TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cinco (5) de Diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-16405-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001509
Decisión No: 413-16.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública de los imputados JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad No. V- 26.998.570, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, portador de la cédula de identidad No. V- 26.185.214, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA, portador de la cédula de identidad No. V-25.444.889 y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, portador de la cédula de identidad No. V- 27.530.408; contra la decisión No. 1294-16, de fecha 17 de Octubre 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 262 ejusdem.

Ingresó la presente causa en fecha 24 de noviembre de 2016, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 28 de noviembre de 2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que la profesional del Derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública de los imputados JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inicio argumentando la defensa pública que: “Ciudadanos Magistrados, que ha bien tengan conocer del presente FORMAL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS con fundamento en el artículo 439 numerales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, recurro de tal decisión por cuanto dicho Tribunal al decidir ADMITIR LA PRESENTE IMPUTACIÓN FISCAL Y ORDENAR EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DESOYENDO EL PEDIMENTO DE LA DEFENSA DE DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 242 ORDINALES 3o Y 8o DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Y CADA UNA DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN PENAL; ha generado en mis defendidos un GRAVAMEN IRREPARABLE, en virtud de que el mismo, se encuentra privado de libertad, así como de su libertad individual y deberá enfrentar un proceso penal, que a todas luces es ilegal e ilegitimo..”.

La defensa, expresó que: “…Resulta discordante para esta Defensora Pública, el hecho que en el acta policial, se exprese que fue aprehendido el día a la supuesta ocurrencia de los hechos sin embargo el Juzgador al fundamentar la decisión en la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 ejusdem, exprese contrariamente que: .Ahora bien, con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, del análisis de las actas a que ha hecho referencia éste Tribunal, se evidencia que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público como ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 ordinales 1, 2 y 3 de la ley sobre el hurto y robo de vehículo automotor, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad..."

Aseveró que: “…Tal como se evidencia de las actas, no se encuentran acreditados los elementos de convicción a que se refieren los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no cursan en actas elementos que hagan presumir que mi defendido, imputado de autos, sea autor o partícipe del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, toda vez que es precisamente al no ser sorprendido en flagrancia que corresponde a la fase de investigación el demostrar en primer término la comisión del hecho punible, y en segundo lugar la participación de mi defendido en el mismo lo cual por su naturaleza ni remotamente demostró la vindicta pública en el acto de presentación, por lo que se observa dentro de las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico que mi representado para el momento que ocurrieron los hechos no se encontraba en compañía de nadie, de hecho fue aprehendido el solo, por lo que esta defensa publica difiere de la imputación realizada por el Ministerio Publico…”.

Continuó manifestando que: “…Ha sido conteste la jurisprudencia en razón a sostener de que la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción en todo proceso; pronunciamiento ratificado por la Sala Constitucional de fecha 11 de mayo de 2005 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera (…) Por último, estima propicia la Sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar -en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad....”.

Luego de plasmar diversos fallos emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, preciso que: “…El actual sistema acusatorio prevé no como una falacia el juzgamiento en libertad así deben analizarse cada caso en concreto, por lo que mal puede un Juez de Control, considerar que existe por parte de mi defendido peligro de fuga, pues es un hecho cierto que el referido indicó en todo momento su identificación y dirección específica…”.

PETITORIO: La profesional del Derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública de los imputados JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, solicitó “… en primer lugar: ADMITA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, por ser interpuesto en tiempo útil y estar ajustado a derecho. En segundo lugar: ANULE LA DECISIÓN Nro: 1294-2016, de fecha 17/10/2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión Villa del Rosario, en Audiencia de Presentación de Imputado, llevada al efecto en dicha fecha y mediante la cual considera esta Defensa Publica se vulneraron Derechos y Garantías tantos Constitucionales como Legales de mi defendido. En tercer lugar: RESTITUYA MEDIANTE DECISIÓN PROPIA LAS GARANTÍAS VIOLENTADAS Y SE OTORGUE A MIS DEFENDIDOS de los imputados MELEAN GONZÁLEZ JESÚS, ALMARZA ALMARZA RENY JOSÉ, CASTILLO ORTEGA DARRIL GUILLERMO Y FERNANDEZ PINERO ALFREDO JOSÉ, plenamente identificado en actas, SE APRUEBE EN SU FAVOR UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO, de conformidad con los artículos 242 y 250 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal Venezolano.”.

Se deja constancia que los representantes de la fiscalía Vigésima del Ministerio Público no dieron contestación al recurso de apelación de autos instaurado por la defensa pública.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR.

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABOG. MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública de los imputados JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, plenamente identificados en autos, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión No. 8331294-16, de fecha 17 de Octubre 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 262 ejusdem..

Sobre la referida decisión, quien apela denunció que el Juzgado a quo, procedió a la admisión de la imputación fiscal ordenando medida privativa de libertad en contra de los imputados de autos, desatendiendo el pedimento de la defensa sobre el decreto de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial prevenida de libertad, de las establecidas en los ordinales 3° y 8° del texto adjetivo penal, situación que causa un gravamen irreparable en contra de los encartados de autos.

Denunció la defensa pública, que en el presente asunto no estén suficientes de elementos de convicción a tenor de lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan presumir que sus defendidos son autores o partícipes en los hechos por los cuales son imputados, por lo que mal podría el Juez de Control decretar una medida privativa de libertad, siendo lo procedente en derecho ordenar la libertad plena de los encausados de marras, o en todo caso otorgar una medida menos gravosa a su favor.

Con respecto al acta policial indicó la recurrente, que resulta discordante el hecho de que la misma indique que los imputados de autos fueron aprehendidos el día allí señalado a la supuesta ocurrencia de los hechos, reiterando la inexistencia de elementos de convicción que hagan presumir que los imputados de autos son autores o partícipes en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuestionando la aprehensión en flagrancia de los mismos, difiriendo de la calificación jurídica otorgada a los hechos.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada a los fines de poder dilucidar cada una de ellas, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por el Juez de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente:

