TSJ Regiones - Decisión

Sentencia N°: 071 -2016

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, 08 de Diciembre de 2016
206° Y 157°
Expediente No. VE31-N-2015-000099
Asunto Antiguo: 2015-15516

MOTIVO: Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano ISMAEL JOHAN MUÑOZ CADENAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.561.807, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: Los abogados en ejercicio YUSVANY LAGOS FLORES y JOSE RODRIGUEZ URBINA, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nº 228.476 y 120.282 respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nº 13.011.671 y 16.549.524 respectivamente; carácter que se evidencia en poder judicial apud acta que riela en el folio veintinueve (29), otorgado en fecha 28 de septiembre de 2.015.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: Los abogados en ejercicio ALEJANDRO PEROZO SILVA, HAYDEE PAZ GONZALEZ, SAMANTA FREAY VIELMA, YANITZA CASTILLO TORRES, JOSE RODRIGUEZ URBINA Y DEIBY GARCIA COLMENARES, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 5.845.858, 5.851.452, 14.007.986, 14.356.205, 16.549.524 y 14.974.908, respectivamente, inscritos en los Inpreabogado con los números 25.331, 21.362, 129.544, 132.943, 120.282 y 130.408, respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Interno Décima de Maracaibo de fecha 03 de octubre de 2.012, anotado con el Nº 26, Tomo 114 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Nº D.G.058-2014, de fecha 11 de noviembre de 2.014, suscrita por el Presidente del Consejo Directivo y Director General del Instituto Publico de Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), por estar incurso dentro de una de las causales de destitución contenida en el numeral 2 del articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa la Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

NARRATIVA:

En fecha, siete (07) de Abril de Dos Mil Quince (2.015) se recibió por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el presente escrito contentivo de RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano ISMAEL JOHAN MUÑOZ CADENAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.561.807, representado judicialmente por los abogados en ejercicio YUSVANY LAGOS FLORES y JOSE RODRIGUEZ URBINA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nº 228.476 y 120.282, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO. (F. 08)
El 14 de abril de 2015, el Tribunal lo admite y en la misma fecha se libraron los oficios Nros. 578-15, 579-15 y 580-15, y se le entregaron al alguacil. (F. 9-10).
El 03 de mayo de 2015, la parte actora diligencio solicitando copias certificadas. (F. 11).
El 04 de mayo de 2015, se certificaron las copias y se le entregaron al alguacil. (F. 11).
El 22 de mayo de 2015, el alguacil del Tribunal expuso. (F. 12-17).
El 01 de julio de 2015, se recibió escrito de contestación por el abogado Alejandro Perozo. (F. 18-25).
El 10 de julio de 2015, se fija el día para llevar a efecto la audiencia preliminar. (F. 26).
El 23 de septiembre de 2015, el apoderado de la parte demandada diligencio. (F. 27).
El 28 de septiembre de 2015, se llevo a efecto la audiencia preliminar. (F. 28).
El 28 de septiembre de 2015, la parte actora diligencio. (F. 29).
El 01 de octubre de 2015, la parte actora presento escrito de promoción de pruebas. (F. 30).
El 02 de octubre de 2015, la parte demandada presento escrito de promoción de pruebas. (F.
El 08 de octubre de 2015, se agregaron los escritos de promoción de pruebas. (F. 31-42).
El 26 de octubre de 2015, el Tribunal admite las pruebas documentales presentada por la parte demandante, y en cuanto a la prueba de informes el Tribunal lo declara Inadmisible el referido medio probatorio. (F. 44).
El 26 de octubre de 2015, el Tribunal admite las pruebas presentadas por la parte demandada. (F.45).
El 02 de noviembre de 2015, se ordena oficiar al ente querellado a fin de que remita los antecedentes administrativos. (F. 46).
El 26 de noviembre de 2015, el Tribunal fija día y hora para llevarse a cabo la audiencia definitiva. (F. 47).
El 29 de febrero de 2016, la parte demandada sustituye poder. (F. 48).
El 11 de octubre de 2016, la parte actora diligencio solicitando abocamiento y fijación de la audiencia definitiva. (F. 49-58).
El 19 de octubre de 2016, el Tribunal provee lo solicitado y en la misma fecha se libraron los oficios. (F. 59-64).
El 07 de noviembre de 2016, la alguacil del Tribunal expuso. (F. 65-72).
El 15 de noviembre de 2016, se llevo a cabo la audiencia definitiva. (F. 73-80).
El 15 de noviembre de 2016, la parte demandada consigna copias certificadas del expediente administrativo. (F. 81-202).
El 21 de noviembre de 2016, el Tribunal agrega lo consignado. (F. 203).
El 23 de noviembre de 2016, se dicta el dispositivo en la presente causa. (F. 204).

PRETENSIONES DE LA PARTE QUERELLANTE:

Alega la parte querellante que comenzó la relación de empleo desde el primero 01 de noviembre de 2007, con el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO) hasta su destitución; siendo su ultima jerarquía la de Oficial y su ultimo Departamento o Unidad de adscripción la Brigada Canina.

Expresa que durante 07 años que formo parte de ese cuerpo policial, fue un funcionario ejemplar que cumplió a cabalidad con sus funciones y se esmero en prestar un buen servicio policial, con probidad y profesionalismo, con total apego a las leyes que rigen la materia, y al estado de derecho: todo ello se evidencia de su historial disciplinario de servicio.

Arguye que en fecha 10 e abril de 2014, aproximadamente a las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.), fue detenido en un procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), en el sector Las Pulgas, específicamente en el bloque 8, pasillo 11, casco central de esta ciudad, cuando se encontraba en compañía del Oficial BRENANANTUNEZ, comprando alimento (Perrarina) para los perros de la Brigada Canina, cuando avistaron un camión que descargaba bultos de papel higiénico a unos locales comerciales y en vista de la escasez de ese producto, se acercaron para preguntar su precio y si les podían vender.

