TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 15 de diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-008040
ASUNTO : VP03-R-2016-001391

DECISION N°433-16

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MARIA CHOURIO URRIBARRI

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JEFFERSON JHON NUÑEZ NUÑEZ, titular de la cédula de identidad N° 24.413.067, contra la decisión N° 1075-16, de fecha 19 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, contra el ciudadano JEFFERSON JHON NUÑEZ NUÑEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO EXTORSION AGRAVADA, prevista y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 19, numeral 7 ejusdem, cometido en perjuiciode los ciudadanos GLADYS PEÑA y KELLY BURGOS, AGRAVADO DE VEHÍCULO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio de la ciudadana GLDYS PEÑA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 ejusdem, cometido en perjuicio de del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Admitió todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía y por la Defensa Pública, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa en relación a que se le otorgue una medida menos gravosa y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al acusado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Ordenó la apertura a juicio en contra del ciudadano JEFFERSON JHON NUÑEZ NUÑEZ, este Tribunal Colegiado procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la apelación, a los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del recurso interpuesto. En tal sentido, procede esta Sala de Alzada a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

En fecha 12 de Diciembre de 2016, se recibió la presente causa, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MARIA CHOURIO URRIBARRI, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

I
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

La abogada DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JEFFERSON JHON NUÑEZ NUÑEZ, expone en su escrito de apelación, lo siguiente:
“…consta de actas que en fecha 19/10/16 se llevo a efecto la 2da Audiencia preliminar fijada por el Tribunal con ocasión de haberse Anulado en fecha 11-07-2016, el primer escrito acusatorio presentado por el Fiscal Sexto del
Ministerio publico del estado Zulia, al considerar la Juez de Control que dicho acto conclusivo era violatorio del derecho a la defensa ya que el imputado tenia derecho de a conocer cual es el hecho que se le imputa y su grado de participación en el hecho imputado, lo que no se puede conocer por existir ambigüedad, pero se
desconocía el pronunciamiento con respecto a los delitos de Robo Agravado de
vehículo automotor, uso indebido de uniforme, Resistencia a la Autoridad y Ultraje
Violento, adminiculado que tampoco existe una relación, clara precisa .y
circunstanciada del hecho punible relativo al grado de participación lo que va en
contra de las garantías constitucionales. Ante tal consideración decreto la Nulidad de la primera acusación, y repone la causa al estado de presentar una nueva conforme al articulo (308) del Código Orgánico procesal de penal, realizando Una relación clara, precisa y circunstanciada, del hecho imputado debiendo aclarar lo relacionado con los delitos imputados al momento de la presentación, con prescindencia a los vicios antes referidos, en el lapso de 15 días.
En relación a lo anterior, llegado el día 19/10/16 se celebra la 2da audiencia preliminar procediendo esta defensa a ratificar el escrito de oposición en contra de la acusación al considerarse que la misma constituía la violación del debido procesó y el derecho a la defensa previsto en el articulo 49 de la Constitución de República de Venezuela, por cuanto lejos de resolverse una situación que según el Juez de Control era violatorio al derecho de los imputados se evidencia que en la forma mas descarada favorece las OMISIONES del Ministerio publico solo para darle una oportunidad mas para que este corrigiese el "pequeñísimo error" de haber pasado por alto no haber acusado por los delitos de Robo Agravado, de Vehículo Automotor, Resistencia a la Autoridad y Ultraje Violento; subestimando la inteligencias de quienes realizamos la presente denuncia; cuando los quince (15) días otorgados eran para aclarar lo relacionado con los delitos omitidos, y no para acusar y arreglar la anterior, ya que la Fiscal de la Fase intermedia manifestó que ella no podía sino ratificar la presente tal como había sido propuesta; pero lejos de representar la reparación antes acordada un beneficio del imputado resulto un agravio en contra del mismo tal como sucedió, y habiendo sido advertido por el Juez se convirtió en cómplice de lo que esta defensa podría denominar como un fraude procesal donde se ve a las claras la imparcialidad con ánimos de tratar de ayudarla Ministerio Publico en su error y no proteger en igualdad de condiciones los derechos de las partes .
Justifica el Juez de Control lo anterior indicando que no existe tal violación del debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la defensa conocía desde el acto de presentación los delitos imputados por lo que se tuvo tiempo suficiente de ofrecer las pruebas, de la cual se harán las consideraciones mas adelante, pero desde ya esa opinión del Juez resulta fuera de contexto porque esa no fue la situación planteada.
…(omissis)…
Por otro lado, se denuncio que el procedimiento de Aprehensión de mi defendido estaba viciado de Nulidad por cuanto no Hubo un Control Judicial en el mismo, al no haber informado el Fiscal del Ministerio Publico al Juez de Control que se estaba realizando una entrega Controlada o vigilada prevista en el articulo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, ya que se puede entender la necesidad y urgencia operativa del procedimiento, pero debía haber sido perfeccionado en el menor tiempo posible ante el Juez de Control, y no se hizo.
…(omissis)…
Se opuso y fue declarado sin lugar el cuestionamiento de la Calificación jurídica imputada por el Ministerio Publico en cuanto a que se evidencia luego de haber realizado una minuciosa revisión a la acusación fiscal que la calificación jurídica impuesta por el Representante Fiscal no se adecua con los elementos de convicción promovidos por esa fiscalía, ya que de acuerdo a los hechos imputados tal calificación no resulta comprobada. Sin embargo debe acotar esta defensa que siendo valido todo lo expuesto por esta defensa en el escrito de oposición no se advirtió y así debe ser declarado por esa Corte que solo se tomo en consideración los supuestos hechos imputados para adecuar los mismo en la Leyes Especiales y ordinarias mencionadas en el escrito Acusatorio en el capitulo relacionado a la Calificación Jurídica, pero no se hizo ningún pronunciamiento en cuanto a la persona que cometió presuntamente 'el hecho, pues esto se indica ciudadanos Magistrados por cuanto no debe aplicarse y así se solicita la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión sino que se debió haber aplicado la Ley Contra la Corrupción, es decir, el delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el articulo 62 el cual establece "El funcionario publico que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que de o prometa para si mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (02) a seis (06) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida"
Esta adecuación se solicita por considerar quien aquí expone que se paso por alto el hecho cierto que mi defendido era para ese momento funcionario activo del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, lo que encuadra su aplicación por ser uno de los sujetos sobre la cual recae conforme a lo previsto en el articulo 2 de la mencionada Ley de Corrupción.
Se denuncia que el juez de Control en la Audiencia Preliminar omitió pronunciarse sobre la oposición que se hiciera en relación a la admisión de los las pruebas "instrumentales” ofrecidas por el Ministerio Publico que se detallaron en el escrito,… (omissis)…
Lo anterior evidencia que en cuanto a este aspecto de la oposición dicha omisión viola la Tutela Judicial efectiva prevista en el articuló 26 dé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando no se recibió respuesta sobre este aspecto aducido por la defensa y que conforme al articulo 6 del Código Orgánico Procesal Penal este silencio representa una denegación de justicia, solamente se pronuncio sobre la admisión de las pruebas sin referir los motivos por los cuales no asistía la razón a esta defensa, en cuanto a que su admisión violaría el Principio de Oralidad del cual esta revestido el Juicio oral y publico, es decir, otra situación mas en detrimento al derecho que le asiste a mi defendido pues esto es parte del contradictorio.
…(omissis)…
Ante lo expuestos se pregunta la defensa ¿será que el Juez de Control no habrá tendido los planteamientos de esta defensa y desconoce lo que significa una acusación extemporánea así como sus consecuencias?
Para aclararlo, se reseña que en principio se denuncio que la Nulidad acordada y el plazo otorgado al Fiscal resulto un ventajismo en detrimento a los imputados ya que introduce nuevo escrito acusatorio modificando sustancialmente el primero, y sin ninguna ACLARATORIA, acusa con la suma de todos los delitos, cayendo en desacato por cuanto esa no había sido las razones por las cuales se había producido la Nulidad Acordada por la juez en la Primera Audiencia preliminar, sino que el fiscal debía indicaren forma mas Clara la RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS IMPUTADOS; y en relación a los otros delitos ACLARAR (no acusar por ser extemporánea) que pasaría con ellos.
Esta defensa consciente de la situación, lo menos que hubiese esperado del Ministerio Publico era un Archivo Fiscal y un Sobreseimiento de la Resistencia a la Autoridad como inicialmente se había expuesto, pero no que después de haber transcurrido los cuarenta y cinco días (45) previstos en el artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que vencieron el día veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis, viniera a subsanar sin ninguna explicación jurídica que así se lo permitiera la falta u omisión en relación a los delitos discutidos, SIENDO ESTO SORPRESIVO, y el decreto de Nulidad lejos de ser favorable como indico el Tribunal para el imputado se hizo en perjuicio de el.
Lo anterior no es mas que la evidencia que el ciudadano Juez viola el Principio de Legalidad, cuando en forma arbitraria y con conocimiento de lo sucedido basado en una falsa protección de los derechos de los imputados otorgo una prorroga de quince (15) días mas para que el Ministerio Publico volviera a acusar arreglando las fallas enguanto a las omisiones.
La defensa se pregunta y así quisiera que me lo hicieran informar donde se encuentra previsto en la norma que al Fiscal se le puede otorgar 15 días de prorroga mas para presentar un nuevo acto conclusivo.
Lo que si esta previsto ciudadano Magistrados, que una vez finalizada
la audiencia preliminar en caso de que existiera un defecto de forma de la
acusación, que estos los subsane de inmediato o en la misma audiencia, y en
ultima instancia que se suspenda para que continúe dentro del menor lapso
posible conforme a lo previsto en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal
Penal, y esta ciudadano Magistrado debió haber sido el norte de la Juez, no
ANULAR, pero como lo propuesto era básicamente lo mismo en la norma no
llamo la atención de la defensa, la subsanación, y lo que si no se advirtió las
intenciones tanto del Ministerio Publico y el Juez de Control, cuando, se
conoce que todos debemos actuar de Buena Fe.…” (Resaltado de Sala)

II
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala de Alzada, que la abogada DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JEFFERSON JHON NUÑEZ NUÑEZ, presentó recurso de apelación contra la decisión de fecha 19-10-2016, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual admitió la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del estado Zulia, así como, los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, y decretó el auto de apertura a juicio en contra del mencionado imputado.

En este sentido, el apelante realizó cuatro denuncias con respecto a la decisión recurrida, de la primera puede colegirse que versa sobre los cuestionamientos realizados por la apelante relativos a la admisión de la acusación Fiscal, por cuanto se acusa de forma extemporánea, considerando que la misma constituye una violación al principio de legalidad, al debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a su representado, segundo que el procedimiento de aprehensión de su representado está viciado de nulidad, por cuanto no hubo un Control Judicial en el mismo, tercero que la precalificación de los delitos por los cuales acusó el Ministerio Público a su defendido, no se circunscriben a los hechos objeto de la presente controversia y, cuarto que la Juez de Control omitió pronunciarse sobre la oposición que se hiciera en relación a la admisión de las pruebas instrumentales.

Con respecto a lo anterior, de la revisión efectuada a las actuaciones procesales, considera esta Sala de Alzada que con relación a la primera y tercera denuncia formulada por el recurrente, atinente a que la Juez a quo no debió admitir la Acusación Fiscal de forma extemporánea y que la precalificación de los delitos por los cuales acusó el Ministerio Público a su defendido, no se circunscriben a los hechos objeto de la presente controversia; considera este Tribunal Colegiado que de acuerdo a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resulta INIMPUGNABLE DICHAS DENUNCIAS, puesto que con relación a los pronunciamientos de admisión de la acusación fiscal y la correspondiente calificación jurídica contenida en la misma, entre otros, decretados por parte de la Jueza de Control en el acto de Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1303 de fecha 20.06.05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha establecido lo siguiente:
“… esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de debatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación…no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derecho (…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ….; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”. (Negritas de la Sala).

Dicho criterio, fue ratificado en reciente decisión No. 628, de fecha 22.06.2010, emanada de la misma Sala en la cual se precisó:
“…El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación. Es oportuno recordar a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, esto es, la fase de juicio.

Lo señalado se apoya en el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), que modificó el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación… en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno,….” (Negrilla de Sala)

Debe señalar esta Alzada, que conforme a la decisión vinculante que arriba ha quedado transcrita, la admisión de la acusación y la calificación jurídica será objeto de debate en el juicio oral, acto en el cual el Tribunal de Juicio determinará en última instancia cuáles son los hechos acreditados, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso en concreto, conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, se advierte a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que delimita la materia sobre la cual se ajustará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable a las partes, en las circunstancias antes enunciadas, pues en caso de que el Juez de Control aceptara la acusación y la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, lo cual a su vez forma parte del auto de apertura a juicio, no obsta a que la misma sea nuevamente modificada en la fase de juicio oral, a partir de lo cual dependerá la conclusión del proceso penal. El fundamento de esta afirmación reside en que a través de dicho acto, se da comienzo a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio.

Por tanto, se declara INADMISIBLE la primera y tercera denuncia del escrito de apelación, lo cuales versan tanto de la acusación Fiscal como de la calificación jurídica, particulares éstos que no resultan apelables, dado que sólo es posible ejercer la apelación de las decisiones que se tomen en la audiencia preliminar y por ser la acusación Fiscal como la calificación jurídica uno de los aspectos contenidos en el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable y además no causa a juicio del Máximo Tribunal de la República gravamen irreparable a las partes. Y ASI SE DECIDE.

Así las cosas, en el presente caso, estas Juzgadoras consideran que la primera y tercera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la defensa de marras resulta INADMISIBLE, atendiendo al contenido de los artículos 250 y 428 del Código Orgánico Procesal Penal y a los criterios emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los fallos No. 1303, de fecha 20.06.05 y No. 628, de fecha 22.06.2010. ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a la segunda denuncia incoada por la defensa pública, indica la apelante que el procedimiento de aprehensión de su representado, esta viciado de nulidad, por cuanto en el mismo no hubo un control judicial ya que entiende la necesidad y urgencia operativa del procedimiento, pero debió haber sido perfeccionado en el menor tiempo posible ante la Juez de Control, por tanto, no existe un Control Judicial previsto en el artículo 264 del Código orgánico procesal Penal; tal particular esta Alzada lo admite cuanto ha lugar en derecho, al constatar que la interposición del mismo se realizó de conformidad con lo establecido en los artículos 439 ordinal 5° y 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, fue intentado mediante escrito debidamente fundado, por el legitimado activo y dentro del lapso legal, es decir, presentado dentro de los cinco (05) días siguientes al dictamen de la decisión impugnada, y finalmente, al no estar establecido expresamente entre las decisiones inimpugnables o irrecurribles señaladas por el Código Orgánico Procesal Penal debe declararse ADMISIBLE este punto contenido en el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del mismo Código. ASÍ SE DECIDE.
Por ultimo, del análisis realizado por quienes aquí deciden al cuarto punto del recurso interpuesto, se puede colegir que versa sobre los cuestionamientos realizados por la apelante relativos a la omisión de pronunciamiento por parte de la Juez a quo sobre la oposición que se hiciera en relación a la admisión de las pruebas instrumentales; considera esta Sala de Alzada que el mismo es admisible, en atención al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo decisión No. 1768, de fecha 23.11.2011, el cual con relación a la impugnabilidad de los medios probatorios ofertados en el escrito acusatorio por el Ministerio Público, estableció lo siguiente:

“…(omisis)…Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.
Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.

Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.

En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.

De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.

En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…(omisis)…”. (Resaltado de esta Alzada).

En consecuencia, visto el criterio jurisprudencial de carácter vinculante emanado del máximo Tribunal de la República, en relación a la posibilidad de impugnar pruebas, durante el decurso de la fase intermedia del proceso penal, es por lo que este Tribunal Colegiado declara ADMISIBLE la cuarta denuncia de apelación incoada por la defensa pública, todo ello de conformidad con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

De igual forma, resulta oportuno señalar que en el presente asunto la recurrente promovió como pruebas en su recurso de apelación: El primer y segundo escrito acusatorio fiscal, de fechas 23-04-16 y 25-07-16, igualmente, Copias simples de Actas de Audiencias Preliminares, de fechas 11-07-16 y 19-10-16, y Escrito de oposición donde se plantea cada una de las situaciones expuestas en la presente causa, soportes que se admiten cuanto ha lugar en derecho, por ser pertinentes y necesarios para resolver el recurso interpuesto y en razón que los mismos fueron enviados a esta Alzada junto con el escrito recursivo, prescindiéndose de la audiencia oral establecida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que las pruebas promovidas son de carácter documental y los puntos impugnados de mero derecho.

Por último, se verifica que hubo contestación al recurso de apelación de autos, por parte de la Representación Fiscal 49°, escrito que corre inserto a los folios quince al diecinueve (15-19) del cuaderno de apelación, el cual fue presentado de manera tempestiva, según se evidencia de boleta de emplazamiento que corre inserta al folio trece (13) de las actuaciones, y del cómputo de audiencias que riela en la presente causa a los folios ciento dos al ciento cuatro (102-104) de la incidencia de apelación. Se deja expresa constancia que el Ministerio Público no promovió pruebas en su escrito de contestación al recurso de apelación.

II
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE ADMISIBLE el recurso de apelación presentado por la abogada DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JEFFERSON JHON NUÑEZ NUÑEZ, portador de la cédula de identidad N° 24.413.067, contra la decisión N° 1075-16, de fecha 19 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: INADMISIBLE en relación a la primera y tercera denuncia, referidas a la falta de requisitos de la acusación establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y la calificación jurídica.

TERCERO: ADMISIBLE el recurso de apelación en relación a la segunda y cuarta denuncia contenida en el mencionado escrito, referida a que el procedimiento de aprehensión de su representado, esta viciado de nulidad, por cuanto en el mismo no hubo un control judicial y a la omisión que realizo la Juzgadora al no pronunciarse sobre la oposición que se hiciera en relación a la admisión de las pruebas instrumentales. En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de Diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de la Sala-Ponente

MARIA CHOURIO URRIBARRI MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente
LA SECRETARIA

YEISLY MONTIEL ROA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 433-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.
LA SECRETARIA

YEISLY MONTIEL ROA

MCH/la.-