TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 21 de Diciembre de 2016
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-0080070
ASUNTO : VP03-R-2016-001424

DECISION N° 439-2016
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Ha subido a esta Sala, recurso de apelación de autos interpuesto por los por la profesional del derecho YAJALIS ENITH GONZALEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima Penal Ordinaria para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano PEDRO MANUEL MENA, titular de la cédula de identidad N° 17.416.025, en contra de la decisión N° 932-2016, dictada en fecha 27 de Octubre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la audiencia preliminar mediante la cual admite totalmente la acusación, presentada por la Fiscalía Octava por el Ministerio Publico, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ JOAQUIN HERNANDEZ ROMERO, y PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA O INSIDIOSA, previsto y sancionado en los artículos 15 y 16 de la ley Para el desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite los medios de pruebas, decreta el auto apertura a juicio y mantiene la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Se ingresó la presente causa, en fecha 30 de Noviembre de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MARIBEL COROMOTO MORAN.
Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 05 de Diciembre del corriente año, declaró admisible el recurso de apelación. Siendo reasignado el presente asunto a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien se reincorporo de su permiso medico y con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA
Se evidencia en actas, que la profesional del derecho YAHALIS ENITH GONZALEZ, en su carácter de defensora del imputado PEDRO MANUEL MENA, procedió a interponer su escrito recursivo, bajo los siguientes términos:
Como punto previo, señaló la defensa que, en el acto de la audiencia preliminar solicito la nulidad absoluta del acto conclusivo, interpuesto por la Fiscalía en la causa seguida en contra de su defendido, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA; por considerarlo violatorio del Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Continuo indicando que, solicitó diligencias de investigación por ante la Fiscalía de Ministerio Publico, en fecha 30-03-2016, a tenor de la disposición 127 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la: 1.- experticia de vaciado de contenido de teléfono celular, marca Motorilla, de color gris con plateado, cuya necesidad y pertinencia radica en demostrar que el objeto sobre el cual recae la cadena de custodia se encontraba en poder de la víctima, ya que su defendido le manifestó que el referido celular no pertenece a la víctima de auto, 2.- experticia de activación de huellas dactilares latentes y no latente, sobre los objetos incautados, cuya necesidad y pertinencia radica en el hecho de que su defendido le indicó que nunca tuvo en su poder los objetos.
Sostiene la recurrente que, en fecha 01-04-2016 la Fiscalía del Ministerio Público ofició bajo el N° 24-F8-0509-2016, dando contestación al escrito de diligencia, en el cual señaló que del análisis de las solicitudes, determinó que la experticia de vaciado de contenido al teléfono celular de tapita, marca Motorilla era PERTINENTE, en aras de garantizar el derecho a la defensa y el esclarecimiento de los hechos investigados, ordenando a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas (DIEP) a fin de que practique la misma pero en cuanto a la practica de la experticia de activación de huellas dactilares latentes y no latentes, sobre los objetos incautados, la misma fue considerada INOFICIOSA, en virtud que los objetos incautados, según se desprende del acta policial constituye un celular y un arma blanca tipo cuchillo, no es posible la practica de la experticia de huellas dactilares NO LATENTE, en virtud de que este tipo de huella se practica únicamente sobre objetos de superficie porosa y en cuanto a las huellas dactilares LATENTES no es posible practicarla dado que los objetos incautados han sido manipulado tanto por funcionarios en el momento de la aprehensión, como por los funcionarios a los cuales se le ordeno la practica de experticias, por lo que el resultado se encuentra contaminado.
Alegó quien apeló que, tal situación procede a favor de su defendido, quien amerita demostrar que no tocó el cuchillo por el cual se le imputa el delito de PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA O ARMA INSIDIOSA, con lo cual se caería de igual manera el delito de ROBO AGRAVADO, por tal motivo que la práctica de la experticia de activación de huellas dactilares latentes y no latentes, no se puede subsanar ni convalidar, por haber sido contaminada, razón por la cual debió ser anulada por la Jueza de Instancia, tal como lo establece el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal; mal puede el Ministerio Publico negar la experticia, cuando lo que se busca es esclarecer la verdad con los elementos de convicción que presentaron al momento de imputar a su defendido, y demostrar que su defendido no responsable del delito imputado, causándole indefensión.
Concluyó la defensa pública en su punto previo, planteando que, mal puede el Ministerio Público ordenar la práctica de una de las diligencias de investigación, y no tomarla en cuenta en la conclusión de la investigación, ya que del escrito de acusación se observa que el resultado del vaciado de contenido sobre el teléfono celular no forma parte de los fundamentos de la imputación, así como no forma parte de las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico, razón por la cual solicita la nulidad absoluta del escrito acusatorio.
Como motivación de su recurso manifestó que, no le asiste la razón a la Jueza de Control en su decisión, evidenciándose una flagrante violación al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, cuando le fue negado la realización de la experticia, impidiendo la actividad probatoria, ya que el Ministerio Publico formulo la acusación en contra de su defendido, imputándole el delito de ROBO AGRAVADO, en virtud de que existen objetos incautados desde el momento de su aprehensión, atribuyéndole además el delito de POSESION ILICITA DE ARMA BLANCA, motivo por el cual la defensa solicitó la referida experticia, con el fin de determinar si ciertamente su defendido, tuvo alguna participación en los hechos denunciados, por lo que la Jueza de Instancia como controladora en la fase, le corresponde depurar todos los elementos de convicción pertinentes, pero al obviar las formalidades del proceso, incurre un graven irreparable.
En la parte titulada “PETITORIO”, solicitó la apelante que se declare Con Lugar el recurso de apelación y se revoque la decisión de fecha 27 de octubre del 2016, dictada por el Juzgado Primero de Control.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión N° 932-2016, dictada en fecha 27 de Octubre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la audiencia preliminar mediante la cual admite totalmente la acusación, presentada por la Fiscalía Octava por el Ministerio Publico, en contra del imputado PEDRO MANUEL MENA TORRES, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ JOAQUIN HERNANDEZ ROMERO, y PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA O INSIDIOSA, previsto y sancionado en los artículos 15 y 16 de la ley Para el desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite los medios de pruebas, decreta el auto apertura a juicio y mantiene la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
En ese sentido, la recurrente denunció, que en el caso de marras la Jueza a quo incurrió en violación al derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que, la misma debió anular el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico, ya que del mismo se observa primero: que el resultado de la experticia de vaciado de contenido de teléfono celular, marca Motorilla, ordenado a practicar no forma parte de las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico, y como segundo la practica de la experticia de activación de huellas dactilares latentes y no latentes, sobre los objetos incautados, como el celular y el arma blanca tipo cuchillo, considero la vindicta publica que la misma era INOFICIOSA, en virtud que no era posible la practicarle la experticia de huellas dactilares NO LATENTE, ya que este tipo de huella se practica únicamente sobre objetos de superficie porosa y las huellas dactilares LATENTES no era posible su practica dado que los objetos incautados había sido manipulado por los funcionarios en el momento de la aprehensión, por lo que el resultado se encuentra contaminado.

Ahora bien, una vez precisado los motivos de impugnación por parte de la recurrente, esta Sala de Alzada, de la revisión a las actas que conforman el presente asunto y la investigación fiscal, realiza las siguientes consideraciones:
- Al folio (19) de la investigación fiscal, corre inserta solicitud de diligencia interpuesta por la defensa publica, por ante la Fiscalía del Ministerio Publico, en fecha 30-03-2016, mediante la cual solicitó la practica de experticia de vaciado de contenido del teléfono celular marca Motorilla, con el fin desvirtuar que el objeto recuperado le pertenece a la victima y experticia de activación de huellas dactilares latentes y no latentes, a los objetos incautados con el fin de desvirtuar que su defendido tenia en su poder los objetos recuperados.
- Corre inserta a los folio (22-23) de la investigación fiscal, acta de contestación de solicitud de diligencia, de fecha 01-04-2016, suscrita por la Fiscalía Octava del Ministerio Publico del estado Zulia, en la cual dejan constancia de:
“RESPUESTA:…luego de efectuado un análisis de la solicitud de practica de diligencia de investigación realizada por la defensa del imputado resuelve los siguiente: considera que a pesar de quedar claro l contenido de la denuncia interpuesta por la víctima ciudadano JOSE HERNANDEZ ROMERO, donde este reconoce el teléfono celular incautado…en poder del imputado como de su propiedad, que la practica de la EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO DEL TELEFONO CELULAR MARCA MOTOROLLA DE TAPITA GRIS…solicitada por la defensa en virtud de la necesidad argumentada es PERTINENTE en aras de Resguardar el derecho a la defensa…por lo cual se ORDENA a la Dirección de Inteligencia y estrategia Preventivas (DIEP) a los fines de que practique la Experticia de vaciado de contenido solicitado por la Defensa del imputado, en Segundo Lugar con respecto a la Solicitud de la Practica de EXPERTICIA DE ACTIVACION DE HUELAS DACTILARES LATENTES y no LATENTES a todos los objetos incautados, la misma es considerada por esta representación INOFICIOSA en virtud de que los objetos incautados en poder del imputado según se desprende del acta policial constituye un teléfono celular y una arma blanca tipo cuchillo, a ambos objetos no es posible practicar Experticia de Activación de huellas NO LATENTE en virtud de que este ttipo de huellas se practica solamente a objetos con superficie porosa y el material con el cual se encuentra confeccionado ambos evidencia no lo son. Ahora bien en cuanto a la toma de las Huellas dactilares LATENTES en los objetos incautados los cuales han sido manipulados tanto por los funcionarios en el momento de la aprehensión del imputado, así como por los funcionarios a los cuales se le ordeno la practica de las Experticia correspondiente de inicio a la investigación Fiscal, contaminaría el Resultado de dicha prueba en virtud del tiempo transcurrido desde el momento de la aprehensión del imputado hasta el momento en que la defensa solicita la practica de dicha diligencia de investigación, por lo cual se procede a NEGAR la practica de dicha diligencia…”

- Asimismo, al folio (27) de la investigación fiscal, corre inserta Comunicación N° 24-F8-0522-16 de fecha 06-04-2016, dirigida al Destacamento 111, Primera Compañía, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual la Fiscalía del Ministerio Publico, solicito:
“…2.- UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR GRIS CON PLATEADO MARCA MOTOROLA DE TAPITA SIN SERIALES …colectadas de acuerdo al registro de Cadena de Custodia …de fecha 11-03-2016, …a los fines de que les sean practicada EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y AVALUO REAL a ambas evidencia así como también EXPERTICIA DE VACADO DE CONTENIDO al teléfono celular identificado…” (Destacado de la Sala)

- Igualmente, corre inserta al folio (28) de la investigación fiscal, Comunicación N° 24-F8-0523-16 de fecha 06-04-2016, dirigida a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en la cual solicitan:
“…a funcionarios Expertos bajo su cargo para que practiquen…2.- UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR GRIS CON PLATEADO…de igual modo EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO al teléfono celular arriba identificad

- A los folios (38 - 36) de la investigación fiscal, corre inserta dictamen pericial de Reconocimiento Técnico legal y dictamen pericial de Reconocimiento Técnico Legal y Avaluó Real, practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, de fecha 05-04-2016.

- Corre inserta a los folios (38-39) de la investigación fiscal, ofrecimiento de pruebas por parte del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el artículo 311 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a:
“…1. DICTAMEN PERICIAL DE REGULACION PRUDENCIAL NÚMERO 0328-16 DE FECHA 20 DE ABRIL DE 2016, EMANADO DE LA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIA PREVENTIVAS…2. DECLARACION DE LOS EXPERTOS FRANKLIN RIVERO Y OFICIAL JEFE JEAN CARLOS SOSA…adscritos a la DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIA PREVENTIVA…por cuanto se trata de los funcionarios que practican el DICTAMEN PERICIAL DE REGULACION PRUDENCIA NUMERO 0328-16 DE FECHA 20 DE ABRIL DE 2016…”

- En fecha 26-04-2016 la Representación Fiscal del Ministerio Publico, presentó escrito de acusación fiscal en contra del imputado de autos, presentando como pruebas acta policial N° 122 de fecha 11-03-2016, acta de inspección técnica de fecha 11-03-2016, acta de denuncia rendida por el ciudadano JOSE JOAQUIN HERNANDEZ, de fecha 11-03-2016, acta de entrevista rendida por la referida víctima, de fecha 04-03-2016, experticia de reconocimiento técnico legal N° DIEP-SC-0282-206 de fecha 05-04-2016, así como pruebas testimoniales, que corre inserto desde el folio (30 al 51) de la pieza principal.

Por su parte, la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dejó por sentado lo siguiente:
“…Ahora bien, en primer lugar se declara sin lugar la nulidad requerida por la defensa en su escrito de contestación a la acusación fiscal, toda vez que estima quien decide la improcedencia de la misma, en razón de que efectivamente la vindicta Pública respondió la solicitud de practica de diligencias requerida por la defensa, y los resultados obtenidos después de haber consignado el escrito acusatorio pueden ser incorporados en hasta en la siguiente fase de juicio. Y en todo caso, considera quien decide que, seria la falta de pronunciamiento por parte del Fiscal del Ministerio Publico, respecto de la solicitud de la diligencia de investigación solicitadas por la defensa, lo que podría acarrear como consecuencia, la violación al derecho constitucional de la defensa y al debido proceso y no es el caso que nos ocupa. Por otra parte, con respecto a la solicitud de oposición de excepciones planteada por la defensa, establecida en los artículos 28, numeral 4,literal i del Código Orgánico Procesal Penal, son declaradas sin lugar en este mismo acto, ya que la misma efectivamente cuenta con los requisitos formales y esenciales que debe contener, en virtud …que los hechos descritos en el escrito acusatorio, como los señalados por la víctima de autos, se encuentra debidamente explanados en la misma, donde igualmente se encuentran todas y cada una de las partes plenamente identificadas. Asimismo, se observa de dicha acusación Fiscal, los fundamentos tenidos sobre la imputación y los elementos de convicción de la representación Fiscal, los cuales expreso como resultado de la investigación realizada, es lo que a criterio de este Juzgado se observa al realizar el procedimiento de adecuación tipica de los hechos narrados en la acusación fiscal, los mismos se subsume dentro del presupuesto de hecho descrito en el contexto del tipo penal invocado por el Ministerio Publico, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO…y PORTE DE ARMA BLANCA O INSIDIOSA…cometido en perjuicio del ciudadano JOSE JOAQUIN HERNANDEZ ROMERO, por lo que a criterio de este Juzgado dicha calificación jurídica se encuentra ajustada a derecho, y estima el Tribunal que el aludido escrito contiene el ofrecimiento de los medios de prueba, y al realizar breve análisis a cada uno de ellos se observa que los medios de pruebas ofertadas contienen y describen su licitud necesidad y pertinencia, contribuyendo esclarecimiento de la verdad de los hechos, consistiendo en testifícales y evidencias documentales; expresadas y detalladas su pertinencia y necesidad en el escrito acusatorio, así mismo, se observa la solicitud de enjuiciamiento por parte de la representación Fiscal sobre el mencionado imputado, lo cual nos determina que se encuentra satisfecho todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en consideración que conformen a los elementos de convicción tenidos por dicha representación Fiscal los cuales corresponden con los medios de pruebas ofertados, es lo que nos determina la existencia de un fundamentos serio para la solicitud del enjuiciamiento del ciudadano PEDRO MANUEL MENA TORREZ…y ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía…en contra del ciudadano PEDRO MANUEL MENA TORREZ…por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO…y PORTE DE ARMA BLANCA O INSIDIOSA…admitiéndose todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos para que fueran debatidas en Audiencia Oral y Pública, manteniéndose la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Publico,…Se ADMITE todas y cada uno de los MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía …en su escrito de acusación…considerando que las mismas son útiles legales, necesarias y pertinentes…”

Ahora bien, del análisis de la decisión recurrida, observa esta Sala Primera que, ciertamente la Jueza de Instancia Admitió en su totalidad el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, así como todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por esa representación fiscal para que fueran debatidos en el juicio Oral y Público, por considerar que el escrito acusatorio cumple con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, evidencian este Tribunal Colegiado de la lectura realizada al escrito acusatorio, que el Ministerio Público, en la acusación, no promovió la diligencia de investigación solicitada por la defensa y acordada en el acta de contestación de solicitud de diligencia, de fecha 01-04-2016, referida a la práctica de la experticia de vaciado de contenido del teléfono celular marca Motorolla, de tapita gris; como prueba para su evacuación durante la celebración del juicio Oral y Público.
Situación que, a juicio de esta Sala de Alzada no se encuentra ajustada a derecho, pues, en el caso de marras, la práctica de la diligencia de investigación consistente en la practica de la experticia de vaciado de contenido del teléfono celular marca Motorilla, de tapita gris, solicitada por la hoy recurrente, resulta necesaria tanto para esa defensa como para el Ministerio Público, a los fines de derivar en un acto conclusivo apegado a la verdad de los hechos.

Dentro de este orden de ideas, estas Jurisidicentes considera, que a los fines de establecer la verdad de los hechos en un eventual juicio oral y público, la sola orden de dichas diligencias, por parte del Ministerio Público, no resulta suficiente para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que la Jueza de Instancia debió valorar a los fines de admitir o no la referida acusación fiscal, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 19 ejusdem, que regula el ejercicio del Control de la constitucionalidad, se establece lo siguiente:

“Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”.

Dicho de otro modo, según lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, el Juez o Jueza de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, tal y como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”, en el presente caso la Jueza de Instancia debió valorar por el cumplimiento de las garantías procesales; puesto que, si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, no es menos cierto que, el Juez de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso.

Pues bien, en el caso de marras, el Ministerio Público tiene la responsabilidad de velar por la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, que hayan sido admitidas y acordadas por esa Representación Fiscal, logrando recabar las mismas, a los fines de esclarecer la verdad de los hechos, y emitir un acto conclusivo que contenga un debido análisis de todos los elementos sometidos a su consideración para tal fin. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 389, de fecha 19.08.2010, ha establecido lo siguiente:

“el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el mismo: como por ejemplo, la víctima, el acusador privado, y sus representantes; tienen la posibilidad, cual derecho, de impetrar la práctica de diligencias de carácter investigativo. Pero estas diligencias, deben ser solicitadas al director de la investigación, que no es otro que el Fiscal del Ministerio Público, según lo permite el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Importante es indicar, que el artículo 305 enunciado, permite a su vez, al Ministerio Público, llevar a cabo las mismas, si las considera pertinentes y útiles a la investigación, debiendo expresar su opinión contraria, a los efectos consiguientes. Esta situación normativa es de trascendencia, por cuanto implica, por un lado asegurar que las partes tengan la potestad de contribuir con la fase investigativa buscando la verdad, haciéndolo mediante la dirección del Fiscal del Ministerio Público, sin apartarse de su análisis previo. Por otro lado, el Ministerio Público al admitir la evacuación de una diligencia solicitada por cualquiera de las partes, obviamente la considera útil o necesaria para la investigación, adquiriendo por ende, una doble responsabilidad: velar por su consumación, y una vez evacuada, traerla al proceso de forma lícita, como lo previene la norma inscrita en el artículo 197 del Código Adjetivo”. (Resaltado de la Sala)

En armonía con lo señalado, es menester traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 712, de fecha 13.05.11, y al respecto expuso:

"Al respecto, sobre el contenido e interpretación del artículo 305 antes señalado, mencionado por la Sala mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: "Omer Leonardo Simoza", señaló lo siguiente: Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes artículo12. En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, va que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique. En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porgue una vez admitida, no se practique.” (Resaltado de la Sala).

Asimismo, el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación a los derechos del imputado, que:

“Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…omissis…
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen…”.

En atención a lo antes señalado, considera este Tribunal Colegiado que la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los argumentos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal, lo cual implica la realización de diligencias que contengan información clara y precisa sin omisión de hechos por parte del Ministerio Público, siendo el Juez de Control el encargado de realizar una función revisora, consistente en la depuración de vicios o irregularidades en que haya podido incurrir la actuación del Ministerio Público. La razón de dicho control en el proceso penal estriba simultáneamente en la protección de ciertos derechos del imputado y en la garantía que supone en relación con la efectividad de la persecución penal. El control judicial de la acusación, pues, constituye el instrumento más adecuado para proteger con la debida eficacia derechos fundamentales del justiciable, representando dicho control una valiosa garantía constitucional para el imputado, en la medida en que se propone liberarlo del sometimiento a un juicio basado en una acusación carente de fundamento mínimamente sólido o fundado en hechos que no constituyen delitos.

Ante tales consideraciones, esta Sala constata, que en el presente caso le asiste la razón a la defensa cuando refiere que la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, violentó el derecho a la defensa de su representado, toda vez que, la misma admitió la acusación fiscal sin tomar en consideración que el Ministerio Público debió recabar las resultas de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, referidas a la experticia de vaciado de contenido del teléfono celular marca Motorilla, de tapita gris, por cuanto, dicha diligencia una vez admitida por el Ministerio Público, resultan necesarias para la emisión del respectivo acto conclusivo, resultando importante destacar que las diligencias de investigación promovidas por cualquiera de las partes, están dirigidas a crear un convencimiento en el Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe, sobre el acto conclusivo a presentar, por lo que, carece de sentido lógico, interponer escrito acusatorio, cuando no han sido recabadas la totalidad de las diligencias ordenadas por el propio Ministerio Público.

Al respecto, Rivera Morales (2010: 361), señaló que la función primordial de la fase intermedia, es dilucidar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible, y determinado su presunto autor. Si el hecho no reúne la tipicidad necesaria, faltan presupuestos o concurren determinadas causas de extinción de la responsabilidad penal procederá el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones. Cumple así la fase intermedia, con una función negativa dirigida a sanear la notitia criminis y evitar que personas inocentes sean victimizadas por un proceso penal. Asimismo, debe plantearse que la audiencia preliminar es la última coyuntura para comprobar que todos los actos de la investigación se encuentren exentos de vicios y nulidades; que las fuentes de prueba ofrecidos y que los medios probatorios aportados se ajustan a la legalidad, y que la acusación sea un acto eficaz. En ese sentido debe entenderse como una oportunidad para el imputado para evitar la apertura y desarrollo del juicio a través de la refutación de improcedencia de las fuentes ofertadas que integran la causa probable

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 del 24 de marzo de 2004, estableció lo siguiente:

”…es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen…”

Todo lo cual permite concluir a quienes aquí deciden, que en el presente caso se produjo violación al debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, que le asisten al imputado PEDRO MANUEL MENA TORREZ, por cuanto la Jueza de instancia admitió en su totalidad el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, aún cuando no había sido promovida la experticia de vaciado de contenido del teléfono celular marca Motorilla, de tapita gris, como prueba que se debatida en el contradictorio del juicio oral y público, máxime al ser admitida su evacuación por el director de la investigación de una diligencia solicitada por cualquiera de las partes, obviamente la considera útil o necesaria para la investigación, adquiriendo por ende, esa doble responsabilidad, velar por su consumación, y una vez evacuada, traerla al proceso de forma lícita, lo que obvio el ministerio publico, y la juez de instancia no filtro esa circunstancia en el acto celebrado propio para hacerlo, lo cual, a criterio de esta Sala hace que dicho escrito acusatorio resulte ilegal, razón por la cual se considera que lo ajustado a derecho, a los fines de garantizar el debido proceso, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional YAJALIS ENITH GONZALEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima Penal Ordinaria para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano PEDRO MANUEL MENA,y en tal sentido, se ANULA el escrito acusatorio, por cuanto, el vicio legal evidenciado fue inobservado por la Jueza de Instancia, ya que, debió inadmitir dicho escrito por no cumplir los requisitos necesarios, y, en consecuencia dejar sin efecto los actos subsiguientes a su presentación, esto es la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 27 de Octubre del 2016, a los fines de que la Fiscalía del Ministerio Público presente una nueva acusación sin los vicios aquí señalados, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene la Medida Privativa de Libertad dictada en contra del mencionado imputado. ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YAJALIS ENITH GONZALEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima Penal Ordinaria para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano PEDRO MANUEL MENA, titular de la cédula de identidad N° 17.416.025, en contra de la decisión N° 932-2016, dictada en fecha 27 de Octubre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,

SEGUNDO: SE ANULA el escrito de acusación fiscal presentado por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, así como los actos subsiguientes a su presentación, esto es la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 27 de octubre del 2016, todo ello de conformidad con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SE ORDENA la presentación de un nuevo escrito acusatorio, sin los vicios aquí detectados.

CUARTO: SE MANTIENE la Medida Privativa de Libertad dictada en contra del imputado PEDRO MANUEL MENA TORREZ.

Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiuno (21) días del mes de Diciembre del año dos mil Dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Presidenta de Sala - Ponente

MARIA CHOURIO DE NUÑEZ MAURELYS VILCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 439-2016, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-008070
ASUNTO : VP03-R-2016-001424