TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 21 de diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-21617-2016

ASUNTO : VP03-R-2016-001393
DECISIÓN N° 438-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ZUGLENY PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, titular de la cédula de identidad N° E.- 045.740.769, contra la decisión N° 2C-742-16, dictada en fecha 23 de octubre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, a tenor de lo establecido en los artículos 44 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acordó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YUDITH BUSTAMANTE. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 12 de diciembre de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 13 de diciembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho ZUGLENY PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, procedió a interponer su escrito recursivo bajo los siguientes argumentos:

Alegó la apelante, que de actas no se desprenden los elementos de convicción suficientes que pudieran hacer presumir la responsabilidad penal de su patrocinado, en el delito imputado, toda vez que el acta policial de fecha 22-10-16, no constituye un elemento de convicción para demostrar la responsabilidad penal o participación alguna de su defendido en la comisión del delito imputado por la representante del Ministerio Público, ya que la mismo solo constituye un acto meramente de carácter administrativo, en la cual solo se hace constar la detención de su patrocinado, más no las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos, ya que si los sucesos supuestamente acontecieron en el centro de Maracaibo, por qué no se le tomó entrevista alguna a testigos, que avalaran el dicho de la víctima, por lo que consideró la defensa que no son suficientes los elementos para decretar la privación judicial preventiva de libertad.

Expresó la Defensora Pública, que el fallo impugnado adolece del vicio de inmotivación, por cuanto no se pronunció en cuanto a cada uno de los puntos que planteó, por tanto, mal puede estar motivada una decisión que decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, decidiendo como una especie de complacencia continuada de la a quo con el Ministerio Público.

Sostuvo la recurrente, que las pruebas presentadas por la Fiscalía no señalan a su patrocinado como partícipe de los hechos, en virtud que el ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, no fue aprehendido en el lugar de los hechos, partiendo la Jueza de un falso supuesto al afirmar que la detención se produjo en el sitio del suceso, además los órganos policiales no realizaron registro de cadena de cadena de custodia de evidencias físicas, constatándose de esta manera que al momento que lo aprehenden no le encuentran los objetos denunciados por la víctima, ni siquiera la presunta arma blanca (cuchillo), por lo que en el presente proceso no se configura el delito de ROBO AGRAVADO, al no existir suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su representado sea partícipe en tal hecho punible, y de la declaración de la víctima no se evidencia un señalamiento contundente y directo con respecto a su defendido; agregando que la Jueza de Control se limitó a conceptualizar y definir lo que debe entenderse como flagrancia, sin dar respuesta a lo peticionado por la defensa.

Señaló, quien ejerció el recurso interpuesto, que las actuaciones presentadas por el Ministerio Público se encuentran viciadas en aspectos sustanciales, como los actos que fueron omitidos y las incongruencias citadas, razón por la cual la defensa considera que los mismos son nulos, en armonía con lo sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, cuando indicó la importancia para el proceso del cumplimiento de las reglas básicas de los actos, y que los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no queden dudas respecto a que se ha materializado un juicio sin vicios en la actividad procesal.

Esgrimió la representante del imputado de autos, que la Carta Magna ha sido clara al señalar que en todo procedimiento penal, prevalece el principio In dubio pro reo, y en el caso de marras, se evidencia que no hubo testigos que dieran fe del procedimiento de aprehensión y ante la falta de pruebas que puedan dar por demostrado el delito imputado, el Juez en la etapa de juicio no podrá cumplir con su misión como lo es la de establecer la verdad procesal.

Consideró la defensa técnica, que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal, cuando la misma únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto del caso bajo estudio, sin explicar de modo claro y preciso el por qué no le asistía la razón, y así quedar incólume la Constitución y las leyes de la República.

En el aparte denominado “PETITORIO”, la abogada defensora solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la decisión impugnada, y en consecuencia le sea otorgada la libertad plena al ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Las abogadas ADRIANA CECILIA CABRERA ÁLVAREZ y ANNY JOSEFINA FUENMAYOR FUENMAYOR, en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas adscritas a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, procedieron a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Resaltó el Ministerio Público, que en su exposición en el acto de audiencia preliminar, adminiculó todos y cada uno de los elementos en contra del imputado, siendo que el mismo fue identificado, como la persona que tenía en su poder un arma blanca, la cual fue utilizada para despojar a la víctima de sus pertenencias, siendo esto constatado por los funcionarios actuantes, asimismo dichos funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Maracaibo Este, realizaron las primeras labores de investigación, por lo tanto, se observa claramente que existen actuaciones que reflejan la participación del procesado en los hechos que se investigan, las cuales fueron valoradas por la Jueza de Control, a través de todos y cada uno de los elementos presentados por el despacho Fiscal, para luego estimar que la única medida capaz de garantizar las resultas del proceso, era la privativa de libertad, de lo que se desprende que efectivamente la Juzgadora analizó y motivó la imposición de la medida de coerción personal que acordó, no existiendo el vicio de inmotivación en la decisión recurrida.

Indicó la Fiscalía del Ministerio Público, que la Jueza de Control procedió a evaluar exegéticamente los elementos presentados, indicando su pertinencia, necesidad y conexidad, centrándose en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con el hecho punible imputado, tomando en consideración que el procesado de autos infringió un tipo penal que violenta la norma establecida en la ley.

Esgrimieron las Representantes del Ministerio Público, que fueron examinadas por la Juez a quo las actas procesales, para luego concluir, que existen suficientes elementos de convicción que al ser adminiculados con el acta policial, confirman la decisión recurrida, pues se impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando a continuación, que este asunto se encuentra en fase de investigación, correspondiéndole al despacho Fiscal recabar el resto de los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos, así mismo se está en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuibles al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor, por parte de la Jueza de Control, quien al dictar la medida privativa, buscó garantizar las resultas del proceso, al estimar que el imputado tenía comprometida su responsabilidad, o pesaban sobre él elementos indiciarios razonables que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el procedimiento ordinario a fin de completar la investigación y obtener los fundamentos para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar el delito atribuido al imputado de autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta del mismo a una imputación justa y en todo conforme a derecho, cumpliendo siempre con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

Sostuvieron, quienes contestaron el recurso interpuesto, que en el caso bajo examen, donde el delito que se imputa al ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, excede de los tres (03) años, que señala la norma legal, resultando evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige en el caso de autos, precisamente de allí que existía libertad para la Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimó cuál era el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, dado que no concurría ningún obstáculo de índole legal, que le prohibía en ese momento decretar la privación del imputado, pues las necesidades del proceso así lo requerían.

Estimaron las Fiscales, que en el presente asunto, la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados a la Jueza, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que fue impuesta, ni descartable el peligro de fuga, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.

Afirmaron las Representantes del Estado, que el fallo recurrido, se encuentra motivado, pues la Juzgadora plasmó los elementos de convicción que en su criterio hicieron procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, además, contiene una expresión razonada de las circunstancias que motivaron la imposición de la medida de coerción, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron las Representantes Fiscales, a la Alzada, declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa del imputado de autos, y en consecuencia confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene seis particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, la motivación del fallo impugnado, la no elaboración del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, y que no hubo testigos que avalaran la detención del procesado de autos; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer particular del escrito recursivo, la recurrente denuncia que el acta policial de fecha 22-10-16, no constituye elemento de convicción para demostrar la responsabilidad penal o la participación de su defendido en el delito que le fue imputado, ya que la misma constituye un acto de carácter administrativo, en la cual solo consta la detención de su patrocinado, más no las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos; y en el sexto punto esgrimió que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, por lo que al encontrarse estrechamente vinculados estos motivos de impugnación esta Alzada pasa a resolverlos de manera conjunta:

En primer lugar, resulta pertinente traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 22 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 01, Maracaibo Este, Estación Policial Bolívar, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…Siendo las 04:30 horas de la tarde el presente año, encontrándonos de servicio de patrullaje a pie, en el Casco Central (sic) de la Ciudad (sic), Centro Comercial San Felipe, en la esquina del comercial Pikachu, cuando escuchamos a una multitud que nos mencionaban que había un ciudadano que había (sic) robado, en ese mismo instante atendiendo el llamado de la ciudadanía nos acercamos al sitio y efectivamente tenían sometido a un ciudadano que señalaban de haber robado a una ciudadana, por lo que procedimos a aprehender al ciudadano en mención, en este instante se nos acercó una (01) ciudadana, quien se identificó como: YUDY BUSTAMANTE, de 37 años de edad, manifestándonos que hacían pocos minutos un (01) sujetos (sic) portando arma blanca y bajo amenaza de muerte la habían (sic) despojado (sic) (01) kilo de Arroz (sic), mi (sic) teléfono celular marca Motorota doble chip, color negro de barra, valorado en (50.000) mil bolívares, signado con el numero (sic) 0426-8235186, y ocho (8.000) mil bolívares en efectivo de mi (sic) cartera, logrando señalar al mismo, siendo aprehendido en el sitio, procediendo a solicitarles (sic) la documentación personal al ciudadano quien manifestó no poseer documentación, quedando identificado como; (sic) BREINER DE JESÚS CUETO ORTEGA…Procediendo a realizar la debida inspección corporal, según lo establecido en el Artículo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, manifestándoles al ciudadano que se realizaría una inspección corporal, y que exhibiera sus pertenencias u (sic) los objetos adheridos a su cuerpo, en el momento de la inspección corporal no se le encontró ningún objeto de interés Criminalístico (sic) e (sic) evidencia proveniente del delito, en vista que nos encontrábamos en presencia de un delito flagrante, y por el clamor público, se procedió a la aprehensión como lo establece el Artículo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente…no logrando tomar acta de entrevista ya que los ciudadanos transeúntes se negaron por futuras represalias… dejando constancia que se realizaron las Respectivas (sic) fijaciones fotográficas, no encontrando ningún elemento de interés Criminalístico (sic)…”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Por lo que una vez analizada en su integridad el acta policial, este Órgano Colegiado, apunta lo siguiente:

Los Órganos Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes, bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia de toda su actuación en la respectiva acta policial, la cual deberán suscribir, tal soporte servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acto conclusivo.

Así se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, señaló lo siguiente con respecto al acta policial:

“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…” (Las negrillas son de esta Sala de Alzada)

Por lo que esta Sala considera necesario establecer que, en el caso de autos, el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los efectivos adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos, y como se realizó la detención del procesado, por lo que en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual sirve de prueba representativa de un hecho, el cual debe ser acompañado con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por tanto, solo en un indicio.

Aunado a lo expuesto, acotan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que mal podría considerarse, en el caso bajo examen, la procedencia de la solicitud de nulidad del acta policial, ya que la misma es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos, y en este asunto, hasta este estadio procesal se evidencia que toda esta actividad se realizó amparada en la reglas de la actuación policial.

En ese orden de ideas, los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, determinaron:

“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden, deben señalarle a la impugnante, que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, constituye uno de los elementos de convicción que hace presumir que su defendido se encuentra incurso en el delito imputado, situación que no podía pasar por alto los funcionarios aprehensores, tomando en cuenta las investigaciones relacionadas con la causa penal que se inició en virtud de la retención del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, que realizó un grupo de personas, y del señalamiento directo que hiciera la víctima de autos, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación del procesado en los hechos controvertidos, por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento (acta policial) es nulo, así como tampoco puede indicarse que no es un elemento de convicción, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir que el imputado de autos es autor o partícipe del delito atribuidos por la Representación Fiscal, y ese despacho debe desplegar la actividad investigativa con respecto a todos los elementos recabados a los fines de determinar la responsabilidad del imputado y dictaminar el acto conclusivo correspondiente.
Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación la decisión N° 081, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2014, en la cual se indicó:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que el acta policial que contiene el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, no deviene ilegítima, pues cumple con todos los preceptos legales y procesales; además, la misma debe ser acompañada con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, en el desarrollo del presente proceso.

Ahora bien, con respecto al argumento de la defensa técnica, relativo a que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, esta Sala de Alzada acota:

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la apelante, relativo a que la detención de su defendido resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, quedó descartado una vez que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, el mencionado ciudadano presuntamente bajo amenaza de muerte, portando arma blanca, despojó a la ciudadana YUDITH BUSTAMANTE, de un (01) kilo de arroz, un teléfono celular y de ocho mil bolívares fuertes (Bs. 8.000,00), siendo aprehendido por un grupo de personas, en el lugar de los hechos, resultando señalado por la víctima; y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, pues la misma se realizó bajo la figura de la flagrancia, y tal como se verificó en el caso bajo estudio, los funcionarios no lograron levantar acta de entrevista alguna, ya que los ciudadanos transeúntes se negaron por temor a futuras represalias, por tanto, lo ajustado a derecho era poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los particulares primero y sexto contenidos del escrito recursivo, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna, y el acta que la recoge cumple con lo previsto en el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.

Estiman pertinente, quienes aquí deciden, resaltar que la apelante en el primer y quinto particular del escrito recursivo, realizó una serie de consideraciones, con los cuales pretende dilucidar la responsabilidad de su patrocinado, no obstante, de tales planteamientos deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, y otros debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

En el segundo particular del recurso interpuesto, planteó la abogada defensora, la falta de motivación del fallo; en tal sentido, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente, traer a colación los fundamentos esbozados por la Jueza de Control en la decisión impugnada, a los fines de determinar si la misma adolece del vicio denunciado:

“…se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados (sic) provisionalmente por el Ministerio Público, como lo es el delito (sic) ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de YUDITH BUSTAMANTE; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL de fecha 22-10-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la (sic) CUERPO DE POLICIA (sic) BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 01 MARACAIBO ESTE, ESTACION (sic) POLICIAL BOLIVAR…aunado al ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic) con FIJACIONES FOTOGRAFICAS (sic) de fecha 22-10-2016suscrita (sic) por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA (sic) BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA…aunado al ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA (sic) con FIJACIONES FOTOGRAFICAS (sic)…aunado al ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS…Aunado a ACTA DE DENUNCIA VERBAL…rendida por la ciudadana YUDITH BUSTAMANTE…Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría del imputado de actas en la comisión del delito aquí imputado y acogido por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados al ciudadano BREINER JESUS (sic) CUETO ORTEGA determinan la posibilidad que sea presunto autor del mismo, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y (sic) la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, ordena la prosecución de la causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso al Imputado (sic), ciudadano BREINER JESUS (sic) CUETO ORTEGA…razón por la cual se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada, en razón que atendiendo las circunstancias del caso en particular y por los argumentos antes expuestos, la imposición de una medida menos gravosa no satisface la finalidad del presente proceso, ello en base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en este acto…”.(Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmados los basamentos de la resolución impugnada, quienes aquí deciden, considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la mas grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial anteriormente plasmado al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso.

Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, pues deben expresar cuales fueron los elementos que llevaron al Juez a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este segundo particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En el tercer punto contenido en el recurso de apelación denunció la recurrente, que los órganos policiales no realizaron Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, constatándose de esta manera que al momento de producirse la detención de su representado, no le fueron encontrados los objetos denunciados por la víctima, ni siquiera la presunta arma blanca.

Visto el cuestionamiento realizado por la parte recurrente en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indicó con respecto a la finalidad de la cadena de custodia, lo siguiente:
“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso”. (El destacado es de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas de esta Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, situación que se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba, establecida en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso medios probatorios sin cumplir con los requisitos legales.
Así se tiene que el Registro de Cadena de Custodia se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de su análisis, normalmente peritos, y que tiene fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones. Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el Tribunal, o es el analizado en el respectivo dictamen pericial.
Al recolectar las pruebas, lo importante es el significado, el valor que va a tener en el proceso de investigación y por medio de la cadena de custodia, este valor va a ser relevante, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse acatado el procedimiento pautado para tales fines.
Por lo que observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva, la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso, y constatándose en el caso bajo análisis, que tal como lo afirma el acta policial, al momento de la aprehensión del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico, ni evidencias provenientes del delito, mal podían los funcionarios actuantes levantar un Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, pues tal situación revestiría de nulidad su actuación, pues se asentarían unos objetos que no le fueron encontrados al procesado.

En cuanto al argumento de la apelante que a su defendido no le fue conseguido ningún objeto de interés criminalístico, destacan quienes aquí deciden, que en las actas rielan una serie de elementos de convicción, que comprometen su responsabilidad, y es por ello, que el despacho Fiscal debe desplegar su actividad investigativa, y en caso de emitirse un escrito acusatorio, como acto conclusivo, deberá debatirse esta situación, y determinar su participación en los hechos, en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este tercer motivo de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

En el cuarto particular contenido en el escrito recursivo, cuestionó la representante del imputado de autos, la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que la Jueza de Instancia no tomó en consideración que los hechos imputados al ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, no se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, pues el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, realizan los siguientes pronunciamientos:
Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la apelante fundamenta su cuestionamiento, contenido en el particular cuarto de su escrito recursivo, indicando que al acoger la Jueza de Instancia la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Pública, y al privar de la libertad al imputado de autos, su resolución no fue ajustada a derecho, por cuanto tal circunstancia conculca la presunción de inocencia que ampara a su patrocinado, afirmaciones que no comparten las integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, y ratificada por la Jueza de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; y la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control, en el acto de presentación de imputado, esgrimiendo entre otras cosas que:
“…Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría del imputado de actas en la comisión del delito aquí imputado y acogido por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados al ciudadano BREINER JESUS (sic) CUETO ORTEGA determinan la posibilidad que sea presunto autor del mismo…por la presente (sic) comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de YUDITH BUSTAMANTE…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que comparten, quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público con respecto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, la cual fue avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado, en consecuencia se declara SIN LUGAR este cuarto punto del escrito recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

En el quinto punto del recurso de apelación, ataca la recurrente el dictamen de la medida de coerción personal, impuesta a su representado, en el acto de presentación de imputado, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en base a ello, la libertad plena y sin restricciones a favor del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA.

Luego de realizado un examen de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, al peligro de fuga, y a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado, no obstante, deben resaltar quienes integran esta Sala de Alzada, que la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el total esclarecimiento de los hechos.

Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este quinto punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de libertad plena planteada por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ZUGLENY PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, contra la decisión N° 2C-742-16, dictada en fecha 23 de octubre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la petición de nulidad del procedimiento y de las actas policiales, así como la solicitud de libertad plena, planteada por la recurrente a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ZUGLENY PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, contra la decisión N° 2C-742-16, dictada en fecha 23 de octubre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la petición de nulidad del procedimiento y de las actas policiales, así como la solicitud de libertad plena, planteada por la recurrente a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

MAURELY VILCHEZ PRIETO MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ
Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 438-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA