TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 22 de diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2016-027957

ASUNTO : VP03-R-2016-001293
DECISIÓN N° 444-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 25.041.019, contra la decisión N° 788-2016, dictada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de la imputada de autos, de conformidad con los artículos 44 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando proseguir el asunto por los trámites del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de la imputada YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 (sic)y 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana PAOLA CHACÍN. TERCERO: Acordó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa, en fecha 14 de diciembre de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 15 de diciembre de 2016, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas que el profesional del derecho JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 788-2016, dictada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Esgrimió el abogado defensor, que su patrocinada no se encontraba adoptando la conducta estipulada por el legislador para el delito de ROBO AGRAVADO, observándose que la misma no se vio perseguida por la autoridad policial a raíz del hecho, manifestando en su declaración que estaba en las inmediaciones del sitio del suceso, por estar realizando compra de alimentos para su hija, haciendo caso omiso la Juzgadora a la solicitud de modificación del sitio de reclusión de su patrocinada, ya que la misma tiene una hija de diez (10) meses, que se encuentra todavía lactando, y aunque el artículo 231 de la Norma Adjetiva Penal, indica que este tipo de medidas operan dentro de los seis (06) primeros meses de vida del infante, la realidad económica por la que atraviesa el país, en cuanto a la escasez de alimentos lácteos, hace procedente el cambio de sitio reclusión de la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, o en su defecto le sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

Para ilustrar sus argumentos, el recurrente citó los artículos 76, 78 y 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 2 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, los artículos 74 y 75 de la Ley de Régimen Penitenciario, para luego agregar, que la Carta Magna señala que son de carácter constitucional los Convenios, Tratados y Acuerdos Internacionales, suscritos por la República, por lo que se debe mencionar, entre otros, la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217A (III), de 10 de diciembre de 1948, la cual consagra en su artículo 7: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tiene derecho a protección, cuidado y ayudas especiales”.
Expresó la parte recurrente, que los elementos de convicción del delito de Robo Agravado, son aportados por el acta policial, la cual refiere dos momentos distintos; el acta de notificación de derechos (la cual deja constancia del cumplimiento del deber de los funcionarios y de los derechos del imputado), que no se constituye como elemento de convicción a los fines de la determinación de la presunta comisión del hecho delictivo; acta de inspección técnica del sitio, la cual va referida a dejar constancia del lugar donde aprehendieron a la imputada, y de igual manera no involucra la participación de su patrocinada en el hecho descrito; acta de cadena de custodia, en la cual se deja constancia de la evidencia incautada en el lugar de la detención, que consistía, en este asunto en un cuchillo. Preguntándose la defensa, si estos elementos resultan suficientes a los efectos de considerar que son determinantes para involucrar a su defendida en el delito de ROBO AGRAVADO, toda vez que ninguno de ellos permite hacer un señalamiento director o concreto con el hecho.

Afirmó el representante de la imputada de autos, que sin duda alguna se le causa un gravamen irreparable a su defendida, pues fue detenida sin haber mediado orden para ello, y mucho menos se encontraba inmersa en la descripción de un delito flagrante, no obstante, fue conducida a la sede del Tribunal, es imputada por la comisión de un hecho delictivo, el cual desconoce por cuanto su conducta no se ajusta a la descrita por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, para el delito de ROBO AGRAVADO, y el Tribunal acordó una medida privativa de libertad en contra de la procesada, sin existir los supuestos de hecho necesarios para considerar la perpetración del delito, y más aún sin existir elementos de convicción que puedan crear la presunción razonable que la misma es partícipe del hecho.

Destacó, quien ejerció el recurso interpuesto, que la imputada de autos, tal y como se evidencia del sistema juris 2000 (sic), llevado por el Circuito Judicial Penal, no posee conducta predelictual, que haga de una u otra manera presumir que se encuentra incursa en otra causa penal, adicionalmente, la misma es funcionaria activa del Ejercito Bolivariano de Venezuela, así como también realizó el recurrente, consideraciones en torno a que no existe el peligro de obstaculización en la investigación, y a lo que se entiende por la garantía del debido proceso.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el Defensor Público a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, anulando la decisión impugnada, acordando la libertad inmediata de la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, bajo una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 de la Norma Adjetivo Penal, o en su defecto se acuerde su detención domiciliaria, en aras de salvaguardar la protección integral a la maternidad, el derecho a la libertad personal, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por el abogado JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a impugnar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, y la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a la procesada de autos, sin considerar que la misma tiene una hija de diez (10) meses de nacida, que se encuentra todavía en período de lactancia; puntos de impugnación que las integrantes de esta Sala de Alzada, pasan a resolver de la manera siguiente:

Así se tiene que, a lo largo de su escrito recursivo, la defensa plantea que la conducta desplegada por la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, no puede ser enmarcada en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pues al revisar las actas que integran la causa, se verifica que la imputada de autos, se encontraba en las inmediaciones del sitio del suceso, por estar realizando compra de alimentos para su hija, y por tanto, su responsabilidad no se encuentra comprometida en los hechos objeto de la presente causa, y de allí se origina el presupuesto que permite evaluar la posibilidad de desestimar la calificación jurídica, a los fines de garantizar la legalidad del proceso penal.

