Expediente No. 38.312. Motivo: Simulación. Sentencia No.437.- jarm REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas RESUELVE: PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil PRODUCTION TECHNOLOGY INTERNATIONAL, C.A. (PRO-TEC INTERNATIONAL C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 28 de agosto de 1.990, bajo el No. 35, tomo A-42., actualmente con domicilio fiscal y sede en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, según Acta de Asamblea General de Accionistas de fecha 27 de octubre de 2014, registrada bajo el No. 53, tomo 69-A. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PAP OIL, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (PAP OIL, S.R.L.), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según acta de fecha 01 de junio de 2010, bajo el No. 75, tomo 6-A, del segundo trimestre. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogada en ejercicio AUXILIADORA NAVA VILORIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 29.004. I Consta de actas que mediante escrito de fecha 17 de noviembre de 2016, presentado por la parte actora, solicita se decrete medida preventiva de prohibición de insertar el acta de asamblea general de accionista de la empresa demandada; sin embargo, este Tribunal por auto de fecha 24 de noviembre de 2016, insta a la parte solicitante proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil. Mediante escrito de fecha 30 de noviembre de2016, presentado por la parte actora, consigna una serie de instrumentales a los fines de ampliar las pruebas producidas en la solicitud inicial de medidas y ratifica que se decrete medida preventiva de prohibición de insertar el acta de asamblea general de accionista de la empresa demandada; para lo cual, este Tribunal dicta auto en fecha 14 de diciembre de 2016, instando una vez más a la parte actora a aclarar fielmente lo peticionado para luego proceder a resolver lo conducente. Para lo cual, la parte actora a través de su Apoderada Judicial abogada en ejercicio AUXILIADORA NAVA, en cumplimiento a lo ordenado, expone mediante diligencia, lo siguiente: “Solicito se decrete medida cautelar innominada de prohibición de insertar en el expediente N°.484-8172 de la empresa mercantil Production Technology Iinternational, Compañía Anónima, el acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha: 16 de Junio de 2010 N° 49, Tomo: 8-A, 2do Trimestre y cualquier otra medida cautelar que este Tribunal considere procedente para garantizar las resultas del proceso…”.- Este Tribunal previo a resolver dicho pedimento, hace las siguientes consideraciones: II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Al respecto, se hace un breve análisis de lo que nos define la Doctrina como medida innominada, y el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, cita lo propuesto por el Dr. Arístides Rengel Romberg, que señala: “…aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.”. La doctrina antes transcrita, asume que las medidas innominadas es el conjunto de disposiciones que, a solicitud de parte, puede acordar el juez y siempre que las considere -a su prudente arbitrio- adecuadas para evitar que se produzca una lesión en el derecho o en la situación fáctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que continúe la lesión si la misma es de carácter continuo en el tiempo.- Igualmente para el decreto de una Medida Preventiva, debemos tomar en cuenta el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.- Asimismo el artículo 588 ejusdem, dispone: “En conformidad con el articulo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas …: Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.- De la primera de las normas utsupra transcrita colige este Tribunal que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.- Respecto al primer requisito, esto es, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.- El segundo de los requisitos, esto es, el fumus bonis iuris o la presunción grave del derecho que se pretende, como se indicó anteriormente, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.- Por último y con base al parágrafo primero del artículo 588 antes transcrito, referido al periculum in damni, se constituye como el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra, pues dicha actuación del órgano jurisdiccional, presupone el evitar la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, para que en todo caso tenga sentido la expresión del código, “hacer cesar la continuidad de la lesión”.- Nos encontramos ante las señaladas condiciones de procedibilidad a las cuales se añaden otras necesarias para que proceda el decreto cautelar, ellas son: Que exista una resolución de causalidad fáctica, necesaria y proporcional entre la medida y el derecho subjetivo material controvertido; es decir, es necesario que entre la necesidad de la medida y el hecho mismo de ella y que, con respecto al derecho debatido exista una relación de causalidad que también debe ser proporcional, ya que las medidas cautelares no necesariamente son asegurativas de derechos sino que ellas pueden causar daños mayores a la teleología con su derecho y por ello el juez debe ponderar el tipo de medida que se adopte a la situación de hecho debatida y a los derechos controvertidos, establece la Doctrina.- En este orden de ideas, el Tribunal observa que la pretensión postulada por la parte actora en diligencia de esta misma fecha 15 de diciembre de 2016 y en función de la ambigua ampliación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, ordenadas por autos de fechas 24 de noviembre y 14 de diciembre de 2016, está dirigida a que sea decretada Medida Innominada de Prohibición de Insertar en el expediente mercantil de la empresa demandante el acta de asamblea registrada en fecha 16 de junio de 2010. En tal sentido y a los fines de la procedencia de la cautelar innominada solicitada, se evidencia de las documentales consignadas junto con el escrito libelar, los siguientes: * Acta Constitutiva de la empresa demandante PRODUCTION TECHNOLOGY INTERNATIONAL, C.A. (PRO-TEC INTERNATIONAL C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 28 de agosto de 1.990, bajo el No. 35, tomo A-42.; y Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios, de fecha 18 de agosto de 2014. * Copia certificada de oficio No. 675 de fecha 08 de septiembre de 2015, emitido por el Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), correspondiente a la negativa registral al acto de inscripción del Acta de Asamblea General Extraordinaria de los Socios de la empresa PAP OIL, S.R.L. y los Accionistas de la empresa PRODUCTION TECHNOLOGY INTERNATIONAL, C.A. (PROTEC INTERNATIONAL, C.A.), de fecha 02 de Junio del año 2.010. * Copia certificada de inspección extrajudicial realizada por la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda, en fecha 19 de octubre de 2010. * Acta Constitutiva de la empresa demandada PAP OIL, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según acta de fecha 01 de junio de 2010, bajo el No. 75, tomo 6-A, del segundo trimestre. * Acta de Asamblea General Extraordinaria de los Socios de la empresa PAP OIL, S.R.L. y los Accionistas de la empresa PRODUCTION TECHNOLOGY INTERNATIONAL, C.A. (PROTEC INTERNATIONAL, C.A.), de fecha 02 de Junio del año 2.010, siendo las tres de la tarde, debidamente registrada en fecha 16 de Junio de 2010, bajo el No. 49, tomo 8-A, del segundo trimestre. * Acta de Asamblea General Extraordinaria de los Socios de la empresa PAP OIL, S.R.L. y los Accionistas de la empresa PRODUCTION TECHNOLOGY INTERNATIONAL, C.A. (PROTEC INTERNATIONAL, C.A.), de fecha 02 de Junio del año 2.010, siendo las cinco de la tarde, debidamente registrada en fecha 29 de Junio de 2010, bajo el No. 77, tomo 9-A. * Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa PAP OIL, S.R.L., de fecha 09 de febrero de 2015. En virtud que esa pretensión principal debe ser resuelta en un proceso, que está determinado por un procedimiento que contiene una serie de fases o etapas preclusivas para la realización de los actos procesales de las partes y de los órganos jurisdiccionales, es decir, se lleva un tiempo suficiente para que el Tribunal emita su fallo y resuelva la controversia dentro de los limites de legalidad y legitimidad de las formas procesales, y respetando la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, por los cuales está demostrado el requisito del periculum in mora, contenido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto este requisito del periculum in mora se encuentra demostrado en base a los fundamentos anteriormente señalados. Así se considera.- En cuanto al requisito del fumus boni iuris, que se refiere a que la pretensión postulada por el accionante tenga la apariencia de un buen derecho, sin prejuzgar sobre el asunto planteado; sin embargo el órgano jurisdiccional pueda hacer preliminarmente verosimilitud sobre la pretensión incoada, lógicamente sin entrar a examinar el fondo del asunto planteado; sin embargo la pretensión postulada preliminarmente tiene la apariencia de un buen derecho, por lo cual este requisito del fumus boni iuris, también se encuentra demostrado, a través del expediente administrativo llevado por la entidad financiera Banco de Venezuela, y consignado en la pieza de medidas, en el cual manifiesta el solicitante de la medida, que la parte demandada logró aperturar una cuenta corriente en dicha entidad a nombre de la empresa demandante a través del acta de asamblea cuestionada y que forma parte de un proceso penal. Así se decide. Otro de los requisitos para decretar Medidas Innominadas, es el descubierto por el profesor y maestro Rafael Ortiz Ortiz, que está contenido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, esto es el periculum in damni, y en el caso concreto, la parte actora solicita en su última aclaratoria de fecha 15 de diciembre de 2016, que se prohíba insertar en el expediente No. 484-8172, la Asamblea General Extraordinaria de fecha 16 de junio de 2010, bajo el No. 49, Tomo 8-A.- Y como la medida preventiva o cautela innominada tiene como finalidad evitar que una de las partes pueda causar lesión al derecho de la otra, y así las cosas, de las documentales acompañadas en su conjunto, muy especialmente del procedimiento penal llevado ante los Tribunales Penales de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, cuyo acusado es el ciudadano SAMUEL BENAVIDES SANCHEZ, por motivo de estafa agravada, uso de documento público falso y defraudación y quien ha actuado como Presidente de la empresa Pap Oil, S.R.L., se precisa o advierte la existencia de un daño posible o inminente y por ende demostrado el tercer requisito, es decir, el periculum in damni. A juicio de esta Juzgadora la Cautela Innominada solicitada, persigue enervar los efectos de actos por cometer presuntamente por el ciudadano SAMUEL BENAVIDES SANCHEZ, en contra de la empresa PRODUCTION TECHNOLOGY INTERNATIONAL, C.A. (PROTEC INTERNATIONAL, C.A.), bien sea por exceso, impertinencia, inidoneidad, entre otras razones, toda vez que el Acta de Fusión de fecha 02 de junio de 2010, se desprende su condición de Presidente designado en el Punto Quinto del Acta de Asamblea General Extraordinaria de los Socios de la empresa PAP OIL, S.R.L. y los Accionistas de la empresa PRODUCTION TECHNOLOGY INTERNATIONAL, C.A. (PROTEC INTERNATIONAL, C.A.), y no puede olvidar o pasar por alto esta jurisdicente que la acción que nos ocupa, es una acción mero declarativa destinada a establecer certidumbre sobre el hecho de la validez de la fusión, entre las Sociedades Mercantiles PAP OIL, S.R.L. y PRODUCTION TECHNOLOGY INTERNATIONAL, C.A. (PROTEC INTERNATIONAL, C.A.); acción que fue presentada y admitida cuanto ha lugar en derecho, pero que es un estimulante para el Juez, de acuerdo a la finalidad de la misma tomar medidas que propendan a reprimir el peligro de daño. Ahora bien, según la mas acertada Doctrina la Fusión de varias sociedades entre sí deberá ser acordada por cada una de ellas, de acuerdo con los principios generales del derecho y el Código de Comercio y traerá la extinción de las Sociedades o que subsista una de ellas, absorbiendo a la otra, lo que acarreará siempre una modificación sustancial en el Contrato Social.- De modo que, siendo el Acuerdo de Fusión entre las Sociedades Mercantiles PAP OIL, S.R.L. y PRODUCTION TECHNOLOGY INTERNATIONAL, C.A. (PROTEC INTERNATIONAL, C.A.); obliga al cumplimiento de una serie de requisitos en interés no solo de los socios de cada una de las compañías, sino también en interés exclusivo de los acreedores sociales, a fin de que puedan defender sus derechos en caso de que la Fusión los perjudique, considera este Tribunal de Comercio que la Cautela Innominada que se dicte, tiene un efecto de amparo dentro del proceso y estará dirigida a evitar que la Conducta de cualquiera de las partes constituya una lesión grave o de difícil reparación en los derechos controvertidos, pues el pronunciamiento definitivo del Tribunal sobre lo reclamado atiende a establecer certidumbre jurídica para ambas partes como personas jurídicas. Así se considera. Cabe destacar igualmente, que esta Jurisdicente tiene conocimiento por notoriedad judicial de la existencia de la acción de Amparo Constitucional incoado por la Sociedad Mercantil PAP OIL, S. R. L., contra el REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL ESTADO ZULIA, con sede en Ciudad Ojeda; signada con el número de expediente 38.295 de la nomenclatura de este Tribunal, siendo que, de las actuaciones suscritas en el juicio en mención, se constata que a través de Audiencia Oral Constitucional celebrada en fecha 09 de diciembre de 2016, se declaró Con Lugar la acción en cuestión, siendo dictado el extenso del fallo en fecha 15 de diciembre de 2016, cuyo dispositivo fue del tenor siguiente: “SE ORDENA al REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL ESTADO ZULIA, con sede en Ciudad Ojeda, prosiga con el curso del proceso de registro de la Fusión acordada mediante acta de fecha 02 de Junio del año 2.010, en razón del pronunciamiento emitido por el Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), mediante oficio No. SAREN-DG-CJ-0230-001136 de fecha 05 de agosto de 2016. Así se decide”. En razón a ello, si bien es cierto, la decisión en cuestión comporta la orden de prosecución del curso del proceso de registro del Acta de Fusión, con motivo del pronunciamiento emitido por el Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), siendo dictada la misma en sede Constitucional, ello fue en resguardo de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos, pues dicho pronunciamiento en modo alguno atendió a la viabilidad o no de un acto registral. Así se considera. En consecuencia, al consagrar el legislador la denominada Potestad Cautelar General que faculta al juez de la causa para que dicte o establezca cautelas que excedan la taxatividad de aquellas predeterminadas en la propia ley procesal, le otorgó potestad discrecional en el análisis de las condiciones que le dan existencia a dichas cautelas para que pudieran decretarlas. En tal sentido, y a fin de evitar que se pueda causar un daño o lesión de difícil reparación a la parte actora, considera quien decide, que tales circunstancias, hacen procedentes decretar la cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 588, ejusdem; y en razón a ello, se considera procedente en derecho decretar Medida Cautelar Innominada de Prohibición de Insertar toda Acta de Asamblea o acuerdo que no cumpla con todas las formalidades de Registro, Fijación y Publicación, en el Expediente Mercantil No. 484-8172, llevado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y correspondiente a la Sociedad Mercantil PRODUCTION TECHNOLOGY INTERNATIONAL, C.A. (PROTEC INTERNATIONAL, C.A.). Ofíciese a la Oficina de Registro Mercantil, haciéndole la debida participación. Así se decide.- II DISPOSITIVO En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, en el juicio de SIMULACIÓN, seguido por la Sociedad Mercantil PRODUCTION TECHNOLOGY INTERNATIONAL, C.A. (PRO-TEC INTERNATIONAL C.A.), contra la Sociedad Mercantil PAP OIL, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (PAP OIL, S.R.L.), Decreta: 1.-) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de Prohibición de Insertar toda Acta de Asamblea o acuerdo que no cumpla con todas las formalidades de Registro, Fijación y Publicación, en el Expediente Mercantil No. 484-8172, llevado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y correspondiente a la Sociedad Mercantil PRODUCTION TECHNOLOGY INTERNATIONAL, C.A. (PROTEC INTERNATIONAL, C.A.); en consecuencia, para la ejecución de la cautelar innominada decretada, se ordena: a.-) Oficiar al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Ciudad Ojeda; a los fines de hacerle la debida participación. Ofíciese. 2.-) No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la presente decisión. Publíquese y Regístrese la presente resolución. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión.- Dada, sellada y firmada en el Sala de despacho de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los quince (15) días del mes de diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.- LA JUEZ, MARIA CRISTINA MORALES LA SECRETARIA, MARIA DE LOS ANGELES RIOS En la misma fecha anterior siendo las 3:00 p.m., previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la resolución que antecede, quedando inserta bajo el No.4.37, en el legajo respectivo.- La Secretaria.