de 2016, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente el Juez Profesional NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 28 de Noviembre de 2016, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Los profesionales del Derecho, LUIS MARCANO, MILANGI GONZALEZ y JESSUDY SALAZAR, actuando con la cualidad de Defensores del ciudadano NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión Nro.5C-1136-2016 de fecha 26- 10- 2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sede Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegaron lo apelantes que: : “…Ahora Bien, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia; es menester transcribir textualmente los tipos penales invocados por la Representante de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Zulia en el acto de presentación…”

Señalaron los recurrentes que: “…De la simple constatación de los hecho plenamente explanados en las Actas Policial de fecha Veinticinco (25) de Octubre del Año Dos Mil Dieciséis (2.016); suscritas y practicadas por funcionarios adscritos del Destacamento Nro. 113 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Cabimas; se puede observar que los elementos de convicción en la cual se fundamente la Representación del Ministerio Publico para solicitar la Medida Privativa De Libertad de nuestro patrocinado NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA, y el tribunal Aquo, a pesar de no tener dicho elementos de convicción que deben ser serio para demostrar fehacientemente que nuestro representado tenga un tipo de participación en el delito que se le imputa, por la cual la Vindicta Publica lo presenta como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica contra las Drogas, segundo aparte; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO….”

Explanaron la defensa que: “…ni mucho menos que la conducta desplegada por nuestro defendido se subsuman en alguno de los verbos rectores o supuestos de hecho descrito en dicho tipo penal. Así mismo, se puede observar que nuestro defendido NELSON RAFAEL PEREZ ESTARDA, fue detenido sin la presencia de testigos que avalen lo manifestado por el funcionario actuante, en el procedimiento, que a pesar de la hora y ser un sitio muy concurrido donde se encontraban varias personas en el lugar, donde ocurrió la aprehensión de nuestro representado resulta para esta defensa muy extraño que los funcionarios no ubicaran algún testigo presencial de los hechos por lo cuales se inicia el presento proceso…”

Denunciaron los apelantes que, “…Por lo anteriormente expuesto es forzoso para esta defensa indicar que dicha esta acta policial y la aprehensión de mi patrocinado, sirven para sustentar una imputación seria en contra del imputado de autos ni mucho menos para sustentar y fundamentar el decreto de Privación Preventiva Judicial de Libertad solicitado por la Vindicta Publica, pues de actas no se demuestra que nuestro patrocinado haya participado en el hecho punible que le atribuye el Representante Fiscal, por lo que estima esta defensa que el Ministerio Publico no aplicó una precalificación jurídica adecuada al caso bajo estudio, por cuanto se desprende de las actas que nuestro representado no le fue incautado ningún elemento de enteres criminalistica, por lo que carece de elementos suficientes para determinar la responsabilidad penal, ya que esta es personalísima y es una obligación de los representantes del Ministerio Publico individualizar la conducta de cada imputado para evitar actos arbitrarios…”

Puntualizaron los apelantes que, “…Es necesario destacar, que el titular de la acción penal, trajo elementos de convicción insuficientes para considerar a nuestro representado como autor y responsable del delito precalificado, y los funcionarios quienes procedieron a levantar un presunto procedimiento por la incautación de sustancias estupefacientes, sin tener testigos instrumentales que ratifican lo manifestado en las actas por los funcionarios actuantes, quienes practicaron la detención de nuestro representado…”

Esbozaron que, “... Es indispensable señalar que de las mismas actas se desprende que la presunta sustancia incautadas fue arrojada por una persona distinta a nuestro representado, debido a que el mismo se encontraba cumpliendo labores de trabajo como es chofer de la revisión de la línea de taxi San Benito; y según se desprende de las mismas actas por los funcionarias actuantes en el proceso, quienes al realizar la inspección personal y la revisión del vehiculo, por parte de los funcionarios, no le fue encintrado ningún elementos de interés criminalistico; aun así, frente a estas inconsistencias el Ministerio Publico solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, no obstante, estar frente a una carencia de elementos de convicción con fuerza que justifice su petitorio, puesto no consta que nuestro representado haya tenido ningún tipo de participación activa de comisión del ilícito penal objeto de la presente causa siendo que el representante del Ministerio Publico no tomo en cuenta que mi representado se desempeña como taxista tal como manifestó esta defensa al consignar la respectiva constancia de trabajo y no tiene ningún vinculo ni relación con el coimputado…”

Manifestaron los apelantes que, “… también manifestaron los funcionarios actuante que no se le incauto dinero ni ningún elementos de interés criminalisticas que haga presumir su participación en el delito precalificado, por lo que lo ajustado a derecho, era decretarle una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a nuestro representado, de conformidad en lo establecido en el articulo 242 del copp. Por cuanto el delito precalificado por el ministerio publico y tomando en consideración la cantidad de la sustancia incautadas, en este caso tiene un peso aproximado presuntamente de 25 gramos de marihuana; la cual pueda variar en la experticia definitiva que le sea practicada, teniendo entonces que nos encontraríamos que de existir un delito el mismo será el de posesión de droga y no de trafico, porque para cumplir con los verbos rectores de estos delitos es menester temer en cuenta la cantidad de sustancia incautadas…”

Continuaron señalando que, “…Honorables magistrados, en el presente procedimiento no hay elementos suficientes para someter a nuestro patrocinado a una medida de privación judicial preventiva de libertad, porque como hemos señalado la presunta droga incautado tiene un peso irrisorio de 25 gramos de lo cual las máximas experiencia y la práctica profesional nos dice que una vez realizada la experticia correspondiente se disminuye, y si bien la misma se encuentra en cadena de custodia suscrita por los funcionarios actuantes, no hay testigo alguno que avale dicha situación ni tampoco se le incauto ningún dinero a nuestro patrocinado que demuestre el presunto lucro obtenido y para que se le califique por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, los elementos que hemos señalado son necesarios para que se configure dicho ilícito penal, así lo han sostenido grandes juristas entre los que se encuentra la ex magistrada Blanca Rosa Mármol de León…”

Manifestaron que,…”Ahora bien esta cantidad es insignificante en comparación a la manejada por otros traficantes de drogas. Y podría ser aplicado lo establecido en dicho en el presente caso, ya que la sustancia presuntamente recolectada y que no se le incauta a mi representado según lo señalado en el acto policial y la cadena de custodia tiene un peso aproximado de 25 gramos, es decir que la situación del presente caso incardina perfectamente a lo establecido en dicho artículo y no así lo establecido en el artículo 149 segundo aparte, por cuanto para la calificación del delito de tráfico de sustancia estupefaciente y psicotrópica de menor cuantía a parte de la sustancia incautada se debe tomar en cuentas otros elementos que concurran , como lo es: existencia de dinero producto de la negociación, 2)testimonios de personas que aseguren tener relación con la actividad de los otros elementos que le sirvan al tribunal para deducir la calificación del delito. No solo basta la sustancia incauta y en le presente caso ni se cuentan con testigos presénciales del procedimiento, solo se fundamenta en lo establecido en las actas por los funcionarios actuantes quienes manifiestan que la presunta droga es arrojada por el otro coimputado…”

Expusieron los profesionales del derecho que: “…Por lo que en el presente caso hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad, ya que el peso de la sustancia incautada es un mínimo en comparación con los grandes alijos incautos a los verdaderos distribuidores de dichas sustancias; porque con el daño social siempre guarda relación con la alta nocividad social de tal delito, pues si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa….”

Continuaron los apelantes que,:”…La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de los delitos de narcotráfico y del mandato constitucional que hay en nuestro país al respecto, estima ineludible advertir lo siguiente: el principio de proporcionalidad aplicado en esta sentencia, debe ser, en criterio de esta Sala, eventualmente empleado de la manera más restrictiva respecto a la casuística y nunca en conexión con cantidades de marihuana que superen ios cien gramos. Hacerlo funcionar con cantidades que excedan los cien gramos sería, a juicio de esta Sala Penal, un craso error inexcusable en Derecho y una temeridad judicial que pondría en peligro el orden individual, familiar y social...”

Destacaron que, “…Al respecto esta defensa técnica trae a colación la sentencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, EXP 11-0836 con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER que establece, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico…”

Alegaron las defensa que, “…La razón del pronunciamiento de la citada decisión con el carácter vinculante tuvo entre sus bases para su redacción además del principio de proporcionalidad que ya hemos mencionado como punto previo, pues no se le puede dar el mismo trato a las personas que se les impute el delito de tráfico de mayor cuantía y el de trafico de mayor cuantía por cuanto las circunstancias y el daño causado también son muy distintos, se tomó en cuenta el hecho de que para el año 2010 habían 44 mil reos, de los que 9317 eran por narcotráfico. Ahora bien, debemos analizar que en el transcurso de estos seis años esta cifra ha aumentado, a tal punto que dado que las cárceles y retenes son insuficientes para albergar a los procesados y condenados se ha tomado como modalidad destinar los comandos policiales como sitios de reclusión preventiva, los cuales no tienen la estructura para recluir la cantidad de procesados que hay actualmente en el país, tal es la situación de nuestro patrocinado que se encuentra en una situación de hacinamiento que hace muy difícil que se garanticen sus derechos humanos y que estaría en lo que la doctrina ha llamado la pena del banquillo y muy a pesar de que no existen elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de mi representado en el delito de tráfico de menor cuantía. Es por ello que debemos señalar se tome en cuenta tal condición que era el propósito del magistrado ponente al flexibilizar los procesos por el delito de drogas, estudiando cada caso a la proporcionalidad del daño causado…”

Explanaron que, “…De lo anterior se desprenden los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar, requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del sujeto en plena comisión del hecho, de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido….”

Adujeron que,”…Por lo que, resulta importante destacar, que en todo proceso penal deben existir serios y contundentes elementos de convicción que permitan convencer al Juzgador de que se está en presencia de un hecho punible y de quien es su autor. No obstante, se evidencia que en el presente caso el Tribunal A quo incurrió en error al someter a mi representada NELSON RAFAEL PÉREZ ESTRADA, a una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva a la Libertad, al no acordar la libertad del imputado de autos o en su defecto de una Medida Cautelas Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por tener pleno arraigo en el país y medio licito de vida, no posee una conducta pre delictual, que haga presumir la reincidencia en algún ilícito penal….”

Finaliza en el denominado petitorio considerando que, “…Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente Honorables Magistrados declare:1.- Con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN. 2- Se ANULE O SE MODIFIQUE la Decisión fecha de Veintiséis (26) de Octubre
del Año Dos Mil Dieciséis (2.016), Resolución N° 5C-1136-16, mediante el cual declara con lugar y ajustada a derecho las calificaciones jurídicas provisionales dadas por el Representante del Ministerio Publico, como lo es en este caso los delito DE TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la ley Orgánica de
Drogas, en concordancia con el artículo 163 numera 9 ejusdem y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano, que guarda relación con el Asunto VP11-P-2.016-006406; mediante el cual decreto Aprehensión de nuestra defendido, le impuso una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva a la Libertad y decreto el
Procedimiento Ordinario. 3- Se decrete LIBERTAD PLENA o en su defecto una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, a favor de mi defendido NELSON
RAFAEL PÉREZ ESTRADA, de las contempladas en el artículo 242 del Código
Orgánico Procesal Penal; y como consecuencia se aparte de la precalificación
jurídica dada por el Ministerio Publico”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, y la decisión recurrida, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por los abogados LUIS MARCANO, MILANGI GONZALEZ y JESSUDY SALAZAR, el cual versa sobre cuatro denuncias relacionadas la primera la falta de elementos de convicción en el presente asunto, la segunda relacionada con la ausencia de testigo para avalar dicho procedimiento, la tercera en la cual cuestiona la calificación jurídica y la cuarta relativa a la proporcionalidad referida a la medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del imputado NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA, y finalmente solicita sea revocada , que la misma plantea dos denuncias para fundar sus puntos de impugnación.

En relación a la primera denuncia respecto, a que en el procedimiento realizado no existen elementos suficientes para someter al ciudadano NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA a una medida de privación judicial preventiva de libertad, en este sentido, esta Alzada trae a colación un extracto de la decisión ut supra citada, la cual establece:

“Ahora bien, este Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción publica, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no encuentra evidentemente prescrita, para los ciudadanos ANYIRBERTH SOCORRO autora en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y el articulo 149 SEGUNDO APARTE con la AGRAVANTE DEL 183 numeral 9 de la Ley Orgánica de Drogas y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal , convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1, ACTA POLICIAL 2.ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA 3. FIJACIÓN FOTOGAFICA 4. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO 5. OFICIOS 1284 6. REGISTRO DE CUSTODIA DE EVDIENCIAS FÍSICAS 206-18 7. REGISTRO DE CADENA DE DE EVDENCIAS FÍSICAS 16 8. OFICIOS 1285 9.INFORME MEDICO. Elementos de convicción para estimar a los hoy imputados ciudadanos NELSON PÉREZ Y ENMANUEL NAVA la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 SEGUNDO APARTE con la AGRAVANTE DEL 163 numera! 9 de la Ley orgánica de Drogas y RESISTENCIA A LA 2 previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos NELSON PEREZ Y ENMANUEL NAVA, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de los ciudadanos imputados por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos asimismo se desestima la solicitud de la misma de libertad plena de sus defendidos por que de actas se desprenden elementos para estimar a los ciudadanos supra identificados como presunto autores del delito imputado. Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio, se acuerda a proseguir la presente causa por las regias del Procedimiento Ordinario. Se designa como lugar de Reclusión al COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARÍANA DESTACAMENTO 113 PRIMERA COMPAÑÍA SEDE EN CABIMAS. Se ordena Oficiar COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARÍANA DESCATAMENTO 113 PRIMERA COMPAÑÍA SEDE EN CABIMAS, a los fines de que mantengan en calidad de detenido provisionalmente al ciudadano imputado y del traslado inmediato del mismo a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones, Penales y Criminalísticas la práctica del R9- R13 al ciudadano imputados y a la Medicatura Forense de Cabimas a los fines de evaluación médica legal ASÍ SE DECIDE.” (negrillas de la Alzada).

Del análisis del contenido la decisión recurrida, en atención a la denuncia de haberse violentado el contenido en del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; éstos jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, éstas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (P.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. ( Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, observan estos jurisdicentes una vez analizada la decisión impugnada, que la jueza A-quo estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que a su juicio existían un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA.

Se observa entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida de coerción decretada al ciudadano NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA, como lo son, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte con la agravante del 163 numera! 9 de la Ley orgánica de Drogas y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y que fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, inserta al cuaderno de apelación, y las cuales fueron discriminadas y examinadas por la instancia por lo que se dan por reproducidas.

De otra parte, por la gravedad del delito se presume el peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 eiusdem; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado; y finalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, referido al peligro de obstaculización, ya que pudieran destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o Influir para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Asimismo, observa esta Alzada que la Jueza A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente la instancia sí realizó un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo estatuido en el artículo 237 y 238 eiusdem, denunciados como quebrantados; en tal virtud, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirma la recurrente; De tal manera, hasta la presente fecha la medida de coerción personal decretada por la Jueza A-quo no es susceptible de ser sustituida por alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara sin lugar los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa.- Así se decide.

De otra parte, en lo que respecta a la segunda denuncia de los defensores con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.” (Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento lo permiten, observándose de actas, que el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, y quienes practicaron inmediatamente la aprehensión, por tanto, los mismos no podían detener el procedimiento, para ubicar testigos que presenciaran el mismo, por lo que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias impidieron la localización de los testigos referidos en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

De otra parte, revisada y examinada por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al tercer argumento esgrimido por los apelante en su escrito recursivo, el cual va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar que el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarcan en los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte con la agravante del 163 numera! 9 de la Ley orgánica de Drogas y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; en tal sentido, estima esta Sala, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Este Cuerpo Colegiado considera, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, no obstante, cuando se realiza el acto de imputación por ante el Tribunal de Control es el juzgador el llamado a realizar la adecuación típica que en esta fase es susceptible de ser modificada con el devenir de la investigación, sin que ello signifique que esta calificación jurídica sea definitiva por cuanto aun estamos en prima facie del proceso, y siendo que este Órgano revisor ha estudiado detenidamente la recurrida observa que la calificación jurídica dada a los hechos se corresponde al tipo penal establecido en los normas previstas en los artículos 149 de la Ley de Drogas y 218 del Código Penal, por lo que no le razón le asiste a los defensores, en este punto de impugnación Así se Declara

De otra parte, en relación al cuarto punto relativo a que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA, resulta desproporcionado en criterio de la defensa, este Tribunal de Alzada, atendiendo al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva o constitutiva de un gravamen irreparable, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:
“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

La misma Sala, en fecha 08 de abril de 2010, en sentencia N° 191, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

“Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuesto excepcionales.

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita fundados elementos de convicción, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; evidenciándose que la recurrida analizó la gravedad del delito imputado y la sanción probable, es por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva. Así se decide.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por la defensora. Así se Declara.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que la A-quo, analizó de forma suficientemente detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar las medidas de privación preventiva de libertad decretada; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados LUIS MARCANO, MILANGI GONZALEZ y JESSUDY SALAZAR, actuando con la cualidad de Defensores del ciudadano NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA, y, en consecuencia se debe confirmar la decisión No. 5C-1136-2016 de fecha 26- 10- 2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Sede Cabimas mediante la cual el referido juzgado acordó declarar entre otros pronunciamientos: medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA y ENMANUEL JESUS NAVA ORTIZ, titulares de la cedula de identidad N° 20.085.243,20.085.296 y la aprehensión en flagrancia por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículos 149 con la agravante del 163 numeral 9 de la Ley Orgánica de Droga y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia de las actas que exista violación de garantías constitucionales, ni procedimentales alguna. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados LUIS MARCANO, MILANGI GONZALEZ y JESSUDY SALAZAR, inscritos en el instituto de Previsión Social de abogado bajo los N° 61.924, 89.420 y 112.541, actuando con la cualidad de Defensores del ciudadano NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA, titular de las cédula N° V.- 20.085.243. Asimismo, se constató que no se evidencia de las actas que exista violación de normas constitucionales, ni procedimentales, como lo afirma la recurrente; y,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 5C-1136-2016 de fecha 26- 10- 2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Sede Cabimas mediante la cual el referido juzgado acordó declarar entre otros pronunciamientos: medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, NELSON RAFAEL PEREZ ESTRADA y ENMANUEL JESUS NAVA ORTIZ, titulares de la cedula de identidad N° 20.085.243,20.085.296 y la aprehensión en flagrancia por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículos 149 con la agravante del 163 numeral 9 de la Ley Orgánica de Droga y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

EL SECRETARIO,

Abg. JAVIER ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 415-16 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO,
Abg. JAVIER ALEMAN MENDEZ