Con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, este Órgano Colegiado estima pertinente, en primer lugar, traer a colación lo manifestado por la víctima de autos, ciudadana PAOLA ALEJANDRA CHACÍN AÑEZ, en el acta de denuncia, formulada en fecha 28 de septiembre de 2016, por ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 del Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Sección de Investigaciones Penales, San Francisco:

“…Yo me encontraba caminando por la vía principal del kilómetro 4, frente a la parada de los buses de metro mara (sic) en dirección hacía el kilómetro 4, y pude ver que en un posta (sic) que está ahí estaban dos personas una mujer blanca de cabello negro con el cabello recogido, estaba vestida con una chaqueta verde manga larga y un jeans azul y un hombre flaco alto moreno como de raza wayuu, estaba vestido con una bermuda negra y una franela celeste y una gorra negra en la cabeza, y cuando les pase (sic) por el frente me atacaron con un cuchillo me decían que me quedara tranquilita porque si no me iban a matar, el hombre me agarro (sic) por la espalda y me puso el cuchillo pequeño de cacha marrón de madera por la espalda mientras que la tipa me quito (sic) la cartera y me la reviso (sic) y me saco (sic) 5000 bs y un teléfono L3 de la marca Lg blanco, cuando me quitaron eso salieron corriendo hacía los churupos, yo me les pegue (sic) atrás corriendo y gritando y la comunidad al verme que estaba persiguiéndolos a ellos lograron agarrar a la tipa porque el hombre se perdió entre la multitud y en eso llego (sic) la guardia nacional (sic) y nos llevaron al comando que queda en el kilómetro 4…”. (Folio 05 de la pieza principal).(Las negrillas son de la Sala).

Los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona para el Orden Interno N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana, Tercera Compañía, Comando San Francisco, en fecha 28 de septiembre de 2016, levantaron acta de investigación penal, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…siendo aproximadamente las 04:40 horas de la tarde, nos encontrábamos de servicio en el puesto de atención al ciudadano (P.A.C.) ubicado en el sector Km 4, Parroquia Domitila Flores, del Municipio (sic) Bolivariano de San Francisco del estado Zulia, en ese momento hizo presencia un ciudadano quien manifestó que había un grupo de personas que se encontraban al frente del terreno de los churupos, que habían agarrado a unos ladrones, que estaban robando a una ciudadana, seguidamente procedimos a trasladarnos hasta el terreno de los churupos ubicado específicamente en el sector Km 4, Vía (sic) Perijá, Parroquia Domitila Flores, Municipio (sic) San Francisco Estado (sic) Zulia, una vez en el sitio nos percatamos que varios ciudadanos tenían sometida a una ciudadana, quien para el momento vestía una chaqueta verde y pantalón jeans azul, de contextura delgada de aproximadamente 1,50 metros de estatura, piel blanca, quien era señalada por otra ciudadana quien manifestaba que le habían robado cierta suma de dinero y un teléfono celular, la cual fue atacada por ella y otro ciudadano quien se pudo dar a la fuga con el dinero y el teléfono celular, posteriormente le solicitamos a la ciudadana detenida que presentara los documentos personales de identidad, presentando una cédula de identidad quedando plenamente identificada como YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ…posteriormente procedimos a efectuar inspección ocular por los alrededores del sitio de los sucesos, percatándonos que aproximadamente a cinco metros del sitio, se encontraba en el piso la siguiente evidencia: un (01) arma blanca tipo cuchillo con empuñadura de madera de color marrón de marca Stainlees Steel, manifestando la denunciante que con (sic) ese objeto fue utilizado para robarle sus pertenencias, por tal motivo se procedió a practicar la detención preventiva de la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ…”. (Folio 02 de la pieza principal). (El destacado es de la Sala).

Por su parte, la Jueza Sexta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…por lo que en relación a estos hechos se evidencia que la conducta imputada a la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ…se subsume provisionalmente en el delito de ROBO AGRAVADO…razón por la cual se decreta la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría del imputado (sic) de actas en la comisión de los delitos (sic) aquí imputados (sic) y acogidos (sic) por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados a la ciudadana: YELIBETH ANAIS YAJURE RODRIGUEZ (sic)… determinan la posibilidad que este (sic) sea presunto autor (sic) de los mismos, por cuanto se observa en la denuncia presentada por la víctima que señala a la imputada como la persona que le quito (sic) la cartera y la reviso (sic) y le saco (sic) 5000 Bs. Y (sic) un teléfono, de igual manera en la entrevista realizada la testigo ciudadano Donnie Jaspe, el mismo también señala que vió a la imputada cuando le quitó la cartera a la víctima y le saco (sic) unas cosas, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga…(Folios 14-19 del cuaderno de apelación). (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en decisión N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó sentado:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad o su exculpabilidad”.(El destacado es de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de la imputada, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante fundamenta el primer particular de escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por su representada, no se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; situación que le causa a su defendida un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, de la denuncia formulada por la víctima, de la entrevista rendida por el ciudadano Donnie Luís Jaspe Mas y Rubi, del acta de inspección ocular, de la reseña fotográfica, del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputado, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a la imputada de autos con los delitos mencionados, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, en compañía de otro ciudadano, constriñeron con un cuchillo, a la ciudadana PAOLA ALEJANDRA CHACÍN AÑEZ, despojándola de su teléfono celular, y de una suma de dinero, cuando caminaba por la vía principal del kilómetro 4, frente a la parada de buses de Metro Mata, luego emprendieron veloz huida, hacía el sector Los Churupos, no obstante, la víctima los persiguió y un grupo de personas vista la situación, logró la captura de la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, logrando evadirse el otro sujeto con los objetos que presuntamente le habían quitado a la citada ciudadana PAOLA ALEJANDRA CHACÍN AÑEZ.

Con respecto al delito imputado de ROBO AGRAVADO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, se encuentra involucrada en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de la procesada de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público.

Con respecto a la afirmación del abogado defensor, relativa a que debe desestimarse la calificación jurídica, por cuanto su patrocina se encontraba en el lugar de los hechos, ya que estaba haciendo compra de alimentos para su menor hija, por tanto, su responsabilidad no se encuentra comprometida, dado que no realizó la conducta descrita en el tipo penal de ROBO AGRAVADO; en tal sentido, quienes aquí deciden, acotan lo siguiente:

El Robo Agravado, se comete por varias persona, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, en cuanto al número de personas (sujetos activos), el Código requiere que sean varias, por los menos dos, por lo que tratándose de un delito grave, que recae sobre la persona y sobre el patrimonio, se presume que el número de dos es suficiente para atemorizar a la víctima, además, es preciso que por lo menos, uno de los agentes esté manifiestamente armado, lo que coadyuva a intimidar al sujeto pasivo, que sabe que, si se resiste, el individuo que porta el arma, puede usarla.

Debe resaltarse, que por armas debe entenderse tanto las propias, como las impropias, esto quiere decir, las específicamente destinadas al ataque o defensa de las personas, y los objetos que, fabricados con otro fin, son idóneos para matar o lesionar. Para que rija esta agravante, es menester que haya un nexo indudable entre el uso del arma, como medio intimidante (amenaza a la vida) y el apoderamiento, como fin.

De conformidad con lo expuesto, correspondería a esta Alzada en esta fase tan incipiente del proceso, entrar a analizar cuestiones de fondo o realizar pronunciamientos que deben dilucidarse en el desarrollo de la investigación, a los fines de satisfacer las pretensiones del abogado defensor, ya que no está determinada de manera categórica la forma como ocurrieron los hechos, ni la responsabilidad de la procesada.

Encontrándose el presente asunto en la fase preparatoria, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de la imputada de autos, así como la determinación del hecho punible, a través de la práctica de las diligencias de investigación, las cuales contribuirá no solo a dilucidar la forma como ocurrieron los hechos, y a la búsqueda de la verdad, sino mantener o ajustar la pre-calificación jurídica, preservando el derecho a la defensa e igualdad de las partes, lo ajustado a derecho, en aras de no cercenar la labor del Ministerio Público, es mantener la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, la cual además está respaldada por los elementos insertos al asunto, no constatándose hasta este estadio procesal, la violación de ningún principio, ni de derecho fundamental consagrado en la Carta Magna.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionada por la defensa, con respecto a la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del o los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.

En el segundo motivo de apelación, denunció la parte recurrente, la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Juzgadora de Instancia contra la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, sin tomar en cuenta que la misma tiene una hija que se encuentra en período de lactancia, solicitando en base a ello su cambio de sitio de reclusión o la imposición de una medida menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quienes aquí deciden, traen a colación los fundamentos del fallo impugnado, a los fines de determinar si el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, se encuentra ajustado a derecho:

“…por lo que en relación a estos hechos se evidencia que la conducta imputada a la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ…se subsume provisionalmente en el delito de ROBO AGRAVADO…razón por la cual se decreta la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se desprende de los elementos de convicción que corren insertos a la causa, tales como: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL…2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS…3.- ACTA DE DENUNCIA…4.- ACTA DE ENTREVISTA…rendida por el ciudadano DANNIE LUIS (sic) JASPE MAS Y RUBI…5.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA/FIJACIÓN FOTOGRAFICA DEL LUGAR DE LOS HECHOS…5.- REGISTO DE CADENAS (sic) DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS (sic)… Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría del imputado (sic) de actas en la comisión de los delitos (sic) aquí imputados (sic) y acogidos (sic) por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados a la ciudadana: YELIBETH ANAIS YAJURE RODRIGUEZ (sic)… determinan la posibilidad que este (sic) sea presunto autor (sic) de los mismos, por cuanto se observa en la denuncia presentada por la víctima que señala a la imputada como la persona que le quito (sic) la cartera y la reviso (sic) y le saco (sic) 5000 Bs. Y (sic) un teléfono, de igual manera en la entrevista realizada la testigo ciudadano Donnie Jaspe, el mismo también señala que vió a la imputada cuando le quitó la cartera a la víctima y le saco (sic) unas cosas, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y (sic) la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la petición de la defensa de que (sic) se le otorgue una medida menos gravosa como detención domiciliaria ya que no consigna soportes que sustentes la afirmación de que (sic) tiene una hija de 10 meses y que la esta (sic) amamantando, así mismo DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, ordena la prosecución de la causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso a la Imputada (sic), ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRIGUEZ (sic)…en razón que atendiendo las circunstancias del caso en particular y por los argumentos antes expuestos, la imposición de una medida menos gravosa no satisface la finalidad del presente proceso, ello en base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en este acto, resultado necesaria la investigación que se inicia el día de hoy a cargo del titular de la acción penal, por lo que será el Ministerio Público a través de la investigación quien determine las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos…”. (Las negrillas son de esta Sala).

Luego de realizado un examen de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el dictamen de la medida privativa de libertad impuesta a la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, haciendo énfasis en los elementos de convicción, en el peligro de fuga y de obstaculización, y es en virtud de tales argumentos que surge el convencimiento para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de la imputada de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto a la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juzgado de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:
“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de agosto de 2011, fijó el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, indicó:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que la imputada ha sido autora o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, y así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales razones que la Juzgadora a quo procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Ahora bien, con respecto a la solicitud de la defensa, en relación al cambio de sitio de reclusión o la imposición de una medida menos gravosa a favor de la procesada de autos, por cuanto tiene una hija en periodo de lactancia materna; evidencian quienes aquí deciden, tal como lo afirmó la Instancia en su fallo, no corren insertos en el asunto los soportes para avalar tal petición, esto es, partida de nacimiento, e informe médico, adicionalmente, el recurrente indicó en su escrito recursivo que la niña cuenta con diez (10) meses de edad, de lo cual no fue consignado soporte alguno, por tanto, esta Sala no evidencia que la imputada se encuentra dentro de las limitaciones para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dispuesta en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente alegó el apelante que al momento de los hechos su patrocinada se encontraba comprando alimentos para la menor, de lo que pudiera interpretarse que la alimentación de la niña no está condicionada únicamente a la leche materna, por tanto, mal puede esta Alzada realizar pronunciamientos al respecto, sin contar con los medios que respaldan el requerimiento de la defensa, a fin de poder garantizar el derecho constitucional a la protección integral a la maternidad alegado por el recurrente; por lo que este segundo punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, acotan quienes aquí deciden, que no comparten la afirmación realizada por el recurrente, en cuanto a que la detención de su patrocinada, fue realizada sin contar los funcionarios actuantes con una orden de aprehensión, ni estar amparada bajo la figura de la flagrancia; puesto que la aprehensión de la imputada de autos efectivamente se realizó bajo uno de los supuestos que establecen los artículos 44 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, fue retenida por un grupo de personas, a escasa distancia del suceso, y al señalamiento de la víctima, quién la identificó como una de las personas que la había despojado de una suma de dinero y de su teléfono celular, mediante el empleo de un cuchillo, logrando su aprehensión por encontrarse presuntamente incursa en los hechos objeto de la presente causa, resultando ajustado a derecho poner a la capturada, a disposición del Ministerio Público, por tanto, su detención no deviene ilegítima.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, contra la decisión N° 788-2016, dictada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente tanto la solicitud de cambio de sitio de reclusión como la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de la ciudadana YELIBETH ANAIS YAJURE RODRÍGUEZ, contra la decisión N° 788-2016, dictada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, haciéndose improcedente tanto la solicitud de cambio de sitio de reclusión como la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ
Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 444-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA