REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, veinte (20) de diciembre de dos mil dieciséis
206º y 157º
ASUNTO : VP31-N-2016-000092
Mediante escrito presentado en fecha treinta (30) de junio de 2016, la abogada en ejercicio JENNY RUBIO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 224.602, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ALBERTO MORILLO FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.518.016, carácter que se evidencia de Documento Poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo, en fecha siete (07) de junio de 2016, asentado con el N°4, Tomo 72, de los Libros de los Libros de Autenticación, interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, en contra del HOSPITAL MATERNO INFANTIL DR. RAFAEL BELLOSO CHACÍN por órgano adscrito del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.
Admitida como fue la presente demanda, siendo la oportunidad pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar, para lo cual observa previamente:
I
DE LA PRETENSIÓN DEL QUERELLANTE
Alegó la apoderada judicial que en fecha primero (1°) de octubre del año 1.978, el demandante inició la prestación de sus servicios bajo relación de dependencia, para el Hospital Materno Infantil Dr. Rafael Belloso Chacín.
Arguyó a su vez, que ejecutó el cargo de Técnico Radiólogo I, en forma ininterrumpida por un lapso de treinta y siete (37) años, lo cual demuestra su condición de Funcionario Público de Carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa.
Asimismo manifestó que cumple con los requisitos exigidos de acuerdo a lo consagrado en el Artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el trabajador adquiere el derecho a la jubilación cuando haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido por lo menos veinticinco (25) años de servicios a la administración pública, Igualmente de la norma in comento se establece que para que nazca el derecho a la jubilación será necesario que el trabajador haya efectuado no lo menos de sesenta (60) cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
De igual manera invocó a favor de su pretensión lo contenido en el artículo 2, ordinales 1° y 9° eiusdem y los artículos 3 y 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR
Señaló la representación recurrente que el quejoso además de cumplir con creces los parámetros legales establecidos para optar al beneficio de jubilación, ya carece de fuerza física para seguir cumpliendo a cabalidad con el cargo que ha desempeñado hasta los momentos, producto de su avanzada edad y aunado al padecimiento de hipertensión arterial de difícil control.
Igualmente afirmó que el cargo que el querellante ha venido desempeñando por el lapso de treinta y siete (37) años, lo somete a exposiciones de radiaciones, que en forma prolongada pueden o logran afectar la salud de quien se ve expuesto a éstas.
Por lo antes expuesto y ante la larga permanencia de su representado, en áreas o campos de radiación, se desprenden las razones por las cuales considera necesario hacer cesar esta exposición prolongada a los fines de evitar daños irreversibles a su salud para lo cual solicita se decrete medida cautelar innominada, en la que se ordene la separación del cargo de su representado con goce de sueldo hasta la resolución definitiva en el presente caso.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Sobre las medidas cautelares, ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que son actos procesales con los cuales se pretende anticipar los efectos de un fallo mientras transcurre el trámite del juicio con la finalidad de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al proponer su pretensión, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable –mientras no se haya dictado la sentencia de mérito- que ponga en peligro la satisfacción de el derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto, en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. (Ver Sentencia N° 00220 de fecha 07/02/2007).
De igual manera, se ha señalado que el poder cautelar debe hacerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo establecen, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama (SPA TSJ, Sentencia N° 00901 30/07/2008)
En el caso sub examine, a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida norma, como lo son la presunción del buen derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Sobre estos requisitos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 00176 de fecha 9 de febrero de 2011, bajo ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita ha puntualizado que:
(…)
Con relación a la primera exigencia, ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a fin de indagar sobre la posible existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido criterio inveterado y pacífico de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave de violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de la sala ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse con un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
(…)
Así las cosas, tenemos que la apoderada invoca como fumus bonis iuris, el derecho que asiste a su representado para obtener el beneficio de jubilación, toda vez que cumple con los parámetros legales para gozar del mismo. A su vez indica como periculum in mora, que el tiempo que debe transcurrir para la sentencia definitiva, perjudique la salud de su representado, por cuanto la radiación a la que se encuentra expuesto puede conllevar a enfermedades terminales. Por último indica como periculum in damni, el daño a la salud en que se ve expuesto diariamente el recurrente al ejecutar el cargo de técnico radiólogo I, y que de no separarse del mismo, puede afectarlo gravemente.
Analizadas las pretensiones del recurrente tanto en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en el cual conjuntamente plantea la solicitud de medida cautelar innominada, se observa identidad en el fundamento de ambas pretensiones, tanto la principal como la cautelar, para lo cual previamente habría que pronunciarse o considerar la probabilidad cualificada sobre la apariencia cierta de que el derecho invocado por el recurrente en su escrito de recurso en realidad existe y que, serían reconocidos igualmente en la sentencia de fondo, a los fines de determinar la procedencia de la pretensión invocada por el Apoderado Actor. En virtud de lo expuesto, considera ésta Juzgadora que el análisis realizado a los fines de proveer lo solicitado podría tocar el fondo de la controversia, pues deben valorarse las pruebas consignadas en actas; lo que impide fundar el decreto de la medida solicitada en tales supuestos, so pena de incurrir en adelanto de opinión (Sentencia Nº 1.422 del 02 de noviembre de 2.000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo).
Establecido lo anterior y por cuanto los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares deben ser concurrente, resulta inoficioso pronunciarse sobre los requisitos relativos a las medidas cautelares. Así se decide.
Por los argumentos expuestos, se hace forzoso concluir para esta Sentenciadora, declarar la improcedencia de la medida cautelar solicitada por el recurrente. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de relación laboral con goce de sueldo solicitada por el ciudadano ALBERTO MORILLO FERNÁNDEZ.
PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE, Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de diciembre de 2.016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
ABG. MARIELIS ESCANDELA
En la misma fecha y siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº I-2016-199.
LA SECRETARIA,
ABG. MARIELIS ESCANDELA
GUdeM/ME/ppa.-
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