TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 08 de Diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-030923

ASUNTO : VP03-R-2016-001439

DECISIÓN N° 423-2016

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio CARLOS HUMBERTO RAMONES NORIEGA, en su carácter de defensor privado del imputado JOSE GERALDO LAMEDA GONZALEZ, Titular de la cédula de identidad N° 19.016.307, en contra de la decisión N° 1196-16, de fecha 31 de Octubre del 2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decreto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en virtud del informe presentado por el Experto de la Empresa PETROBOSCAN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO
Se ingresó la presente causa, en fecha 30 de Noviembre de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MARIBEL COROMOTO MORAN
Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 01 de Diciembre del corriente año, declaró admisible el recurso de apelación. Siendo reasignado el presente asunto a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien se reincorporo de su permiso medico y con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA
Se evidencia en actas, que el profesional del derecho CARLOS HUMBERTO RAMONES NORIEGA, en su carácter de defensor privado del imputado JOSE GERALDO LAMEDA GONZALEZ, procedió a interponer su escrito recursivo, bajo los siguientes términos:
Como punto previo, señaló la defensa que, en fecha 28-10-2016, funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo Bolivariana de Policía del estado Zulia, irrumpieron sin Orden de Allanamiento, sin testigos y sin que nadie permitiera el acceso en el inmueble ubicado en el Municipio La cañada de Urdaneta del estado Zulia, en el sector El Topito, Urbanización Villa Carmen, avenida 1B-1D, inmueble que funge como sede de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SIMONACA, C.A, que se dedica como recuperadora de materiales ferroso y no ferroso de desecho, que tiene como objeto social y actividad económica la comercialización de materiales, tales como plomo, baterías, zinc, acero, hierro, bronce, tubería de toda clase y aluminio.
Indicó que, cuando los funcionarios llegaron a la sede de INVERSIONES SIMONACA C.A, su presentado no se encontraba, exigiendo los funcionarios algún representante de la compañía, siendo atendidos por la ciudadana NOELI MARIA LAMEDA GONZALEZ, quien llamó por vía telefónica a su representado, presentándose en la empresa, siendo abordados por los funcionarios policiales, y les manifestó que no era el dueño de la recuperadora, sino el encargado de la compañía, y al proceder a mostrarle la documentación que evidenciaba la licitud del origen de la mercancía almacenada en el sitio, documentación que los funcionarios se negaron a revisar, alegado que era función del Ministerio Público.
Continuó alegando que, al revisar la mercancía almacenada, los funcionarios le manifestaban que era mejor que “CUADRADA CON ELLOS”, solicitándole la cantidad de (Bs. 100.000,oo) para no detenerlo, conjuntamente con la mercancía y los vehículos que fueron incautados, negándose su defendido, procediendo los funcionarios a armar el procedimiento policial, obligando a varios empleados y trabajadores que se encontraban en el lugar a cargar los bloques y materiales en los camiones, el material lo colocaron en el medio de las plataformas de carga de los camiones y los bloques los colocaron a los lados de los materiales, todo para simular un MODUS OPERANDI, mediante el cual se traficaba la mercancía, posteriormente, una vez armada la falsa escena criminal, procedieron a la fijación fotográfica, armando lo que constituye una SIMULACION DE UN HECHO PUNIBLE, por parte de los funcionarios adscritos DIEP. En fecha 30-10-2016, fue presentado su defendido por ante el Juzgado Tercero de Control, quien no tomó en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento policial, ni los elementos y alegatos de la defensa en el acto de presentación.
Como primera denuncia, alegó la nulidad del procedimiento policial practicado.
Manifiesta la defensa que, de la lectura del acta policial se puede evidenciar que los funcionarios policiales no hacen referencia a través de que medio recibieron la presunta información, sólo hacen mención de una información recibida, sin indicar si fue una llamada telefónica anónima ó si fue una persona que se presentó en el despacho policial, desconociéndose la fuente de la información que presuntamente fue recibida por el DIEP.
Refiere el apelante que, los funcionarios policiales no determinaron en el acta policial el origen ni la forma como obtuvieron la información que llevó a la ilegal detención de su defendido, además dicha información debió tramitarse como una denuncia, la cual ha debido tramitarse por el Ministerio Público, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 267 y 268 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como segunda denuncia, argumentó la ausencia de orden de allanamiento.
Sostiene el recurrente que, es falso que su representado haya autorizado de forma voluntaria el acceso de los funcionarios a la sede de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SIMONACA C.A., ya que no se encontraba en sitio cuando llegaron los funcionarios policiales, no cumpliendo con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
Narra quien apela que, el tercer aparte del artículo 196 ejusdem, consagra la exigencia legal de la presencia de dos (2) testigos al momento de llevar a cabo un allanamiento, requisito legal que no se cumplió en el allanamiento practicado en la sede de INVERSIONES SIMONACA C.A., violentando el Debido Proceso.
Expresa la defensa que, existe otro particular jurídico que anula de nulidad absoluta el Allanamiento, practicado en la sede de INVERSIONES SIMONACA C.A., previsto en el último aparte del artículo 196 del Código Adjetivo Penal, requisito que el legislador exige, y que no fue cumplido por los funcionarios policiales, como es el hecho, que en el acta policial no señala los motivos por los cuales practicaron el allanamiento en la mencionada sede, ya que fue practicado sin orden judicial. Siendo falso lo indicado en el acta policial por los funcionarios policiales de que el acceso a la empresa fue concedido de forma voluntaria por el ciudadano JOSÉ GERALDO LAMEDA GONZALEZ, cuando el mismo no se encontraba en el sitio.
Concluye la defensa en este punto denunciado, que el allanamiento realizado en la sede de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SIMONACA C.A., se llevó a cabo en franca violación de lo dispuesto en el artículo 196 ejusdem, actuación que debe ser anulada de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como Tercera denuncia, alegó la cualidad que detenta el ciudadano JOSÉ GERALDO LAMEDA GONZALEZ, dentro de la Sociedad Mercantil SIMONANCA C.A.
Arguye el apelante que, es falso lo señalado en el acta policial, en relación que el ciudadano JOSE GERALDO LAMEDA, en el allanamiento se identificara como propietario de la referida sociedad, toda vez que del acta constitutiva estatutaria, inscrita en el Registro Mercantil V del estado Zulia, en fecha 12 de marzo de 2013, se puede apreciar que los accionistas, presidente y vicepresidente de dicha sociedad, son los ciudadanos RAFAEL SIMON BOSCAN BRACHO y JOSÉ DAVID PEREZ RUBIO, y su representado solo funge como encargado de la sociedad y así se identificó delante de la comisión policial.
Sostiene el recurrente que, en el supuesto negado de que a través de la sociedad mercantil en cuestión, se estuviera cometiendo delitos, dada la imposibilidad legal de establecer una sanción penal contra una persona jurídica, los responsables directos serían los directivos de la misma, por lo cual su defendido al ser sólo un empleado de la sociedad mercantil, no puede ser responsable penalmente de los hechos que pretenden imputarle, ya que sólo actúa por delegación de sus patrones y toda la mercancía que se comercializa en la sociedad mercantil proviene de origen lícito.
Como Cuarta denuncia, aduce la legalidad y licitud de la actividad que realiza la recuperadora INVERSIONES SIMONACA C.A., y la inexistencia de los delitos imputados. (calificación)
Expresa la defensa que, la sociedad mercantil cuenta con la permisología y con respaldo documental que demuestra que la mercancía encontrada almacenada dentro de su sede, es de origen lícito, pues la misma no pertenece a las industrias básicas del estado Venezolano.
Continuó señalando que, en principio los materiales comercializado por la recuperadora, cuando se encuentra en estado optimo para su uso principal, se utiliza en las actividades propias de la industria petrolera y la industria eléctrica, actividades en las cuales, tienen participación tanto empresas publicas, como empresas privadas, por lo que indicar que el material es de uso exclusivo del Estado venezolano, es un error.
Aclara la defensa que, la adquisición de los materiales es cuestión es muy costosa, por lo cual las empresas que los adquieren, invierten grandes cantidades de dinero al adquirirlo, pero es el caso, que dicho materiales al deteriorarse o pierden vigencia con el paso del tiempo, por tal razón las empresas públicas o privadas que poseen materiales que no van a utilizar, los vende a las recuperadoras, para que estas los comercialicen como material de chatarra, no constituyendo esto, delito alguno, ya que este material es desechado por inservible, el encontrado en la sede de INVERSIONES SIMONACA C.A., además, ese material es de su propiedad, ya que fue adquirido de manera licita.
Expresa quien apeló que, en el acto de presentación a su defendido le imputaron los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, delitos estos que no se materializan, el primero de ellos, en virtud que tanto la empresa, su actividad y el material que comercializan se encuentran totalmente dentro del marco legal.
En este punto, indicó el recurrente que al haber documento que demuestre la existencia de una sociedad mercantil debidamente registrada, además de estar demostrado la autorización del Estado para la comercialización de material ferroso y no ferroso, autorización esta otorgada por la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, mal puede señalarse que la actividad de la empresa sea ilícita, aunado al hecho que se encuentra demostrada la licitud del origen de los materiales que la sociedad mercantil comercializa, lo que hecha por tierra la adecuación típica que el Ministerio Público realizó y que el Tribunal de Control admitió, toda vez que ni la conducta desplegada por su defendido ni la actividad desarrollada por la empresa, se pueden subsumir en el tipo penal referido.
En atención al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Especial, señaló la defensa que está comprobado que su defendido pertenece a una empresa que desarrolla una actividad permisada por el Estado Venezolano, por medio del gobierno municipal de la cañada de Urdaneta y la misma comercializa materiales de origen lícito, lo cual estaba demostrado en el documento presentado a efectus videndi en el acto de presentación de imputados, por lo que no existe ningún elemento que haga presumir que el ciudadano JOSÉ GERALDO LAMEDA GONZALEZ, ha desplegado conducta alguna que pueda adecuarse al tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ya que el no pertenece a un grupo delictivo, pertenece a una empresa legalmente constituida.
Como Quinta denuncia, planteó el apelante la nulidad absoluta del reconocimiento del material por parte de un supuesto experto de PDVSA.
Refiere que, el ciudadano RAUL SMIHT, empleado de PDVSA y supuesto Experto en Materiales, en fecha 29-10-2016 se presentó ante la sede del DIEP-CBPEZ, donde practico sin estar juramentado por ante un Tribunal de Control, la Experticia de Reconocimiento de Materiales, que le fueron incautados a la Sociedad Mercantil INVERSIONES SIMONACA C.A.
Sostiene el recurrente que, hubo una flagrante violación al Debido Proceso, al no dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 223 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige en primer lugar, que el experto posea titulo en materia sobre la cual va opinar y experiencia comprobada en la materia, pero en el presente caso, del referido experto se desconoce si tiene titulo, si posee experiencia, además los expertos que no pertenecen al organismo de Investigaciones Penales, deben juramentarse por ante un Juez competente, requisito que en el presente caso, no fue cumplido al ser el supuesto experto un empleado de PDVSA y no de un órgano de investigación penal, por lo cual, la actuación irresponsable del referido experto, a través del cual afirma que los materiales incautados por el DIEP-CBPEZ, pertenece tanto a la Industria Petrolera, como a la Industria Eléctrica, siendo este procedimiento nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 ejusdem.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la defensa privada la nulidad absoluta del procedimiento policial, practicado por la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, de fecha 28-10-2016, en la sede la Sociedad Mercantil INVERSIONES SIMONACA C.A., de conformidad con lo establecido en el 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de las reglas relativas a la institución procesal del allanamiento, así como, por haber incurrido en la comisión de los delitos de SIMULACION DE HECHO PUNIBLE y CONCUSION, la nulidad absoluta de la experticia de reconocimiento de material estratégico, realizada por un supuesto experto de PDVSA, en consecuencia de la nulidad absoluta, solicitó se decrete la libertad inmediata de su defendido JOSÉ GERALDO LAMEDA GONZALEZ y se ordena la entrega del material tipo chatarra y de todos los vehículos incautados, tanto de carga como de uso particular incautados en el procedimiento policial, por ante un Tribunal de Control distinto al que decreto la medida privativa de libertad.

II
CONTESTACION AL RECURSO POR EL MINISTERIO PUBLICO
Las abogadas ROSSANA FINOL YORIS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina encargada N° 77 Nacional contra la Legitimación de capitales, delitos Financiera y Económicos, y JANNA PATRICIA SOLANO GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria Décima Cuarta del Ministerio Publico, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
“…DE LA NULIDAD ALEGADA POR LA DEFENSA
(Omissis…)
Ciudadanos Magistrados, dicha información fue recibida por los funcionarios actuantes, quienes facultados como organismo de Inteligencia y Estrategia …plenamente autorizados por el legislador según lo establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, (artículo 26, posteriormente siendo procesada al llegar al sitio se percataron de la presunta comisión en flagrancia del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, por lo que por mandato de ley debían impedir su continuidad.
De igual manera cabe destacar que el delito de COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, es un delito de delincuencia organizada y por recomendaciones internacionales de la Naciones Unidas, se debe abordar bajo un enfoque proactivo, basándose en labores de inteligencias, así como reunir y analizar información acerca de los mercados ilícito donde se desenvuelven, por ser componente esenciales en estos tipos penales. En razón de ello, solicitamos declare SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de las actas realizada por la Defensa.
En cuanto a la Ausencia de Orden de Allanamiento, alegado por la defensa técnica del imputado JOSE LAMEDA al momento de la presentación por ante el Tribunal …donde la Juez una vez analizadas todas y cada una de las actas verifico de las mismas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, declarando sin lugar dicha solicitud de nulidad, en virtud de que la actuación de los funcionarios se encuentra amparada en las excepciones establecidas en el artículo 196 Código Orgánico Procesal Penal…es decir, que queda fehacientemente demostrado que los funcionarios actuaron conforme a las normas adjetivas del Estado Venezolano. En razón de ello, solicitamos declare SIN LUGAR la solicitud de Nulidad absoluta de las actas realizadas por la Defensa
Continuamos con los alegatos realizados por la defensa en cuento a la cualidad que detenta el ciudadano JOSE GERALDO LAMEDA GONZALEZ, dentro de la Sociedad Mercantil SIMONACA C.A., quien manifiesta lo siguiente (Omissis…)
Vale señalar que el ciudadano JOSÉ GERALDO LAMEDA GONZALEZ, al momento de recibir a la comisión policial se identifico como el propietario de la empresa Inversiones SIMONACA C.A., lo cual se encuentra en proceso de investigación, fase ésta que se encuentra en una etapa incipiente, específicamente a la espera de las resultas de las diligencias de investigación solicitadas por la vindicta publica.
En relación a lo planteado por la defensa sobre la Legalidad y Licitud de la actividad que realiza la recuperadora…y la inexistencia de los delitos imputados, la defensa alega sobre la actividad desplegada por la empresa lo siguiente… (OMissis…).
Ciudadanos Magistrado, lo pertinente en derecho es que la Vindicta Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, en la fase de investigación solicite …la practica diligencias tendientes a hacer constar la comisión del hecho con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad o no de los autores …Por lo que consideramos que en el transcurso de la investigación se podrá determinar la licitud o no de las acciones de comercialización realizada por la empresa…así como la licitud del origen del material.
Así mismo, la defensa manifiesta que el ciudadano RAUL SMITH empleado de la industria petrolera, practico sin estar juramentado una experticia de reconocimiento del material que fue incautado…dicha información es errada, si bien es cierto el ciudadano RAUL SMITH se desempeña como Supervisor Mayor de Almacén de PDVSA PETROBOSCAN el mismo en su calidad de conocedor del material utilizado por la Estatal Venezolana, realizó el reconocimiento del material, en el sentido de que son utilizados en las actividades de la petrolera y que son de uso exclusivo de la Industria, señalando que entre el material se encontraba tuberías de para sistema de enfriamiento en plantas petroleras, alambre de cobre perteneciente a bobinas de transformadores eléctricos y guayas de cobre acerrada para uso de tendido eléctrico, es decir, se trata de un reconocimiento de material, en ningún momento se le ha dado la cualidad de experticia.
(Omissis…)
Como se mencionó anteriormente, el procedimiento fue practicado amparado en una de las excepciones de que establece el artículo 196…específicamente para evitar la continuación de un hecho ilícito, por lo que se solicita se declare sin lugar la solicitud de nulidad de las actas policiales presentada por la defensa.
(Omissis…)
En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza…se baso en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas…apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resulto aprehendido el hoy imputado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley…
(Omisissi...)
Es por ello que al momento de realizar la audiencia de presentación el Ministerio Publico presentó una serie de elementos que en principio sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización de la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIALIZACION ILICITA DE MATERIAL ESTRATEGICO Y ASOCIACION…”
.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el análisis del recurso interpuesto, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo va dirigido a cuestionar cinco particulares, el primer particular relacionado a la nulidad del acta policial suscrita por los funcionarios policiales, en virtud que los mismos no hacen referencia en el acta policial a través de que medio recibieron la presunta información, asimismo, no señalan si fue a través de una llamada telefónica anónima ó si fue una persona que se presentó en el despacho policial, desconociéndose la fuente de la información que presuntamente fue recibida por el DIEP, no tramitándose como denuncia, de conformidad con lo establecido en los artículos 267 y 268 del Código Orgánico Procesal Penal, en el segundo particular, denunció que el procedimiento policial no se cumplió con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Orden de Allanamiento y la presencia de testigos, siendo falso que su defendido haya autorizado de forma voluntaria el acceso de los funcionarios policiales a la sede de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SIMONACA C.A., como tercer particular, alegó la cualidad que detenta su defendido JOSÉ GERALDO LAMEDA GONZALEZ, dentro de la Sociedad Mercantil SIMONANCA C.A, quien no es propietario, sino encargado de la misma, que según el acta constitutiva estatutaria, se puede apreciar que los accionistas, presidente y vicepresidente de dicha sociedad, son los ciudadanos RAFAEL SIMON BOSCAN BRACHO y JOSÉ DAVID PEREZ RUBIO, como cuarto particular, aduce que en el acto de presentación a su defendido le imputaron los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS y ASOCIACION PARA DELINQUIR, delitos estos que no se materializan, en virtud que tanto la empresa, su actividad y el material que comercializan se encuentran totalmente dentro del marco legal y no existe ningún elemento que haga presumir que su defendido, haya desplegado alguna conducta que pueda adecuarse al tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ya que el no pertenece a un grupo delictivo, pertenece a una empresa legalmente constituida, y como quinto particular, planteó el apelante la nulidad absoluta del reconocimiento del material por parte de un supuesto experto de PDVSA.

Ahora bien, a los fines de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, contenidas en el primer particular del recurso de apelación, esta Sala de Alzada en virtud de la solicitud de nulidad del acta policial planteada, ya que los funcionarios policiales no señalaron en el acta policial la fuente de la información que fue recibida por el DIEP, no tramitándose como denuncia, de conformidad con lo establecido en los artículos 267 y 268 del Código Orgánico Procesal Penal
En primer lugar, resulta pertinente traer a colación extracto del contenido del Acta Policial, de fecha 28 de octubre de 2016, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:
“Siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, encontrándome en el despacho, se recibió por ante el mismo información que daba cuenta de un establecimiento comercial del tipo galpon ubicado que funge como recuperadora – recicladota de materiales no ferrosos, ubicado en el Municipio cañada de Urdaneta, en cuyo interior se encontraban parqueados varios vehículos de carga pesada (gandolas y camionetas) en las cuales pretendían transportar de forma oculta materiales estratégicos de las industrias básicas del estado (cables, guaya, bobinas, tubos, entre otros), que habían sido previamente sustraído (hurtado) de las instalaciones de dichas empresas, afectando con estas acciones las operaciones en general de las mismas, razón por la cual seguidamente en vista de la información, previa instrucciones y coordinaciones del Comisario…”

Una vez plasmados extractos del acta policial, que recoge el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano JOSÉ GERALDO LAMEDA GONZALEZ, quienes aquí deciden, realizan las siguientes consideraciones:

Los Órganos de Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencia conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes, bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia de toda su actuación en la respectiva acta, la cual deberán suscribir, tal soporte servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acto conclusivo.

Así se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, señaló lo siguiente con respecto al acta policial:

“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…” (Las negrillas son de esta Sala de Alzada)

Por lo que este Tribunal Colegiado considera necesario establecer que, por un lado, en el caso de autos, el acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los efectivos adscritos al cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, tiene validéz legal por ser emitida por un órgano cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación Fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial si bien es cierto no estable la fuente de la información obtenida, pero no es menos cierto, que en la misma se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y como se realización la detención del procesado, por lo que en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual sirve de prueba representativa de un hecho, el cual debe ser acompañado con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por tanto, solo es un indicio.

Aunado a lo expuesto, acotan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad absoluta del acta policial por no constar en ella si la fuente de la información suministrada fue a través de llamada telefónica ó a través de alguna persona, cuando existen decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, que ha dejado establecido que en materia penal si procede el inicio de la investigación a través de la noticia criminis, que una vez recibida por la autoridad policial la información sin importar la fuente proveniente, se avocara a la practica de diligencia necesarias y urgentes con el fin de ubicar e identificar a los autores del hecho y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, por lo que el acta policial es el respaldo de la actuación de los funcionarios policiales y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos, y en el caso bajo estudio, toda esta actividad se realizó amparada en la reglas de la actuación policial.

En ese orden de ideas, los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, determinaron:
“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden, deben señalar a la impugnante, que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, constituye uno de los elementos de convicción que hace presumir que su defendido se encuentra incurso en los delitos imputados, situación que no podía pasar por alto los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia – Dirección de Inteligencia y estrategia preventiva, tomando en cuenta los diversos operativos de seguridad llevados a cabo por el Estado para acabar con este tipo de delito que atenta contra el Estado Venezolano, además, es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación del procesado en los hechos controvertidos, por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento (acta policial) es nulo, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir al imputado de autos como autor o partícipe en los delitos atribuidos por la Representación Fiscal, y ese despacho debe desplegar la actividad investigativa con respecto a todos los elementos recabados a los fines de determinar la responsabilidad del procesado y dictaminar el acto conclusivo correspondiente; en consecuencia se declara SIN LUGAR este primer particular denunciado por la defensa privada. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto al segundo particular, denunciado por la defensa privada, referido que en el procedimiento policial no se cumplió con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Orden de Allanamiento y la presencia de testigos; estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, -salvo en los casos de flagrancia-, temporalidad y provisionalidad; así se tiene que el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…”. (Las negritas son de la Sala).

No obstante, el artículo 47 del Texto Constitucional, establece:

“Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanadas, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo a la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano….” (Negrilla de la Sala)

Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad, en los siguientes términos:

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
“Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.” (Negritas de la Sala)

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que el mencionado artículo 44 de la Carta Magna, establece dos situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional:
Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido, por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como por ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga, solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión o en todo caso una orden de allanamiento, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.
Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.
Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.
Esta Sala estima pertinente acotar que la doctrina patria autorizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre la detención in fraganti y la detención mediante orden de aprehensión. Así se tiene que, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Por lo que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Por su parte, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, y ese primer análisis que hace el Juez, en virtud de la solicitud que hace el Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado con respecto a la figura de la flagrancia lo siguiente:
“…El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)….”

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto, que en los casos de flagrancia, conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el procesado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, o a señalamiento de la víctima o del clamor público, así como también por algún particular, la referida detención es inmediata, por cuanto, el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible, adicionalmente, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima en principio, la aprehensión en flagrancia, no implica que ésta no este sujeta a control judicial, toda vez que corresponde al Juzgador, conforme al estado de derecho, resolver sobre la regularidad y legalidad de la detención, ponderando la necesidad y racionalidad de la medida garantizando los derechos del detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción de libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.
Ahora bien, una vez realizadas las anteriores consideraciones, y dado que en el presente caso, se argumentó la violación de un lugar privado ( sede de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SIMONACA C.A.), por cuanto en criterio del apelante su defendido fue detenido por los funcionarios actuantes sin presentar orden de allanamiento emitida por un Juez de Control y sin la presencia de testigos; esta Alzada con el objeto de determinar si la detención del imputado de autos se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar los extractos del Acta Policial, de fecha 28 de octubre de 2016, emanada del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia – Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas:
“Siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, encontrándome en el despacho, se recibió por ante el mismo información que daba cuenta de un establecimiento comercial del tipo galpon ubicado que funge como recuperadora – recicladota de materiales no ferrosos, ubicado en el Municipio cañada de Urdaneta, en cuyo interior se encontraban parqueados varios vehículos de carga pesada (gandolas y camionetas) en las cuales pretendían transportar de forma oculta materiales estratégicos de las industrias básicas del estado (cables, guaya, bobinas, tubos, entre otros), que habían sido previamente sustraído (hurtado) de las instalaciones de dichas empresas, afectando con estas acciones las operaciones en general de las mismas, razón por la cual seguidamente en vista de la información, previa instrucciones y coordinaciones del Comisario…procedí a constituirme en comisión conjuntamente con funcionarios adscritos a la Coordinación de Búsqueda y procesamiento de Información, …(Omissis…)trasladándonos seguidamente hacia el precitado municipio…donde al llegar aproximadamente a las 05:00 horas de la tarde, luego de realizar un recorrido por las calles…logramos localizar e identificar un establecimiento comercial que presentó similares …características a las que se manejaban por ante el despacho…(Omissis..) procediendo en ese momento los integrantes de esta comisión a efectuar llamadas a vivas voz en nombre de Cuerpo Policial…siendo seguidamente recibido y atendido por un ciudadano, …se identifico como JOSÉ LAMEDA … quien se identifico además como propietario de dicho establecimiento del cual manifestó que funge Recuperadora, recicladota de materiales metálicos no ferroso, a quien le manifestamos y expusimos la presunción que manejaban y este de forma voluntaria y libre de toda coacción nos permitió el acceso a fin de que inspeccionáramos las instalaciones…procediendo los miembros de esta comisión a realizar una revisión y búsqueda minuciosa dentro de mismo…en la cual logramos localizar e identificar la presencia de materiales varios que se corresponde a Materiales estratégicos utilizados en las Instalaciones de las empresa básicas del estado, a saber tubos, bobinas, cables, guayas, entre otros, los cuales se encontraban distribuidos de la forma siguiente: 1.- VEHICULO CLASE: CAMION, TIPO CARGA…COLOR BLANCO..PLACAS IDENTIFICADORAS A87AA0J, el cual presentó en su parte posterior plataforma con barandas, la cantidad de Setenta (70) bloques compactados de los materiales en cuestión, embalados con material sintético traslucido, con un peso aproximado de Ochenta Kilogramos (80 Kgs) cada uno para un peso de Cinco Mil Seiscientos Kilogramos (5.600 Kgs); 2.- VEHICULO CLASE: CAMION, TIPO CARGA LARGA…COLOR BLANCO…PLACAS IDENTIFICADORAS A33AZOE, …UN (01) VEHICULO CLASE CAMIÓN, TIPO CARGA LARGA…COLOR ROJO…PLACA IDENTIFICADORA A833BH3V, el cual presentó en parte posterior (plataforma) deforma oculta con la cantidad de Mil bloques de cemento y arena blanca, la cantidad de Doscientos (200) sacos o fardos, contentivos estos a su vez de materiales diversos de la misma naturaleza en forma de cables, guayas, tuberías, bobinas, platinas, entre otras, con un peso aproximado de Cincuenta Kilogramos (50 Kgs) cada saco o fardo, para un total de Diez Mil Kilogramos (10.000 Kgs); 3.- VEHICULO CLASE CAMION, TIPO CARGA…COLOR BEIGE I DOS TONOS…PLACAS IDENTIFICADORAS A60AE9V, el cual presento en su parte posterior (plataforma) la cantidad de Ciento Veinte bloques compactados de los materiales en cuestión, embalados con material sintético traslucido, con un peso aproximado de Ochenta Kilogramos (80 Kgs) cada uno… 4.- UN (01) VEHICULO CLASE CAMION, TIPO CARGA LARGA…COLOR ROJO,…PLACA IDENTIFICADORA A83BH3V, el cual presento en su parte posterior (plataforma con barandas) la cantidad de Ciento Cuarenta (140) bloques compactados contentivos de los materiales en cuestión, embalados con material sintético traslucido, con un peso aproximado de Ochenta Kilogramos (80 Kgs) cada uno para un peso de Once Mil Doscientos Kilogramos (11.200 Kgs) y Diez (10) sacos o fardos contentivas estos a su vez de materiales diversos de la misma naturaleza…(Omissis…) Seguidamente se procedió a interrogar al precitado ciudadano JOSÉ LAMEDA, sobre la procedencia y el destino y uso que tendría los materiales en cuestión, sin que este pudiera justificar su tenencia y el destino que le daría a los mismos, por lo que seguidamente en vista de los hechos y de encontrarnos en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible… y actuando conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 44 …le impusimos al ciudadano José Lameda de los hechos y sus derechos …” (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente resulta propicio, traer a colación el contenido del Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, levantada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia – Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, en el lugar donde fue encontrado el Materiales estratégicos utilizados en las Instalaciones de las empresa básicas del estado, como tubos, bobinas, cables, platinas, tuberías, guayas, distribuidos en la parte posterior (plataforma) de los vehículos tipo carga larga, clase camión y donde fue practicada la aprehensión del ciudadano JOSE GERALDO LAMEDA GONZALEZ, Registros de Cadenas de Custodia de Evidencias Físicas, donde dejan constancia de las evidencia colectadas en la sociedad mercantil INVERSIONES SIMONACA C.A., Formato de Reconocimiento de Material Petrolero, de fecha 29-10-2016, suscrito por el ciudadano RAUL SMITH, en su carácter de Supervisor Mayor de Almacén de PDVSA PETROBOSCAN, Experto en materiales , donde deja constancia de
“1.- TUBERIA PARA SISTEMA DE ENFRIAMIENTO EN PLANTA PETROLERAS.
2. ALAMBRES DE COBRE PERTENECIENTE A BOBINAS DE TRANSFORMADORES ELECTRICOS.
3. GUAYA DE COBRE ACERDA PARA USO DE TENDIDO ELECTRICO
HAGO CONSTAR QUE DICHO MATERIAL QUE SE ENCUENTRA EN LOS CAMIONES QUE FUERON LOCALIZADOS EN EL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA MENCIONADO ANTERIORMENTE ES DE USO EXCLUSIVO PARA LA INDUSTRIA PETROLERA POR LO TANTO PERTENECE AL ESTADO VENEZOLANO. LOS CUALES SE ENCUENTRAN EN CALIDAD DE RESGUARDO EN LAS INSTALACIONES DE LA DIRECCION ANTES MENCIONADA…”

Actuaciones estas que corre insertas a la causa, las cuales se ajustan a las consideraciones de flagrancia realizadas por esta Alzada, así como el criterio jurisprudencial anteriormente plasmado, puede concluirse que efectivamente la aprehensión del ciudadano JOSE GERALDO LAMEDA GONZALEZ, se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, por cuanto una vez que los funcionarios policiales en labores de investigación se encontraban en las instalaciones de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SIMONACA C.A, ubicada en el Municipio de la Cañada de Urdaneta del estado Zulia y accedieron a la misma por autorización del referido imputado quien señalo ser propietario de la sociedad, y al realizar el recorrido por las instalaciones lograron localizar e identificar la presencia de materiales estratégico utilizado en las instalaciones de las empresas básicas del estado, como tubos, bobinas, platina, cables, guayas, distribuidos en diversos vehículos clase camión, tipo carga, en la parte posterior plataforma en forma oculta con cantidades de bloques de cemento y arena blanca, así como encontraron en el interior de una estructura que funge como Oficina de Administración, la cantidad de Dos millones quinientos bolívares (Bs. 2.500.000,oo); es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, ya que la misma se encuentra amparada en los presupuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la aprehensión no deviene en ilegítima.
Pues bien, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, una vez precisado que la detención del imputado JOSÉ GERALDO LAMEDA GONZALEZ se efectuó bajo la figura de flagrancia, en el presente asunto no puede plantearse la violación de lo establecido en el artículo 196 del Código Adjetivo Penal, por cuanto los funcionarios actuantes, ingresaron a la sociedad mercantil INVERSIONES SIMONACA C.A., siguiendo labores de investigación sobre supuestos hechos que relacionaba a vehículos de carga pesada que se encontraban parqueado en un galpón que funge como recuperadora y recicladora de materiales no ferroso, ubicado en el municipio La cañada de Urdaneta del Estado Zulia, que pretendía transporta de forma oculta material estratégico de las industrias básicas del Estado, hechos estos, que igualmente quedaron plasmado en el acta policial que recoge el procedimiento de detención del imputado de autos, adicionalmente, debe puntualizarse, que si bien, el mencionado artículo 196, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados todo recinto privado, sino mediante orden judicial, el mismo artículo establece sus excepciones, entre ellas, cuando se trata de impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales.
Ahora bien, interpretar, únicamente, que en virtud de lo dispuesto en el 196 Código Orgánico Procesal Penal, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio ó recinto privado, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aún hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, constitucionalmente protegidos por igual; razón por la cual, esta Sala de Alza considera que la referida actuación policial fue practicada atendiendo a las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, en cuanto a lo planteado por el apelante, referente a que en el caso de marras el allanamiento se realizó sin la presencia de testigos, es preciso indicar, que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo a los fines de impedir la continuación de un delito, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que, habiéndose producido el allanamiento como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes, comisionados previamente por sus superiores para realizar una investigación a objeto de determinar la existencia de supuesto trafico de material estratégico pertenecientes a las industrias básicas del estado; situación que legitimó a los funcionarios policiales a ingresar al inmueble sin la presencia de testigos, más aun cuando de actas se desprende que el mismo imputado de auto, autorizo el acceso de los funcionarios policiales, tal como consta en el acta policial, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de allanamiento, razón por la cual, este Tribunal Colegiado considera que la referida actuación policial fue practicada atendiendo a las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que visto que en el presente caso, no se cercenaron los derechos al debido proceso, en virtud que los funcionarios actuantes podían prescindir de la orden de allanamiento, ya que se trató con la finalidad de prevenir la continuación de un delito, aunado al hecho que en el galpón de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SIMONACA se encontró material estratégico de las industrias básicas del Estado, y donde se llevó a efecto la detención del imputado de auto, por lo que esta Alzada estima que lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR, este segundo particular contenido en el escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al tercer particular, denunciado por el recurrente referido a la cualidad que detenta su defendido JOSÉ GERALDO LAMEDA GONZALEZ, dentro de la Sociedad Mercantil SIMONANCA C.A, quien no es propietario, sino encargado de la misma, ya que del acta constitutiva estatutaria, se puede apreciar que los accionistas, presidente y vicepresidente de dicha sociedad, son los ciudadanos RAFAEL SIMON BOSCAN BRACHO y JOSÉ DAVID PEREZ RUBIO; considera este Tribunal Colegiado, que si bien es cierto, de la lectura realizada a la copia fotostática del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SIMONACA C.A, se observa que se encuentra designado como presidente el ciudadano RAFAEL SIMON BOSCAN, como vicepresidente el ciudadano JOSÉ DAVID PEREZ RUBIO y como comisario DALMIRO JESUS PARRA; pero no es menos cierto que el presente asunto se encuentra en la fase inicial del proceso, en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la verdad de los hechos y la recolección de todos los elementos de convicción ya sea parar fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, como para demostrar su inocencia en los hechos, es decir, nos encontramos en una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna, aunado al hecho que el imputado JOSÉ GERALDO LAMEDA GONZALEZ, el día de los hechos se encontraban en la referida sociedad mercantil, identificándose ante los funcionarios policiales como propietario de la misma, tal como que quedó plasmado en el acta policial, por lo cual no desconocía las situaciones que se suscitaban en relación al supuesto tráfico de material estratégico, el cual será aclarado durante el desarrollo de la investigación, que hasta tanto no culmine la investigación no se podrá determinar a ciencia cierta, que grado de participación tiene el imputado de auto, en los hechos denunciados, así como, determinar si el material estratégico encontrado en los vehículos de carga pesada ubicado galpones de la mencionada sociedad mercantil, estaba retestinado para el Trafico o si el mismo fue adquirido de manera legal; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en este tercer particular denunciado. Y ASI SE DECIDE.
En relación al cuarto particular, aduce que en el acto de presentación a su defendido le imputaron los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS y ASOCIACION PARA DELINQUIR, delitos estos que no se materializan, en virtud que tanto la empresa, su actividad y el material que comercializan se encuentran totalmente dentro del marco legal y no existe ningún elemento que haga presumir que su defendido, haya desplegado alguna conducta que pueda adecuarse al tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ya que el no pertenece a un grupo delictivo, pertenece a una empresa legalmente constituida; considera este Tribunal de Alzada, destacar que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:
“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Este Tribunal Colegiado consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, el apelante denuncia en su escrito recursivo, que los delitos imputados a su defendido no se materializan, en virtud que tanto la empresa, su actividad y el material que comercializan se encuentran totalmente dentro del marco legal y no existe ningún elemento en actas que haga presumir que su defendido, haya desplegado alguna conducta que pueda adecuarse a los tipos penales de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIALES ESTRATEGICOS y ASOCIACION PARA DELINQUIR, ya que él no pertenece a un grupo delictivo, pertenece a una empresa legalmente constituida; argumentos estos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir que la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y determinar si efectivamente el ciudadano JOSÉ GERALDO LAMEDA GONZALEZ, se encuentra o no involucrados en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, en este caso se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación, ó que de la investigación se determine que el imputado de auto no se encuentra incursos en los hechos denunciados, dando con los verdaderos culpables, así como, determinar si el material estratégico encontrado en los galpones de la sociedad mercantil INVERSIONES SIMONACA .C.A, es de procedencia legal; por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar lo solicitado por el recurrente, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en este cuarto particular denunciado. Y ASI SE DECIDE.
En relación al quinto particular, argumentado por el apelante en cuanto a la nulidad absoluta del reconocimiento del material practicado por el ciudadano RAUL SMITH, experto en materiales, adscrito al PDVSA; considera este Tribunal Colegiado de la revisión efectuada a las actuaciones que conforman el presente asunto, observa que el Formato de Reconocimiento de Material Petrolero, suscrito por el ciudadano RAUL SMITH, en su carácter de Supervisor mayor de almacén de PDVSA PETROBOSCAN y experto en materiales utilizados por las empresa petroleras del estado Venezolano, es un formato como su nombre lo indica, que se realizo con el fin de reconocer si el material referido a tuberías para sistema de enfriamiento en plantas petroleras, alambre de cobre perteneciente a bobinas de transformadores eléctricos y guayas de cobre acerada para uso de tendido eléctrico, incautado en los galpones de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SIMONACA C.A., es el utilizado exclusivamente en las actividades de las industrias petroleras, mas no se le dio la cualidad de experticia de reconocimiento, tal como lo señala la defensa privada.
Pues bien en atención, a lo antes señalado, de acuerdo a los establecido en el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, las experticias son practicadas unas por los órganos de investigación y otras no, estas últimos son designados y juramentados por el Juez de Control durante la fase de investigación, tal nombramiento se hace a petición de Ministerio Público, las cuales serán debatidas durante el contradictorio en la audiencia oral, y en el presente caso, es el representante del Ministerio Público quien ordena la practica de las experticia de reconocimiento al material que considera necesario, y en caso de designar algún experto con habilidades especiales, será juramentado por ante el Tribunal de Control, por lo que en el presente caso, así como se dijo anteriormente, estamos en presencia de un Formato donde sólo se realizó el reconocimiento del material estratégico incautado en los galpones de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SIMONACA C.A., no de una experticia de reconocimiento, diligencias éstas que son practicadas por el Ministerio Público; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en este quinto particular denunciado. Y ASI SE DECIDE.
Al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio CARLOS HUMBERTO RAMONES NORIEGA, en su carácter de defensor privado del imputado JOSE GERALDO LAMEDA GONZALEZ, Titular de la cédula de identidad N° 19.016.307, y por vía e consecuencia CONFIRMA la decisión N° 1196-16, de fecha 31 de Octubre del 2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decreto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en virtud del informe presentado por el Experto de la Empresa PETROBOSCAN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio CARLOS HUMBERTO RAMONES NORIEGA, en su carácter de defensor privado del imputado JOSE GERALDO LAMEDA GONZALEZ, Titular de la cédula de identidad N° 19.016.307,
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1196-16, de fecha 31 de Octubre del 2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta - Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO MARIA CHOURIO DE NUÑEZ

LA SECREATARIA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 423-2016.

EL SECRETARIO,

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-030923
ASUNTO : VP03-R-2016-001439