“… (Omisis)… En primer lugar al hacer una revisión la (sic) documentación que al efecto ha acompañado el Ministerio Público con su solicitud de aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic), se observa que la aprehensión de los ciudadano (sic) MELEAN GONZÁLEZ JESÚS, ALMARZA RENNY JOSÉ, CASTILLO ORTEGA DARRIL Y FERNANDEZ PINERO ALFREDO JOSÉ, se practicó el día 16-10-14, siendo aproximadamente las 05:30 AM, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 11:35 horas de la mañana, por lo que se evidencia que los mismos son presentados bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita las acción penal para perseguirlo siendo éste delito el de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO observando así mismo, que tal como se indico la aprehensión del ciudadano MELEAN GONZÁLEZ JESÚS, ALMARZA RENNY JOSÉ, CASTILLO ORTEGA DARRIL Y FERNANDEZ PINERO ALFREDO JOSÉ, se produjo por parte de funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras N° 114 Primera Compañía de la Guardia Nacional con sede Machiques, por lo que se encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el articulo 236, numeral 2 Ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1.- Acta Policial, de fecha 16-10-16, 2.- Acta de Lectura de derechos de los imputados, 3.- Acta de entrevista de testigo, 4.- acta de retención, 5.- Acta de Inspección Técnica, 7.- Reseña fotográfica, 8.-, Registro de cadena de custodia .Todas suscritas por funcionarios militares adscritos al Destacamento de Fronteras N° 114 Primera Compañía de la Guardia Nacional con sede en Machuques, por otra parte solicita la Representación Fiscal, la imposición de la Medida Excepcional, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión de los sujetos activos del presente proceso; Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. No obstante, el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al ser considerado por la doctrina y la jurisprudencia patria, como un ilícito penal de lesa humanidad, al atentar contra bienes jurídicos que afectan la integridad física, el estado psicosocial y salud del colectivo, con graves repercusiones al organismo del ser humano, dado el daño y estado de dependencia que genera el consumo de la sustancia ilícita en la población, con incidencia nefasta en el seno familiar y social; por mandato del legislador constituyente dicho delito se encuentra excepcionado o excluido para el otorgamiento de beneficios procesales, incluidos los contemplados en el proceso de ejecución de condenas, a los fines de evitar que propendan a su impunidad y en virtud del compromiso adquirido por el Estado Venezolano frente a la comunidad internacional, para erradicar y combatir los delitos de drogas que tanto daño produce en la sociedad. En ese orden de ideas, la prohibición que por vía constitucional se ha establecido para evitar la concesión de beneficios procesales en materia de delitos cometidos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, ha sigo objeto de innumerables análisis por la doctrina constitucional de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo interpretador del Texto Constitucional, determinando cómo criterio reiterado y afianzante la prohibición expresa de concesión de beneficios procesales en materia de delitos de Lesa Humanidad, entre los que destacan los delitos de drogas; (…) Finalmente, la última de las normas, que es la que aquí nos ocupa, se refiere a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal al incurso en alguno de los delitos mencionados en la norma anterior; según el artículo dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía'. La estructura del artículo permite concluir que cuando la norma menciona "Dichos delitos" está refiriéndose en un primer término a las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, y en un segundo término a las violaciones graves de los derechos humanos" y a los crímenes de guerra, como ya lo indicó la Sala en el fallo n° 1712/2001 de 12 de septiembre. La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). En definitiva, es la censura de la conciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Entendida en su conjunto la normativa constitucional (artículo 22, artículo 29 y Título III) opera de pleno derecho, por lo que no necesita de ninguna oportunidad procesal específica para ser declarada, de manera que al no trascender del mismo juicio de valor que realiza el Juez para sancionar el delito en sí mismo, a partir de 1999 -ocasión en que entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, cualquier funcionario imputado, acusado o condenado por violar en ejercicio de sus funciones los derechos constitucionales (que es lo mismo que decir los derechos humanos) de los ciudadanos no puede beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, o de cualquier beneficio procesal que propenda a la impunidad, porque ello sería desconocer lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide". (Sentencia N ° 2507 de fecha 05-08-2005).-
Atendiendo a la doctrina jurisprudencial ut supra parcialmente transcrita, se reafirma la tesis dispuesta por el legislador constituyente en los Artículos 29 y 271 del Texto Constitucional, mediante la cual dada la naturaleza grave de los delitos de lesa humanidad-drogas-, y a los fines de evitar su impunidad, los mismos se encuentran excluidos del otorgamiento de beneficio procesales, incluyendo los contemplados en la fase de ejecución de la pena, siendo ajustado a derecho acordar la NEGATIVA de la medidas cautelares solicitadas por las defensoras de autos. Aunado que la posible pena a imponer en su límite máximo exceden suficientemente de los diez (10) años de prisión en caso de ser condenados, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país Colombia, que puede facilitar para que las imputados permanezcan ocultas, existiendo así el peligro de fuga, no demostrando la defensa en este acto documentos que demuestren un arraigo en el país, así como existe la grave sospecha que los imputados podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada; en tal sentido se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensas de autos, ordenando la reclusión preventiva en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite" de los ciudadanos imputados. ASI SE DECIDE. En razón de las antes consideraciones expuestas este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE: PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos MELEAN GONZÁLEZ JESÚS, ALMARZA RENNY JOSÉ, CASTILLO ORTEGA DARRIL Y FERNANDEZ PINERO ALFREDO JOSÉ, por aparecer incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149, de la Lev Orgánica de Proejas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la reclusión preventiva de las mismas en el Destacamento dé" Fronteras N° 36 Primera Compañía de la Guardia Nacional con sede en Machiques de Perijá; declarando CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de autos, en cuanto a imponer al mencionado imputado una medida menos gravosa a la solicitada. TERCERO: Se ordena que el presente asunto se sustancie y tramite por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 262 ejusdem…(Omisis)…”