Continúa su relato el querellante acotando que los funcionarios que actuaron en el referido procedimiento, practican su aprehensión en flagrancia por presuntamente solicitarles a los propietarios del local Mi Victoria C.A y del local El Sabor Andino, la venta de quince (15) bultos de papel higiénico y lo colocan a la orden del Ministerio Publico.

Alega el querellante que en virtud del contenido de las actas policiales, la Fiscalía Vigésima Sexta (26°) del Ministerio Publico, lo coloca a disposición del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha (11) de abril de 2014, imputándole la presunta comisión del delito ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el articulo 67 de la Ley Contra la Corrupción, por lo cual se le decretaron medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, mientras se desarrollara la correspondiente investigación penal.

Argumenta que en fecha 30 de abril de 2014, la Fiscalia Vigésima Sexta (26°) del Ministerio Publico presento ante el Juzgado Octavo (8°) de control, formal escrito de acusación penal en su contra; el 04 de junio de 2014, se llevo a cabo la respectiva audiencia preliminar, donde al no admitir los hechos, por cuanto los niega rotundamente, el Tribunal ordeno la apertura a juicio; cursando para ese entonces la causa por ante el Juzgado Noveno (9°) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Arguye el ciudadano querellante, que a consecuencia de la investigación penal iniciada por la Fiscalia del Ministerio Publico, la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), en fecha 16 de abril de 2014, apertura en su contra AVERIGUACION ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER DISCIPLINARIA, de conformidad con el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, signada bajo el No. De expediente IPPMDM-OCAP-D-029-2014; e igualmente dicto en su contra MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA DE SUSPENSION DE CARGO con goce de sueldo, de la cual fue notificado en fecha 02 de mayo de 2014 y en fecha 30 de junio de 2014, se le formularon los cargo previstos en el numeral 2 del articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policía y el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Manifiesta el querellante, que en fecha 11 de noviembre de 2014, el Presidente del Consejo Directivo y Director General del Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), Abogado JOSE LUIS ALCALA RHODE, dicto Resolución No. D.G.058-2014, mediante la cual fue DESTITUIDO como Oficial, solo motivado por ambiciones de poder, siendo notificado de dicho acto personalmente en fecha 13 de enero de 2015.

Expresa que en el acto de formulación de cargos realizado en fecha 30 de junio de 2014, alegan la causa de destitución contenida en el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que es el tenor de lo siguiente: “Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia grave, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la función policial”. También señala en el acta que recoge el acto de formulación de cargos, que incurrió en dicha falta, por cuanto presuntamente se encuentra acusado por la Fiscalia vigésima sexta (26°) del Ministerio Publico, por la presunta comisión del delito de Abuso de Funciones. Asimismo, se le formulan cargos por la causa de destitución contenida en el numeral 6 del articulo 86 del Estatuto de la Función Publica, en los supuesto de: “Falta de probidad y conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Publica”, y señala expresamente en dicha acta, que por cuanto se encuentra presuntamente incurso en la comisión de un hecho delictivo, en calidad de Acusado, constituye una conducta no cónsona con la condición emanada de la investidura de su cargo.

Alega que la Resolución de su destitución se fundamenta únicamente en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, pero al no dejar establecido el órgano decisorio, la falta contenida en el numeral 2 del articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, mal puede fundamentar su destitución en la falta contenida en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que es consecuencia de la primera, es decir, tiene un carácter de accesoriedad.

Arguye la parte querellante, que resulta una violación al derecho a la presunción de inocencia previsto en el articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que se le haya destituido de su cargo por el simple hecho de estar acusado de un presunto delito, sin esperar que se decida dicho asunto, en la respectiva jurisdicción penal, ya que solo así y por sentencia definitivamente firme es que se desvirtúa el derecho constitucional de Presunción de Inocencia.

Manifiesta el querellante que no se puede ni se debe aperturar un procedimiento administrativo de destitución por unos hechos cuya resolución en su jurisdicción penal no ha sido esclarecido, por cuanto toda causal alegada estaría fundamentada en un “falso supuesto de hecho”. Tal actuación vicia el procedimiento y lo hace anulable. Considera que para el momento en que el Director General del Instituto Publico Policial del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO) dicto Resolución de su destitución, el Tribunal de Juicio que conoce de la causa penal aun no ha dictado sentencia; y no podía destituirlo con fundamento en presunciones o hechos que no han sido demostrados por la Vindicta Publica como delitos, ya que ni siquiera se ha aperturado el juicio oral y publico.

Argumenta el querellante que es oportuno traer a colación un extracto de la sentencia No. 477 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 23-03-2004, con ponencia del Magistrado Antonio García García, donde se establece lo siguiente:

“…En tal sentido, precisa esta sala advertir que, como ya lo observo en anteriores decisiones, la iniciación de un procedimiento administrativo disciplinario, además de no constituir violación de los derechos constitucionales antes aludidos, puede discurrir, en principio, en forma autónoma, aunque verse sobre los mismos hechos antijurídicos que son objeto de una averiguación penal, pero pese a ser completamente distintos, el uno del otro, es posible que exista una vinculación entre ellos. Así pues, si los hechos pueden ser calificados penalmente, el procedimiento administrativo disciplinario debe quedar en suspenso o perder sus efectos de estar ya decidido, a fin de evitar que se impida a la función jurisdiccional realizar su fin natural, toda vez que la solución definitiva de la averiguación administrativa dependerá del esclarecimiento y terminación de la averiguación penal, lo cual, a juicio de esta Sala, no debe suponer la suspensión indefinida de aquella, no obstante no tener una fecha cierta de terminación, ya que el final de la averiguación administrativa se verificara sin que ello pueda constituir agravio alguno a derechos y garantías constitucionales cuando se obtenga luego que se hayan realizado las investigaciones pertinentes un pronunciamiento oficial de la Fiscalía… que ordene el cierre de la averiguación penal…”.

Expresa el querellante que muy respetuosamente invoca la aplicación de dicha sentencia en la Resolución de su caso, que pierda sus efectos por haber sido dictado sin esperar que se le realizara su juicio en la jurisdicción penal, violentándose su derecho constitucional a la Prefunción de Inocencia.

Alega que el acto administrativo de su destitución no cumple con algunos de los elementos de fondo y forma imprescindibles para su validez, tampoco existe una motivación que permita ejercer su control, incumpliendo lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido, la Sala Político Administrativa, de manera pacifica y reiterada, ha establecido que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial para su validez.

Arguye el querellante, que la inmotivacion del acto administrativo, deviene además por “falso supuesto de hecho”, por cuanto se le destituye por encontrarse acusado de un delito, que según la administración publica, por órgano del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), constituye una falta de probidad, una conducta inmoral en el trabajo y un acto lesivo al buen nombre del Cuerpo de Policía; pero resulta que no se ha demostrado en juicio que se haya cometido un delito y que el lo haya cometido, es decir, la administración publica dio por sentado que el cometió un delito, violando su derecho constitucional a ser presumido inocente mientras no se pruebe lo contrario; en consecuencia, las faltas contenidas en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, además de “accesorias”, fueron aplicadas sobre la base de un “falso supuesto de hecho”.

Argumenta que este Tribunal debe forzosamente declarar su Nulidad Absoluta, de conformidad con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), por cuanto así esta expresamente determinado en una norma constitucional, como lo es el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que señala lo siguiente:

“Todo acto dictado en ejercicio del Poder Publico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo”.

Manifiesta su derecho en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, in dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Argumenta también, que el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece lo siguiente:

“Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.
En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este articulo, la administración reincorporara al funcionario o funcionaria publico con la cancelación de los sueldo dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido”.

En consecuencia a lo expuesto por el querellante, solicita se declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo, se ordene la reincorporación a sus funciones como Oficial en las mismas condiciones que venia desempeñando hasta el momento que fue suspendido de ellas; y a titulo de indemnización, la cancelación de los salarios y demás beneficios legales y contractuales dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta el momento en que se haga efectiva su reincorporación.

PRETENSIONES DE LA PARTE QUERELLANTE:

Cumplidos los trámites de la citación, compareció el abogado en ejercicio ALEJANDRO PEROZO, antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial del INSTITUTO AUTONOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO (POLIMARACAIBO), y contestó la querella en los siguientes términos:
Manifiesta en nombre de su representada, que niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos que han sido expuestos por el querellante en su libelo de demanda, salvo aquellos que fueron admitidos de forma expresa en este escrito, e igualmente niega, rechaza y contradice el derecho invocado por el querellante por no ser procedente.

Expresa que niega, rechaza y contradice que su representada haya incurrido en la violación del principio de presunción de inocencia, por cuanto el procedimiento administrativo sustanciado por su representada contra el querellante, se dio cumplimiento a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial, dándole al querellante en todo el iter administrativo un trato de inocente, dándole la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.

Continua su relato la parte recurrida indicando que del expediente administrativo en fecha 16 de abril se emite boleta de notificación al querellante de la apertura de la averiguación administrativa de carácter disciplinario en su contra, donde se indica la presunción de los hechos y su acceso al expediente, recibida por el querellante en fecha 07-05-2014 (folio 28), asimismo, auto de determinación de cargos de fecha 17-06-2014 (folio 47), boleta de notificación para la formulación de cargos en fecha 17-06-2014 (folio 51), designación de defensor privado efectuado por el querellante (folio 52), solicitud de copias del expediente administrativo (folio 53), acto de formulación de cargos, donde se indica que existen elementos que podrían comprometer la responsabilidad disciplinaria del querellante y que se presume que el querellante actuó en forma contraria al cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo (folio 55), consignación por el abogado del querellante del escrito de descargo, donde invocases defensas (folio 60), consignación por el abogado del querellante del escrito de promoción de pruebas (folio 67), evacuación de las testimoniales promovidas por el querellante (folio 89, 91, 93, 94, 95, 96, 100, 102, 103); todo lo cual demuestra que al querellante se le dio un trato de inocente durante todo el procedimiento disciplinario seguido en su contra, se le dio su oportunidad de ejercer su defensa, de presentar sus alegatos y de promover y evacuar sus pruebas, cumpliéndose con la Garantía Constitucional de la Presunción de Inocencia y del Derecho a la Defensa en sede administrativa.

La parte recurrida expresa que en relación a lo antes alegado, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al principio de presunción de inocencia lo siguiente, cito:
“considera conveniente esta Sala, reiterar que el derecho a la presunción de inocencia es concebido como, aquel en el cual a la persona investigada en cualquier etapa del procedimiento (bien sea administrativo o judicial) en este caso administrativo sancionatorio, se le otorga aparte del derecho de hacer uso de toda la actividad probatoria que le favorezca, un tratamiento en el cual no se le considere responsable de la autoría de los hechos investigados, hasta que finalice el procedimiento y se tome la decisión o resolución final; esto con el fin, de garantizar al investigado el derecho a no verse objeto de una decisión, en la cual se le considere responsable, sin haber tenido una etapa previa de actividad probatoria sobre la cual el órgano contralor fundamente ese juicio razonable de culpabilidad (Vid. Sentencia del 29 de agosto de 2003, caso: Hely Rafael Socorro Benítez)”.

Alega la recurrida que se puede evidenciar, que en todo el procedimiento administrativo se le dio al querellante un trato de inocente, garantizándole la presunción de inocencia, hasta la ultima etapa del procedimiento, que es cuando se adopta la decisión por parte del Consejo Disciplinario, contenida en la Resolución de Destitución.

Asimismo, niega rechaza y contradice que su representada haya fundamentado el acto administrativo en una falta accesoria como lo alega el querellante, al indicar que la causal establecida en numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, tiene un carácter accesorio, puesto que la falta de probidad deviene del delito por el cual fue acusado por la representación del Ministerio Publico.

Arguye que se hace necesario traer a colación, que el término accesorio debe entenderse, como aquel que de manera irremediable va unido a otro de tipo principal.

Continua su relato en que la Ley del Estatuto de la Función Policial en su articulo 97 numeral 10, establece como causal de destitución: “Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Publica como causal de destitución”, lo que conlleva a considerar que también son faltas y causales de destitución, las que están tipificadas en la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que alega que es falso de toda falsedad, que su representada haya fundamentado el acto dictado en una falsa accesoria.

Narra la parte recurrida, que la falta de probidad del querellante quedo demostrada durante la sustanciación del expediente y se puede evidenciar en las denuncias formuladas por los ciudadanos Yingdi Pan y Douglas Rosales, ambos comerciantes, los cuales constan en los folios (06) y (07).

Asimismo, expresa que se consta en acta policial de fecha 10/04/2014, en la cual se deja constancia de la aprehensiones flagrancia del querellante por los funcionarios de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales (ORDP), quien con otro funcionario del Instituto, portando una chaqueta con el logo de Polimaracaibo, se encontraban solicitando a los propietarios del local Mi Victoria C.A. y El Sabor Andino C.A., la venta de quince (15) bultos de papel (folio 3); de igual manera el Acta de Entrevista No. AE-IAPDM-ORDP-0028-2014 de fecha 10/04/2014, realizada al ciudadano Anthony Núñez (folio 08).

Alega que con lo anteriormente expuesto queda demostrado, que el querellante incurrió en la falta tipificada en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que si el hecho cometido por el querellante reviste o no carácter penal, no implica que administrativamente no tenga responsabilidad, ya que ambas vías son totalmente separadas una de la otra y se ventilan ante organismos distintos, correspondiendo la falta administrativa ser ventilada y resuelta por su representada, así como se dejo establecida.

Argumenta la recurrida que niega, rechaza y contradice que el acto administrativo dictado por su representada no cumpla con los elementos de forma y de fondo imprescindibles para su validez, ni que exista contradicción alguna en la aplicación de normas.

Resalta la recurrida, que el querellante alega que le fueron formulados dos cargos y que en el acto administrativo se le destituye por uno. Con lo alegado por el querellante queda demostrado, que la decisión adoptada por su representada, esta fundada en uno de los cargos formulados en su contra y de los cuales el ejercicio de su derecho a la defensa; por lo que muy distinto hubiese sido, si su representada hubiese fundado el acto de destitución en hechos no imputados al querellante.

Manifiesta que la decisión que adopta su representada emana del Concejo Disciplinario, que según el artículo 80 del Estatuto de la Función Policial, es el Órgano competente encargado de conocer y decidir sobre las infracciones mas graves sujetas a la sanción de destitución. Lo antes expuesto lo fundamenta en el articulo 101 de la misma Ley que establece: “…la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Concejo Disciplinario…”, por lo que se puede apreciar en el expediente administrativo (folio 118-119), Acta No. 33 del Concejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Municipio Maracaibo, en la cual de conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 25 y 28 de las Normas sobre la Integración, Organización y Funcionamiento de los Concejos Disciplinarios, acuerda la destitución del ciudadano ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS, por la causal prevista en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica que establece: “Falta de probidad y conducta inmoral en el trabajo”, por haber actuado de manera indebida y al margen del correcto proceder de sus funciones policiales, ya que su conducta no fue consona con la condición emanada de la investidura de su cargo.

Alega que es procedente traer a colación, que la acepción probidad, se ha señalado en doctrina jurisprudencial emanada de nuestros Tribunales de Justicia, de la siguiente manera:

“Ahora bien, ha señalado esta Corte en reiterada jurisprudencia que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de animo, integridad y honradez en el obrar. No obstante, se ha afirmado también que la falta de probidad tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético del contrato de trabajo, equiparado a las obligaciones que impone la Ley de carrera administrativa, y en este caso en especial a la Ley de Carrera Administrativa del Estado Aragua”.

Expresa la parte recurrida, que tomando en cuenta la doctrina jurisprudencial citada, la falta de probidad en el actuar del querellante se observa, que portando el uniforme del Cuerpo Policial y estando en el disfrute de su periodo vacacional (folio 40) del expediente administrativo, solicito se le vendiera quince (15) bultos de papel higiénico, en un momento en el cual dicho producto se encontraba escaso, constituyéndose esta situación del querellante en una falta de probidad en su actuar, ya que pretendió usar su investidura de funcionario policial para obtener beneficio personal, alejándose de los principios de bondad, rectitud de animo, integridad y honradez en el obrar.

Arguye que de lo anteriormente expuesto, se deja constancia de que no pudo su representada, haber incurrido en contradicción de normas al dictar el acto administrativo D.G.058-2014, ya que a través de las pruebas y de la sustanciación del procedimiento y posterior revisión del expediente, el concejo disciplinario acordó unánimemente la destitución del ciudadano querellante todo de conformidad con los hechos que originaron la apertura de la investigación administrativa y en cumplimiento con la normativa legal aplicable al caso.
Manifiesta que niega, rechaza y contradice, que su representada haya incurrido en la violación del articulo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece que los actos administrativos deberán ser motivados.

Expresa que se puede apreciar en el acto recurrido, los motivos que llevaron a la destitución del querellante, el cual versa en al actuación indebida y al margen del correcto proceder de sus funciones policiales, no teniendo una conducta consona con la condición emanada de la investidura de su cargo, lo que implica actuar con rectitud, honradez y apego a las leyes, fundamentos estos establecidos en el Acta No. 33 emanada del Concejo Disciplinario del Instituto, cumpliendo de esa forma con la motivación del acto establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De igual manera, niega, rechaza y contradice que exista un falso supuesto de hecho en la motivación del acto administrativo, debido a que los hechos objeto de la investigación, quedaron demostrados en el acta policial de fecha 10/04/2014, (folio 03) del expediente, en el cual se deja constancia de la aprehensión en flagrancia efectuada por los funcionarios de la Oficina de Respuestas a las desviaciones policiales, por estar presuntamente incurso en un delito tipificado en la Ley contra la Corrupción, aunado a las demás pruebas cursantes en Actas, que demuestran la responsabilidad del querellante en la falta cometida y que la misma es causal de destitución.

Concluye su exposición que por todas y cada una de las razones anteriormente expuestas, así como la pretensión de declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA incoada por el querellante, debe ser declarada SIN LUGAR, ya que no se encuentra acreditada a ninguna de las causales previstas por la Ley para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, por cuanto la destitución del ciudadano ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS, estuvo ajustada a derecho y totalmente apegada al ordenamiento jurídico vigente; sin incurrir en los vicios delatados por el querellante.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

Conjuntamente con su libelo, el querellante consignó los siguientes documentos probatorios:

 Pruebas aportadas por la parte querellante:

1) Acta de nombramiento, suscrita por el ciudadano JOSE ENRIQUE GONZALEZ VILORIA, obrando con el carácter de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, donde designa ejercer el cargo de OFICIAL al ciudadano ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS, en fecha 01 de marzo de 2008.

2) planilla de Destitución, emanado del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo Dirección de Recursos Humanos, del ciudadano ISMAEL MUÑOZ CARDENAS, en fecha 11 de marzo de 2015.

3) Notificación de la Destitución emanada del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo Dirección General, signado con el No. De Resolución D.G. 058-2014, al ciudadano ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS, en fecha 13 de enero de 2015.

Por otra parte, estando en la oportunidad legal para promover pruebas, conforme fue dispuesto en el Acta levantada en fecha 28 de septiembre de 2.015 con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en la presente causa, el querellante promovió los siguientes elementos probatorios en su escrito de pruebas:

4) Promueve y ratifica todos los elementos que fueron consignados como ANEXOS con el recurso contencioso administrativo funcionarial.

5) Promueve y consigna constancia de fecha 29 de septiembre de 2015, emitida del Juzgado Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde informan que la presente causa penal esta en espera del Juicio Oral y Publico pautado para el día 22 de octubre de 2015.

6) Invoca el merito favorable que se desprende de las actas que conforman el presente expediente, así como los antecedentes administrativos.

7) Prueba de Informes, donde solicita al Tribunal que ratifique y oficie nuevamente al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo requiriendo la remisión de los antecedentes administrativos, ya que en el mismo corren insertas actas de entrevistas y otros elementos probatorios que desvirtúan los hechos endilgados por la administración publica.

Respecto a los elementos probatorios promovidos por la parte querellante, el Juzgado a-quo, dictó auto en el cual se pronunció acerca de su admisibilidad, el cual se reproduce a continuación textualmente:

“(…) Se admiten cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las documentales que se contraen a reproducir el mérito favorable a las actas; así como también las producidas con el mencionado escrito; y, por cuanto dichos documentos cursan en autos, manténganse en el expediente”.-

En relación a la prueba de informe promovida en el particular denominado “prueba de informes” del escrito de promoción de pruebas el Juzgado a-quo dicto auto en el cual se pronuncio sobre su admisibilidad el cual se reproduce a continuación textualmente:

“(…) Ahora bien, como quiera que los apoderados judiciales del ciudadano Ismael Johan Muños Cárdenas, pretende que este Tribunal requiera informes al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, es decir, a su contraparte en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es por lo que este Juzgado atendiendo al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, declara inadmisible el referido medio probatorio. Así se decide.-

En fecha 01 de agosto de 2016, se recibe escrito presentado por el apoderado judicial de la parte actora José Rodríguez Urbina, donde consigna:

8) Copias certificadas de la sentencia N° 010-2016 de fecha 22 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se declara NO CULPABLE y en consecuencia ABSUELVE al ciudadano ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS, en fecha 22 de julio de 2016.

Por otra parte, conforme fue dispuesto en el Acta levantada en fecha 15 de noviembre de 2.016 con ocasión a la celebración de la Audiencia Definitiva en la presente causa, el querellante consigno lo siguiente:

9) Copia fotostática del Acta de formulación de cargos, emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial, de fecha 30 de junio de 2014.

10) Copia fotostática del Acta Nº 33, emanada del Concejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Municipio Maracaibo, de fecha 23 de octubre de 2014.

11) Copia fotostática de la Resolución No. D.G.058-2014, emanada de la Dirección General del Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo.

 Pruebas aportadas por la parte querellante:

Siendo la oportunidad para dar contestación a la presente querella, la representación judicial de la parte querellada consignó conjuntamente con su escrito de contestación las siguientes documentales:

1) Copia fotostática del documento poder autenticado por ante la Notaria Décima de Maracaibo de fecha 03 de octubre de 2012, anotado bajo el No. 26, tomo 114 de los libros de Autenticaciones llevados por ante esta Notaria.

Por otra parte, estando en la oportunidad legal para promover pruebas, conforme fue dispuesto en el Acta levantada en fecha 28 de septiembre de 2.015 con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en la presente causa, la parte querellada promovió los siguientes elementos probatorios en su escrito de pruebas:

2) Copia fotostática de documental contentiva de la denuncia verbal formulada por el ciudadano YINGDI PAN de fecha 10 de abril de 2014, ante la Oficina de Respuesta a la Desviación Policial (ORDP).

3) Copia fotostática de documental contentiva de la denuncia verbal formulada por el ciudadano DOUGLAS ROSALES de fecha 10 de abril de 2014, ante la Oficina de Respuesta a la Desviación Policial (ORDP).

4) Copia fotostática de documental contentiva de la boleta de notificación efectuada al ciudadano BRENAN JENSSEN ANTUNEZ CAICEDO, donde se le indica la apertura del procedimiento disciplinario en su contra de fecha 16 de abril de 2014, ante la Oficina de Control de Actuación Policial. Subrayado y negrita del Tribunal.

5) Copia fotostática de documental contentiva de la boleta de notificación efectuada al ciudadano BRENAN JENSSEN ANTUNEZ CAICEDO, de fecha 17 de junio de 2014, para la formulación de cargos, ante la Oficina de Control de Actuación Policial. Subrayado y negrita del Tribunal.

6) Copia fotostática de documental contentiva de la designación de defensor privado efectuado por el querellante, en fecha 20 de junio de 2014.

7) Copia fotostática de documental contentiva del auto de recepción del escrito de descargo presentado por el querellante, en fecha 07 de julio de 2014.

8) Copia fotostática de documental contentiva del auto de recepción del escrito de promoción de pruebas presentado por el querellante, en fecha 10 de julio de 2014.

9) Copia fotostática de documental contentiva del auto de extensión de lapso de pruebas de fecha 15 de julio de 2014.

10) Copia fotostática de documental contentiva del auto de extensión de lapso de pruebas de fecha 22 de julio de 2014.

Respecto a los elementos probatorios promovidos por la parte querellada, el Juzgado a-quo, dictó auto en el cual se pronunció acerca de su admisibilidad, el cual se reproduce a continuación textualmente:

“(…) Se admiten cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las documentales que se contraen a reproducir el mérito favorable a las actas; así como también las producidas con el mencionado escrito; y, por cuanto dichos documentos cursan en autos, manténganse en el expediente”.-

12) copias certificadas del expediente administrativo que realizo el Instituto Policía Municipal de Maracaibo en relación al ciudadano ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENA en fecha 15 de noviembre de 2.016.

Con fundamento en el principio de adquisición de la prueba es menester analizar los instrumentos documentales traídos a las actas por ambas partes y en ese sentido se observa:

Visto los anteriores documentos el Tribunal observa que son copias fotostáticas que no fueron impugnadas por las partes en razón de lo cual se tienen como fidedignas de sus originales y son valorados como prueba de los hechos en ellas contenidos, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido estima el Tribunal que pueden ser considerados como documentos administrativos, el cual conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, es considerado como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: Walter Humberto Felce Salcedo contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

En cuanto a los antecedentes administrativos, ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:

Observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud del querellante a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. D.G.058-2014, de fecha 11 de noviembre de 2.014, mediante la cual se removió y retiró del cargo de Oficial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia al ciudadano ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS.

Se observa de las actas procesales, la prueba referente a la notificación de la Resolución de destitución consignada en el expediente en el folio siete (07), que efectivamente el funcionario ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS, era oficial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo y que fue destituido en fecha 11 de noviembre de 2014, basada en la causal de destitución tipificada en el artículo 97 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y por la causal de destitución contenida en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, cuya notificación se verificó mediante boleta debidamente firmada por el querellante en fecha 13 de enero de 2.015.

No obstante se observa del escrito de querella, que el recurrente alego que el acto destitutorio esta viciado de nulidad porque violó el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referente a la presunción de inocencia al sancionar la administración, al funcionario ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS en base a presunciones, ya que los hechos imputados por la Fiscalía del Ministerio Público no fueron comprobados, por lo que declara al supra mencionado NO CULPABLE y en consecuencia lo ABSUELVE el Tribunal de Juicio que llevaba la causa en jurisdicción penal.

Por otro lado delata la parte actora que “Como consecuencia de la investigación penal iniciada por la Fiscalia Vigésima Sexta (26°) del Ministerio Publico, la Oficina de Control de actuación Policial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), en fecha dieciséis (16) de abril de dos mil catorce (2014), apertura en mi contra AVERIGUACION ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER DISCIPLINARIA, de conformidad con el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica…”.

“Es necesario acotar que existen conductas que aunque no configuren delito, pueden constituir falta de probidad; pero cuando el acto es calificado como delito por el propio derecho penal y este afecta al empleador, automáticamente pasa a constituir falta de probidad y se puede invocar dicha causal de despido para finalizar el contrato de trabajo (Tovares, 2008). Sin embargo la mera sospecha de la ejecución de un delito por parte del trabajador no constituye motivo suficiente para que opere el despido por falta de probidad, sino que debe existir una sentencia penal que determine la culpabilidad del trabajador, ya que de lo contrario se violentaría el Principio Constitucional consagrado en el articulo 49 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual está referido en forma explícita a la Presunción de Inocencia”.

En consideración a lo trascrito, cabe traer a consideración el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 406 del 28-03-2001, en la cual se estableció:

“(…) La garantía constitucional a la presunción de inocencia (…) se constituye como un verdadero derecho subjetivo público que posee eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimientales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o partícipe en hechos sancionados por la Le, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de éstas en las relaciones jurídicas entre la Administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental con un influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.

Existe la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce, en que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a lo administrados sin las pruebas suficientes. Asimismo, significa que la carga de la actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

En tal sentido, la inmediata consecuencia procesal del derecho a la presunción de inocencia consiste en desplazar la carga de la prueba el onus probandi, a la Administración. Así, es ella la que en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia garantiza entonces, que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la imposición de sanciones sin pruebas, que éstas han de merecer tal concepto jurídico y que, asimismo la actividad probatoria pesa-en principio- sobre la Administración, y no sobre el administrado”.

Partiendo de las consideraciones anteriores, se observa que en el presente caso se determinó de forma previa a la sustanciación del procedimiento, e incluso con la tramitación del mismo, la actuación del funcionario investigado, materializada en el Auto de Formulación de Cargo, ante citado, pues, sin señalar presunción, indica que el funcionario ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS, se encuentra incurso en las causales de destitución presentes en los artículos 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 97 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, sin que ello hubiere sido comprobado plenamente, con lo cual y en consecuencia del análisis realizado, violó el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Por otro lado se observa, que la representación judicial consideró que la norma aplicada en la destitución era la causal prevista en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica que establece: “Falta de probidad y conducta inmoral en el trabajo”, por haber actuado de manera indebida y al margen del correcto proceder de sus funciones policiales, ya que su conducta no fue cónsona con la condición emanada de la investidura de su cargo.

Vista la controversia planteada quien Juzga observa que el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función pública establece como causal de destitución “la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.

Como se observa la causal invocada contiene varias sub causales las cuales han sido definidas por la doctrina; para la solución del presente caso se considera necesario citar lo que la doctrina y la jurisprudencia ha definido como falta de probidad y como acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, a los fines de analizar las referidas conductas.

La Falta de Probidad según el profesor Jesús González Pérez, señala que la misma no debe limitarse al ámbito estrictamente funcionarial, sino que trasciende al ámbito interno de la Institución donde el funcionario se desempeña, actuaciones públicas de quienes revisten la calidad de agentes del Estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad del cargo debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio.

En tal sentido se observa que el fundamento de de la falta de probidad como causal de destitución está en que la administración Pública debe velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan unos requisitos mínimos de comportamiento debido.

A mayor ilustración, me permito esbozar el significado de la Falta de Probidad: Así, los Funcionarios Públicos antes de tomar posesión del cargo tienen la obligación de prestar juramento de defender la Constitución y las Leyes, y de cumplir con los deberes inherentes a su cargo, por lo que se instituye como un deber de estos el hecho de dar cumplimiento a la Constitución, las Leyes, los reglamentos y los diversos actos administrativos susceptibles de ser ejecutados. Asimismo, los órgano y entes de la Administración Publica tienen el deber de preservar los intereses del Estado, por lo tanto, cobra suma relevancia el que los Funcionarios Públicos que lo integran en sus funciones, esto es, que se desempeñen en las labores encomendadas con fiel cumplimiento de las obligaciones de contenido ético y moral y su acatamiento del deber general de fidelidad que se traduce en solidaridad y firmeza con la institución, compañeros y subalternos, lo que conlleva a un respeto hacia la administración publica.

De tal manera que la Falta de Probidad, constituye un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario publico, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo.

Asimismo, la Falta de Probidad tiene un amplio alcance, por cuanto debe ser entendida no solo en el estricto campo de la relación de subordinación con la Administración Publica, sino que la misma se extiende aun a los actos del funcionario que no guarden relación con las responsabilidades ligadas a su cargo, por lo que deben mantener en todo momento una conducta integra y digna.

En razón a lo anterior, es menester destacar que la decisión tomada por la Administración Pública se basó en la falta de probidad -entre otra-, la cual no sólo nace de un hecho material concreto, sino de una actuación evaluada como un todo; en tal sentido el Tribunal para verificar que la actuación de la administración estuvo ajustada a derecho considera necesario partir del análisis de la norma invocada por la Administración en el acto administrativo, a los fines de verificar si la misma se subsume al caso de marras y así desvirtuar la existencia o no del falso supuesto de hecho.

En este mismo sentido y en aras de darle mayor contundencia al presente fallo, no pasa por alto esta Juzgadora establecer entre sus consideraciones para decidir, lo siguiente:

Que en las declaraciones rendidas por los Oficiales de Policía Norvin Enrique Molero Galván, titular de la cedula de identidad No. V- 17.087.128; Miguel Ángel Contreras Graterol, titular de la cedula de identidad No. V- 17.737.024 y Orlando David Ramos Méndez, titular de la cedula de identidad No. V- 10.423.142; adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo (POLIMARACAIBO), las cuales rielan en los folio (175), (176) y (177), quienes se encontraban en la vereda del lago entrenando los perros, para el momento en que el supervisor Orlando Ramos designo al Funcionario ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS y a su compañero Brenan Antunez, para que fueran a comprar el alimento de los canes, ya que el supervisor designaba a alguien a comprarlos, ordenes éstas que eran dadas en razón del servicio y los cargos desempeñados. Asimismo, manifestaron en las testimoniales ofrecidas que es normal que en el entrenamiento porten la chaqueta con el logo de la policía y que es normal que vayan a comprar el alimento de los perros con el uniforme ya que lo hacen al salir del entrenamiento.

En este contexto, observa este Órgano Jurisdiccional, que las referidas testimoniales de los ciudadanos Norvin Enrique Molero Galván, titular de la cedula de identidad No. V- 17.087.128 y Orlando David Ramos Méndez, titular de la cedula de identidad No. V- 10.423.142; están contestes en que el funcionario ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS, en los años de servicio que lleva en la Institución, nunca había tenido ninguna novedad y que ha tenido bajo el cargo del funcionario Orlando Ramos una conducta intachable, cumplidor en las tareas asignadas y correcto higiene de los canes.

En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos Douglas Javier Rosales Uzcategui, titular de la cedula de identidad No. V- 16.377.858; Pablo Antonio Rodríguez González, titular de la cedula de identidad No. V- 14.356.647; Wissam Abi El Mona, titular de la cedula de identidad No. V- 25.183.170 y Anthony Kelvin Núñez Fonseca, titular de la cedula de identidad No. V- 20.578.156, están de acuerdo en que el funcionario ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS, en ningún momento les solicito a los ciudadanos antes identificados que le mostraran las facturas; de igual manera los ciudadanos antes mencionados resaltan que en ningún momento el querellante les exigió la venta de quince (15) bultos de papel higiénico, solo le solicito la venta mas no la cantidad; dichas testimoniales rielan en los folios (171), (173), (178), (182) y (183).

En cuanto al testigo Anthony Kelvin Núñez Fonseca, que riela en los folio (182-183), observa esta sentenciadora unas de las preguntas realizadas por el ente querellado, la cual se cita textualmente: “¿Diga el testigo porque en el acta de entrevista rendida en fecha 10-04-2014 en la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, que riela al folio ocho y que se coloca de manifiesto, en su exposición dijo que los oficiales se dirigieron al comercial El Sabor Andino C.A? CONTESTO: yo no dije eso, será que los oficiales que me tomaron la entrevista lo colocaron, pero cuando me entrevistaban ahí estaba el dueño del Sabor Andino y una chica. 4.- ¿Diga el testigo porque firmo esa acta de entrevista si habían palabras que usted no había dicho? CONTESTO: me dijeron que por eso no había ningún problema, porque yo les dije que habían cosas que no había dicho. 5.- ¿Diga el testigo al momento de rendir entrevista en esa oficina llego a ser coaccionado, amenazado o constreñido por los oficiales? CONTESTO: no, ellos solo me dijeron que yo no iba a tener problemas por eso”.

En relación a lo anteriormente expuesto, se toma en cuenta que la probidad es la honradez, integridad y rectitud en el actuar, y la falta de probidad seria la ausencia de honradez, integridad o rectitud en el proceder de un funcionario en el desempeño de sus funciones; lo cual se demuestra de las anteriores testimoniales que el supra mencionado nunca ha actuado con falta de probidad en el desempeño de sus labores, basándose el procedimiento administrativo de destitución en meras pretensiones o suposiciones, tomando en cuenta que no existe prueba alguna por parte del ente querellado que demuestre que el funcionario ISMAEL MUÑOZ incurrió en dichas causales, ni mucho menos por estar motivado por ambiciones de poder.

En relación a las denuncias verbales de los ciudadano Yingdi Pan, Douglas Rosales y Anthony Núñez que rielan en los folios (188), (189) y (190); se verifica de las actas que todos afirmaron que el funcionario incurso en la destitución les solicito la venta de quince (15) bultos de papel, asimismo, en la denuncia verbal afirmaron que el funcionario les solicito las factura; y que a raíz de estas denuncias fue acusado por la Fiscalia Vigésima Sexta (26°) del Ministerio Publico, por la presunta comisión del delito de Abuso de Funciones previsto y sancionado en el articulo 67 de la Ley Contra la corrupción.

De este modo, el Tribunal observa que en el marco de esa averiguación administrativa, la Administración efectivamente levantó una serie de testimoniales donde se efectuaban una serie de denuncias en contra del recurrente a los fines de decidir la apertura del procedimiento disciplinario que se llevó en contra de éste y que concluyó con su destitución, lo cual, a criterio de este Tribunal, constituyen la verificación de unos hechos que motivaron a la parte recurrida para iniciar la averiguación administrativa, la cual se desvirtuó en el transcurso de dicho procedimiento; mas sin embargo la parte recurrida culmino sancionando al querellante en la causal de destitución prevista y sancionada en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el articulo 97 numeral 2 la Ley del Estatuto de la Función Policial.

En virtud de lo anterior, considera este Juzgado, que de los documentos contenidos en el expediente administrativo, se verificó la concatenación del falso supuesto de hecho del acto de destitución.
“Es menester señalar que el falso supuesto ha sido entendido por la doctrina como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal”.
Conforme a lo expuesto, concluye esta Juzgadora, que el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, asume como ciertos, hechos no debidamente probados por la Administración durante la tramitación del procedimiento administrativo, limitándose tan solo a fundamentar los hechos que según su decir encuadran dentro de la causal de destitución relacionada con la falta de probidad, omitiendo la fundamentación de los hechos en cuanto a lo que concierne con: vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
De la revisión del expediente administrativo sustanciado por la Administración Pública, y de las testimoniales rendidas en sede administrativa correspondientes al funcionario ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS; este Tribunal constata la ocurrencia de la causal de destitución hecha en el acto administrativo, que lleva a la convicción de este Juzgado de que el funcionario mencionado no se encontró incurso en una falta disciplinaria que se encuentran dentro de las causales de destitución, concretamente la prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicación que se realizó en concordancia con el articulo 97 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, visto que en el caso bajo estudio es perfectamente detectable la existencia del vicio del falso supuesto, aunado a la evidente lesión del derecho a la presunción de inocencia. Así se decide.
En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS, al cargo de Oficial, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo y demás beneficios legales contractuales dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta el momento en que se haga efectiva su reincorporación. Así se decide.
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por los ciudadano YUSVANY LAGOS FLORES y JOSE RODRIGUEZ URBINA en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ISMAEL MUÑOZ CARDENAS en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO (POLIMARACAIBO) del estado Zulia y en consecuencia:

Primero: Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº D.G.058-2014, de fecha 11 de noviembre de 2.014, suscrita por el Presidente del Concejo Directivo y Director General del Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), ciudadano JOSE LUIS ALCALA RHODE, mediante el cual se retiró al querellante del cargo desempeñado en el ente accionado.

Segundo: Se ordena a la entidad municipal querellada la reincorporación inmediata del ciudadano ISMAEL JOHAN MUÑOZ CARDENAS, titular de la cédula de identidad Nº 16.561.807, al cargo de OFICIAL adscrito al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO (POLIMARACAIBO), u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero: A título indemnizatorio, se condena a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la querellante, con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2.016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. HELEN NAVA.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. ANNY HERNANDEZ.

En la misma fecha y siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 071-2016 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. ANNY HERNANDEZ.

Exp. Nº VE31-N-2015-000099
HN//VL