TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.255

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, veintiuno (21) de diciembre de 2016.

Visto el anterior escrito presentado por el Abogado en ejercicio GUSTAVO MELENDEZ PEREZ, inscrito en el Inpreabogado con el número 15.018 actuando en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano DEIVIS JOSE SANCHEZ BARROSO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 19.404.899, se le da entrada, fórmese pieza de medida y enumérese. Esta Juzgadora verificando el estado de pendencia necesario para el examen de la solicitud cautelar presentada, pasa a resolver sobre la procedencia en derecho del pedimento en cuestión realizando las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia número 0355 de fecha once (11) de mayo de 2000, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torreles, estableció lo siguiente:
“…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal y como lo señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón.
En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”

Planteado lo anterior, debe esta Juzgadora previamente determinar si la solicitud cautelar versa sobre una medida cautelar típica o sobre una medida cautelar atípica, ya que la importancia de la calificación radica en los requisitos que han de ser determinados por quien Juzga en aras de determinar la procedencia de la medida cautelar requerida, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.

Ahora bien, de un análisis del escrito presentado por la representación judicial de la parte actora, antes identificada, se observa que la misma versa sobre una Medida Cautelar Nominada de Embargo Preventivo de conformidad con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber el FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del actor de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

En ese sentido, mediante criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia, mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, la parte actora ratifica mediante su escrito de medida, todo el acervo probatorio acompañado junto a su demanda, integrado por las siguientes documentales:

- Factura N° 0816 de fecha 19/07/2016 emitida por el ciudadano HENRY DE JESUS BOSCAN URDANETA, Rif: 05051745-0, la cual asciende a la cantidad de un millón trescientos cincuenta y siete mil bolívares (Bs. 1.357.000,00).

- Factura N° 0817 de fecha 19/07/2016 emitida por el ciudadano HENRY DE JESUS BOSCAN URDANETA, Rif: 05051745-0, la cual asciende a la cantidad de un millón novecientos cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 1.945.000,00).

- Factura N° 0818 de fecha 19/07/2016 emitida por el ciudadano HENRY DE JESUS BOSCAN URDANETA, Rif: 05051745-0 la cual asciende a la cantidad de un millón doscientos cuarenta mil bolívares (Bs. 1.240.000,00).
- Factura N° 000159 de fecha 09/05/2015 emitida por el ciudadano ROBERTO JULIO DÁVILA MARTINEZ, Rif: 25298396-la cual asciende a la cantidad de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00).

- Factura N° 0187 de fecha 20/11/2015 emitida por el ciudadano OMAR ENRIQUE ORDOÑEZ, Rif: 13009792-4, la cual asciende a la cantidad de dos millones veinte mil bolívares (Bs. 2.020.000,00).

- Factura N° 0131392 de fecha 20/11/2015 emitida por la sociedad mercantil AGRO REPUESTOS RAMIREZ C.A. Rif: 31184283-7, la cual asciende a la cantidad de seiscientos veinte mil bolívares (Bs. 620.000,00).

Ahora bien, esta Juzgadora considera de un análisis sumario de los medios probatorios antes esbozados que dichos soportes instrumentales constituyen suficientes indicios presuntivos del derecho reclamado, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser atendible; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

En este sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora. ..”
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.”

En este sentido, se la aludida Sala, en numerosos fallos, siendo imperativo citar lo sentado en la decisión E N° 442 de fecha 30 de junio de 2005, en el caso: Virginia Margarita Mendoza de Brewer, contra Julieta Elena Mendoza de Cosson, Exp. N° 04-966, en el cual estableció, lo siguiente:
“…de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.
Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). (…Omissis…)

Como se colige de los criterios citados y según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido, se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada, debiendo ponderar el Juez según su discrecionalidad, si los instrumentos aportados, configuran el supuesto peligro de infructuosidad del fallo.

Ahora bien, esta Juzgadora a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, prevé que la parte solicitante allegó a las actas procesales los siguientes medios probatorios:

- Acta de resguardo y control de investigación penal levantada por la Sub-Delegación de San Carlos del Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas levantada el día 9 de septiembre de 2016, con ocasión al presunto delito de apropiación indebida sobre una maquina constante de las siguientes características: SERIAL DE MOTOR: F689476-2M20, SERIAL DE CARROCERIA: SBA9V04-2L1713, MARCA: FORD 7610, MODELO: FA3150, SERIAL DE TRANSMISIÓN DELANTERA: 2M0613; COLOR: BLANCO Y AZUL; CLASE: DOBLE TRACCIÓN 4X4; TIPO: TRACTOR.

Por su parte, expone las siguientes situaciones fácticas en su solicitud cautelar:
“Ahora bien, en cuanto al segundo de los requisitos, puede evidenciarse del acta de resguardo levantada por la Sub-Delegación de San Carlos del Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas levantada el día 9 de septiembre de 2016, cómo el demandado de autos de manera violenta e indebida, una vez decidido a deshonrar la obligación asumida con mi representado, intentó por la fuerza apropiarse del tractor objeto de venta que para el momento se encontraba bajo mi posesión con ocasión al precitado contrato, y todo ello con el ánimo de deshonrar el negocio jurídico efectuado entre las partes y producir en mi representado un perjuicio irreparable que en principio y de forma presuntiva supone el ánimo de insolventarse con ocasión a la relación jurídica hoy dilucidada. Así las cosas, dicha acta se encuentra en el escrito libelar en original y la cual solicito sea apreciada en todo su valor probatorio conforme a lo antes mencionado.”

Al respecto, observa esta Juzgadora que los argumentos anteriormente esgrimidos en consonancia a las pruebas consignadas suponen en principio indicios que acreditan la existencia del requisito tendiente a la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo por conductas inherentes al demandado de autos, a saber, (PERICULUM IN MORA). ASI SE DECLARA.

Bajo esta perspectiva, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte actora acreditó los requisitos exigidos para el decreto de la cautela solicitada por la vía de la causalidad en contra de la parte demandada, por lo que de conformidad con los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, resulta imperativo para esta Jurisdiscente decretar el pedimento cautelar requerido y así lo hará constar en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada hasta cubrir la cantidad de DIECISIETE MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 17.164.000,00), suma que comprende el doble de la cantidad reclamada conforme se evidencia del libelo de la demanda presentado en la presente causa. Si la presente medida recae sobre cantidades líquidas de dinero, se prevé que la misma debe ser hasta cubrir la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.582.000,00), suma que comprende el monto demandado por la parte actora y costas por las cuales se siga la ejecución.

Para la ejecución de la presente medida, se comisiona suficientemente al TRIBUNAL DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS CATATUMBO Y JESUS MARIA SEMPRUN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, encontrándose el mismo facultado suficientemente para la designación de perito avaluador y depositaria judicial en la ejecución de la presente medida cautelar, para que previo juramento de ley correspondiente, cumplan con las formalidades de ley correspondientes.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERAINSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

Déjese copia por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

LA JUEZA

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
EL SECRETARIO TEMPORAL

Abog. JARDENSON RODRIGUEZ

En la misma fecha siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó la anterior Resolución con el N° 0975-2016,

EL SECRETARIO TEMPORAL

Abog. JARDENSON RODRIGUEZ