Una vez analizados los argumentos que conllevaron al juzgador de instancia a dictaminar el fallo recurrido, observan estos jurisdicentes que el a quo luego de analizar las actas puestas bajo su estudio, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados encausados en la comisión del tipo penal que fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Asimismo, se desprende de la recurrida que una vez iniciada la referida audiencia de presentación de los ciudadanos JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, el Juez de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar a los referidos ciudadanos la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que el Juez de Control explicó de manera detallada a los imputados, los derechos y garantías constitucionales y procesales que los amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que el a quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal ad quem, que el juzgador de la causa, dio respuesta de manera pormenorizada a cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la Defensa en la audiencia primigenia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedente en esta etapa del proceso, pues a su criterio existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, en el hecho punible que se investiga; por lo que declaró con lugar la solicitud presentada por la representación fiscal en cuanto a la medida de coerción solicitada y avaló la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, a saber la fase investigativa.

Ahora bien, con respecto a la denuncia alegada por la defensa pública, referida al cuestionamiento de la flagrancia y/o aprehensión de sus patrocinados, los integrantes de este cuerpo colegiado, afirman que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho delictivo, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, no obstante a ello, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, conforme al principio de legalidad, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este tenor, es oportuno citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del nuestra Carta Magna, que dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, estableciendo:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De allí se colige que el juzgamiento en libertad, es una regla que surge en nuestro sistema acusatorio penal, y que se encuentra establecido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, que sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las resultas del proceso.

Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 69, de fecha 7 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo los señalamientos antes explanados, podemos enfatizar que nuestro sistema penal se caracteriza por ser garantista, donde como ya se dijo la regla es la libertad, y sólo en casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada su licitud, verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Bajo estas mismas premisas, este Tribunal de Alzada estima propicio traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha 16 de Octubre de 2016, suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 114, Primera Compañía, de la que se extraen las circunstancias de modo lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención de los imputados de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

"… (Omisis)… el día 16 de Octubre del presente año, siendo las 05:00 horas de la madrugada, nos constituimos en comisión con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad por los diferentes sectores del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia; siendo aproximadamente las 05:30 horas de la madrugada nos encontrábamos patrullando el sector Rosa Grande, carrera 5, por La Morena cuando en frente la Peluquería Julia visualizamos seis ciudadanos, dos iban caminando y los otros cuatro estaban sentados ingiriendo alcohol etílico, procedimos a estacionar el vehículo y bajar del mismo, el S1 Rodríguez Santana procedió a detener a los ciudadanos que iban caminando, pedirles la documentación quedando identificados como Libardo De Jesús Suárez Orozco titular de la cédula de identidad V-24:950.661 y Jhonny Antonio Valles Rincón titular de la cédula de identidad V-27.440.052 a quienes se procedió a hacerles una inspección corporal encontrando todo sin novedad, mientras que el S2 Paz Colmenares efectuaba la inspección corporal de los cuatro ciudadanos que ya se habían identificado como: 1) Jesús Manuel Melean González titular de la cédula de identidad V-26.998.570, 2) Darril Guillermo Castillo Ortega titular de la cédula de identidad V-25.444.889, 3) Renny José Almarza Almarza titular de la cédula de identidad V-26.185.214, 4) Alfredo José Fernández Pinero titular de la cédula de identidad V-27.530.408, cuando el efectivo pudo observar que había un morral Wilson azul tirado muy cerca del ciudadano Renny Almarza, por lo cual se les pregunto a quien le pertenecía el morral, respondiendo los cuatro que no les pertenecía a ninguno, de igual forma también había un vehículo tipo moto marca Bera, modelo Jaguar, Color azul estacionado ahí, se procedió a solicitar los documentos, respondiendo uno de los ciudadanos que no los tenía, seguidamente se procedió a inspeccionar el morral y al abrirlo contenía en su interior unos envoltorios de material sintético negro, se procedió a llamar a los dos ciudadanos que el S1 Rodríguez Santana estaba inspección, para que vieran en el interior del morral, se procedió a sacar los envoltorios los cuales tenían un olor fuerte para contabilizarlos, sacando doce envoltorios del morral, al destapar uno de los envoltorios en frente del ciudadano Libardo Suárez y Jhonny Rincón, donde se observó que los envoltorios estaban contentivos de presunta droga denominada Marihuana, se les solicito a los dos ciudadanos nos acompañaran al comando para una entrevista testifical, seguidamente se efectuó la detención de los cuatro ciudadanos, y trasladarlos hasta el comando, al llegar al comando se procedió a pesar la presunta droga en presencia de los dos testigo, dando como resultado un peso de 31,78 grs., seguidamente se procedió a dar lectura de los derechos del imputado como lo contempla el articulo n° 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo N° 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera informarle sobre la causa que está siendo detenido. Posteriormente se efectuó llamada vía telefónica a la Abg. Andris Livis Reyes, Fiscal Cuadragésima Primera del Ministerio Público del Estado Zulia; a quien se le hizo del conocimiento de forma sucinta de los hechos ocurridos, girando instrucciones de realizar las actuaciones correspondientes y ser presentado a los ciudadanos detenidos el día de mañana lunes 17 de Octubre del presente año en la sede de los tribunales de la villa del rosario del estado Zulia de igual manera se deja constancia que se tomó como evidencia la presunta droga, y la cédula de identidad se presume es falsa, efectuándole constancia de retención de la ropa recuperada. Es todo cuanto tengo que informar al respecto. Se leyó y estando conformes firman…”.

De la transcripción parcial del acta policial ut supra, que cual contiene la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, observa este Tribunal Colegiado, que los funcionarios policiales encontrándose en sus labores habituales de patrullaje, por las inmediaciones del Municipio Machiques de Perijá, específicamente por el Sector Rosa Grande, carrera 5, por la morena, ubicado en el Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, momento en el que lograron visualizar en frente de la peluquería Julia, a seis individuos, dos de ellos iban caminando mientras los cuatros restantes se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas, procediendo a estacionar la unidad policial procediendo a la detención primeramente de los dos ciudadanos que iban caminando quines quedaron identificados como LIBARDO DE JESÚS SUAREZ OROZCO y JHONNY ANTONIO VALLES RINCÓN, efectuándoles una inspección corporal no encontrando ningún objeto de interés criminalistico.

En este mismo sentido, al efectuarle la inspección corporal a los cuatro sujetos restantes que ingerían bebidas alcohólicas quedando identificados como JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, los efectivos policiales lograron observar un morral marca Wilson, de color azul tirado a muy poca distancia del ciudadano RENNY JOSÉ ALMARZA, junto con un vehículo tipo moto, marca, Bera, modelo Jaguar de color azul, inquiriendo inmediatamente los documentos de dicha unidad respondiendo uno de los individuos no poseerlos, efectuándose de seguidas una inspección al morral que al abrirlo contenía en su interior unos envoltorios de material sintético de color negro, los cuales tenían un olor fuerte contentivos de presunta droga de la denominada marihuana, circunstancia que originó la detención de los encartados de autos, arrojando la sustancia incautada un peso aproximado de 31, 78 gramos.

Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión de los ciudadanos JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas previamente citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, los encausados fueron aprehendidos al momento de estar cometiendo un delito tipificado en la ley, estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Asimismo, la audiencia de presentación se realizó cumpliendo las formalidades de ley, el imputado fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, las partes realizaron las solicitudes que a bien consideraron y el juez de control, dio respuesta a cada una de las solicitudes planteadas, no observando esta Alzada que con la detención de los referidos ciudadanos se hayan conculcado algún tipo de derechos y garantías de orden constitucional de los cuales hace referencia la defensa en su acción recursiva, por lo que no le asiste la razón al recurrente en relación a la inexistencia de la flagrancia en el actual asunto penal, dado que la detención de los imputados de marras, tal y como ya se indicó con anterioridad se practico conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 44 numeral 1° del texto Constitucional en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En el mismo orden de ideas, en cuanto a la denuncia referida a la falta de elementos de convicción que denuncia la defensa a través del presente recurso de apelación, pues a su juicio los presentados por el Ministerio Público no son suficientes para demostrar la participación de su defendido en el hecho en concreto, y en consecuencia decretar la a quo la medida de coerción personal impuesta objetando la imputación fiscal atribuida; al respecto es oportuno señalar, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata de la decisión impugnada, como ya lo señaló anteriormente, que la instancia dejó establecido en su decisión la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; con fundados elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado de marras en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que el juzgador de instancia el día de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, vale decir, el día 17 de Octubre de 2016, estableció en la recurrida el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, aunado a que tomó en consideración circunstancias particulares del caso, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el juez de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

En el mismo orden de ideas, se desprende de la recurrida, como ya se mencionó, que el juzgador de control apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, en el delito imputado por el Ministerio Público, como lo son:

1.- Acta policial, de fecha 16 de Octubre de 2016, suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 114, Primera Compañía, de la que se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practico la detención de los hoy imputados. Folio tres (3) de la causa principal.

2.-Actas de Notificaciones de Derechos, de fechas 16 de Octubre de 2016, debidamente suscrita por los imputados de autos y por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 114, Primera Compañía. Folios cuatro (4) al siete (7) de la pieza principal.

3.- Acta de Entrevista, de fecha 16 de Octubre de 2016, rendida por el ciudadano JHONNY VALLES, ante efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 114, Primera Compañía, inserta al folio ocho (8), de la cual se desprende lo siguiente:

“… (Omisis)… aproximadamente a las 05:00 de la mañana me encontraba con unos amigos en la Morena en frente de la peluquería de Julia, veníamos de regreso de una fiesta, cuando llego una comisión de la guardia un efectivo nos revisaron, mientras otro guardia fue a revisar a unas personas que se encontraban ahí sentados en frente de una casa tomando, al momento que el guardia les reviso un bolso que tenían ahí con ellos encontró unas bolsitas y le dijo al otro guardia que era droga, nos pidieron a mí y a mi amigo que observáramos el bolso y el sitio donde estaban las bolsitas, detuvieron a los hombres y me solicitaron a mí y mi amigo que los acompañáramos para servir de testigos… (Omisis)…”.

4.- Acta de Entrevista, de fecha 16 de Octubre de 2016, rendida por el ciudadano LIBARDO SUAREZ, ante efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 114, Primera Compañía, la cual corre inserta al folio nueve (9) de la causa principal y la que contiene lo siguiente:

“… (Omisis)... venia regresando de un fiesta que habíamos tenido, venía con un amigo, y nos encontrábamos en la Morena en frente de la peluquería de Julia aproximadamente a las 05:30 de la mañana, cuando se detuvo una comisión de la guardia uno de ellos nos detuvo y nos reviso, otro guardia fue a revisar a unos hombres que estaban en grupo y se encontraban cerca de nosotros sentados en frente de una casa fumando cigarro y tomando, ellos tenían un bolso, el guardia se los reviso y encontró unas bolsitas, me pidieron que observara el bolso donde se encontraban las bolsitas, el guardia destapo una de las bolsitas y nos dijo que observáramos, y era marihuana, procedieron a detener a los cuatro hombres, me pidieron a mí y a un amigo que se encontraba conmigo que los acompañáramos para servir de testigos. Es todo… “

5.- Acta de Inspección, de fecha 16 de Octubre de 2016, del sitio en el cual se suscitaron los hechos, acta ésta que se encuentra debidamente suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 114, Primera Compañía. Folio diez (10) de la pieza principal.

6.- Fijaciones Fotográficas, de fechas 16 de Octubre de 2016, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 114, Primera Compañía, del sitio donde se produjo el hecho, de los imputados de autos y de la presunta sustancia ilícita incautada. Folios once (11) y trece (13) de la pieza principal.

7.- Registro de Cadenas de Custodia de Evidencias Físicas, de fechas 16 de Octubre de 2016, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 114, Primera Compañía, de la que se desprende como evidencia colecta: Un vehículo tipo moto, marca Bera, Modelo Jaguar, color azul, serial de Carrocería 813X42Y26B1003752 y doce envoltorios de color negro contentivos de presunta droga denominada marihuana, con un peso total de 31, 78 grs. Folios catorce (14) y quince (15) de la pieza principal.

Elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como ya se ha dicho, se encuentra en sus actuaciones preliminares; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes, concurriendo en el presente asunto penal diversos elementos que permiten presumir la participación de los encartados de autos en el hecho que le es imputado.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en las actuaciones remitidas a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que el Juez a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Con referencia a lo anterior, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión de los sujetos, de las actas de entrevistas levantadas a los ciudadanos JHONNY VALLES y LIBARDO SUAREZ, se evidencia que los hechos imputados se subsumen ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; puesto que evidencian quienes aquí suscriben que en este caso en especifico el hecho ilícito fue presuntamente cometido por los imputados de autos, a quienes se les presume poseían la sustancia ilícita encontrada; por lo que mal puede aludir la defensa que en el presente asunto penal no se acreditan suficiente elementos de convicción que permitan vislumbrar la presunta participación de sus defendidos en los hechos que actualmente le son atribuidos.

Así las cosas, se observa claramente que el juzgador a quo, otorgó debida respuesta a cada una de las solicitudes efectuadas por las partes en la audiencia de presentación de imputados, existiendo una motivación clara con relación al decreto de la privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, y a la presunta falta de elementos de convicción, ya que el mismo efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de tal medida restrictiva de libertad, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprenden la posible culpabilidad de los mismos, de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a tales denuncias.

No obstante lo anterior, cabe destacar que la imposición de las medidas de coerción personal durante ésta fase primigenia, no poseen una naturaleza ni finalizad de pena, sino una finalidad instrumental, siendo decretadas excepcionalmente con el propósito de garantizar las resultas del proceso, impidiendo la evasión del imputado al proceso penal seguido en su contra, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaliza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales, ni del principio de presunción de inocencia.
De tal manera que en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que el jueza a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, se veía limitado al evidenciarse el posible entorpecimiento de la investigación fiscal y demás actos del proceso; ya que de acordar la libertad inmediata, o en su defecto, una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; tal como lo solicita la defensa de autos; constituiría un elemento más de presunción que los encausados de marras puedan sustraerse del proceso instaurado en su contra, razón por la cual se declara SIN LUGAR, el presente particular alegado por la defensa pública. Y así se decide.

De otra parte, logra observar esta Sala de Alzada, del recorrido efectuado a las actuaciones subidas a la instancia, que en fecha 27 de Octubre de 2016, el Juez de Control mediante decisión No. 1349-2016, decretó con lugar, el examen y revisión de la medida de privación judicial privativa de libertad que recaía en contra de los ciudadanos JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, siéndole otorgadas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3° y 4° del texto adjetivo Penal, ello en razón de la solicitud de revisión de medida cautelar que efectuara el profesional del derecho ABOG. JUAN PABLO PÉREZ, coligiendo quienes conforman este Tribunal Superior que con tal decisión se cumplió el objetivo de la defensa pública hoy recurrente.
Dadas las consideraciones que anteceden, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública de los imputados JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO; y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión No. 8331294-16, de fecha 17 de Octubre 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 262 ejusdem. Y Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos por la profesional del Derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública de los imputados JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 1294-16, de fecha 17 de Octubre 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos JESÚS MELEAN GONZÁLEZ, RENY JOSÉ ALMARZA ALMARZA, DARRIL GUILLERMO CASTILLO ORTEGA y ALFREDO JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑEIRO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 262 ejusdem

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 413-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

RRR/mgdp
VP03-R-2016-001509

El Suscrito Secretario de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto Nº VP03-R-2016-001509. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los cinco (5) días del mes de Diciembre de 2016.

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario