TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Expediente Nº VP31-Y-2016-000030

En fecha 1º de marzo de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, el expediente proveniente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Gabriel Arcángel Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MICHELE ANGELO CIARAMELLA AIZPURUA, titular de la cédula de identidad Nro. 14.895.593, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS.

Tal remisión obedeció a la Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2012-011, de fecha 16 de mayo de 2012, modificada por la Resolución Nº 2015-0025, del 25 de noviembre de 2015, mediante la cual se creó este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, con las competencias establecidas en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia.
Por auto de fecha 17 de octubre de 2016, se dio cuenta a este Juzgado Nacional de la presente causa y se designó ponente a la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas. En esa misma oportunidad, este Juzgado Nacional se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 27 de octubre de 2016, se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

-I-
ANTECEDENTES

En fecha 26 de abril de 2010, el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Michele Ángelo Ciaramella Aizpurua, ya identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Autónomo de Registros y Notarías.

El 30 de octubre de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el presente recurso.

Por auto de fecha 4 de mayo de 2015, se remitió en consulta de Ley el fallo dictado, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

El 1° de julio de 2015, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente y se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

Por auto de fecha 18 de noviembre de 2015 se ordenó la remisión del presente expediente a este Juzgado Nacional.

-II-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 26 de abril de 2010, el Abogado Gabriel Arcángel Puche, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Michele Ángelo Ciaramella Aizpurua, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial bajo los siguientes términos:

Que “[su] representado ingresó como funcionario (a) al servicio del REGISTRO PÚBLICO DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO ZULIA, ADSCRITO AL SERVICIO DE REGISTROS Y NOTARÍAS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y DE JUSTICIA, el día 02 de octubre de 2007, en el cargo de ESCRIBIENTE (sic) DE (sic) REGISTRO (sic) I (cargo de carrera), en una nómina de contratado, pero que nunca firmó ningún contrato a tiempo determinado, en funciones administrativas-contables hasta el día 28 de febrero de 2010 cuando fue excluido de la nómina como personal de dicho Registro Público ”. (Mayúscula del original y corchetes de este Juzgado Nacional).

Refiere que “[su] representado venía laborando en el Registro Público del Municipio Miranda del Estado Zulia, desde el día 02 de octubre de 2007, en una nómina de contratado de dicho Registro, pero nunca firmó ningún contrato, y dicho Registro a cargo de la ciudadana Dra. Miriam Pirela, en su carácter de Registrador Pública en fechas 12 y 26 de febrero de 2010 recibió notas de las cuales se remiten las relaciones de pago de la primera y segunda quincena del mes de febrero de 2010, pero sin embargo se le informó que en dichas relaciones no discrimina el número de cuenta donde estaba abonado el monto de la nómina”. [Corchetes de este Juzgado Nacional].

Añadió que “(…) en dichas relaciones de pago se encontraban excluidos dos (2) funcionarios Escribientes (sic) quienes prestaban servicios en la mencionada oficina registral, a saber: TSU Evelyn Rodríguez (…) y TSU. Michele Ciaramella Aizpurua, (…) con funciones administrativas contables y mantenimiento de equipos informáticos. [Su] representado no posee ni ha firmado nunca contrato de trabajo a tiempo determinado, sin embargo el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS, le reconoció tal condición, ya que cuando se creó el SAREN el personal que existía como contratado en las Oficinas de Registros y Notarías pasaría a personal fijo según la Resolución No. 169 de fecha 05 de mayo de 2008, reconociéndose todos los contratados existentes antes del 17 de abril de 2008, según Circular No. 139 del SAREN”. (Mayúscula del original y corchetes de este Juzgado Nacional).

Alegó que “[su] REPRESENTADO TIENE DERECHO A LA ESTABILIDAD DE CONFORMIDAD CON LA JURISPRUDENCIA DICTADA POR LA CORTE 2° DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2008, CASO: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO VS. CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS. EXP. AP42-R-2007-000731, (…) tiene derecho a no ser removido (a) de su cargo a menos que se llame a concurso de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la jurisprudencia ya que tiene tres (03) años de ejercicio en la Administración Pública”. (Mayúscula del original y corchetes de este Juzgado Nacional).

Finalmente solicitó se declare “(…) la nulidad absoluta de las vías de hecho por medio de la remoción y retiro de [su] representado, MICHELE ANGELO CIARAMELLA AIZPURUA del cargo de ESCRIBIENTE (sic) DE (sic) REGISTRO (sic) I, del REGISTRO PÚBLICO DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO ZULIA, (…) a partir del 15 de febrero de 2010. Se ordene [la] reincorporación al cargo, (…) que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado en el cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro, y el pago de la bonificación de fin de año”. (Mayúscula del original y corchetes de este Juzgado Nacional).

-III-
DE LA SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA

El 30 de octubre de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que “[quedó] demostrado con las pruebas identificadas en los literales b), c), d), e) f), g), h), i) y j), que el ciudadano MICHELE ANGELO CIARAMELLA AIZPURUA prestó sus servicios para el Registro Público del Municipio Miranda del estado Zulia, desempeñando el cargo de TÉCNICO (sic) INFORMÁTICO (sic) CONTABLE (sic) (CONTRATADO) (sic) con fecha de ingreso el día 02 de octubre de 2007 y que su último cargo desempeñado fue el de ESCRIBIENTE (sic) DE (sic) REGISTRO (sic) I (sic) (Grado 1)”. (Mayúscula del original y corchetes de este Juzgado Nacional).

Que “(…) no consta en actas nombramiento, ni contrato suscrito entre las partes, ni el cumplimiento de los requisitos exigidos en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, esto es, el ingresar mediante concurso público, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. En efecto la parte querellada tampoco aportó copia certificada del expediente administrativo del funcionario, de lo que se concluye que su ingreso se verificó en forma irregular; empero (sic) no cabe duda de la prestación de servicio remunerado existió por un periodo que superó los seis (6) meses, que se verificó una relación de subordinación y que esa prestación se verificó en un cargo de carrera (ESCRIBIENTE DE REGISTRO I) (sic)”.

A su vez el Juzgado A quo indicó que “(…) las circunstancias anteriormente establecidas no son suficientes para afirmar que el querellante posee la condición de funcionario público de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999 y la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo (sic) de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Verbigracia, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 2 de diciembre de 2000)”.

Que “(…) la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular (…)”.

Concluyó “(…) que el ciudadano MICHELE ANGELO CIARAMELLA AIZPURUA no es funcionario público de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en el Registro Público del Municipio Miranda del Estado Zulia desde el día 02 de octubre de 2.007, sin que causas imputables a él impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un período (sic) de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como ESCRIBIENTE (sic) DE (sic) REGISTRO (sic) I hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirado por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Indicó que “(…) cuando la Administración Pública pretenda poner fin a la relación de empleo público por alguna de las causales de ley, deberá sustanciar previamente el procedimiento administrativo que corresponda al caso concreto, donde se garantice al interesado el ejercicio pleno del derecho a la defensa y el debido procedimiento, tal como lo consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional. Asimismo se debe emitir un acto administrativo expreso y motivado en cumplimiento de los artículos 18 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (requisitos formales del acto administrativo y principio de globalidad) donde se le permita al interesado conocer las razones jurídicas y de hecho que dieron origen al acto administrativo que afecta la esfera jurídica de sus derechos e intereses y fundamentar la impugnación del mismo si lo requiere’’.

Citó la “(…) Sentencia Nº 00220 de Sala Político Administrativa, Expediente Nº 0358, de fecha 07/02/2002 (…). [Que] En el caso bajo juicio se observa que el apoderado judicial del ciudadano MICHELE ÁNGELO CIARAMELLA AIZPURUA denuncia que su representado fue (sic) ilegalmente retirado de la nómina de empleados del referido registro público, mediante actuaciones materiales o vías de hecho, sin que fuese traído a las actas los antecedentes administrativos del caso, lo que supone una presunción favorable al actor”. (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado Nacional).

Señaló que “(…) la parte querellada no alegó la existencia de ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para dar fin a la relación de empleo público analizada, ni demostró el cumplimiento del procedimiento administrativo sancionatorio previo, ni la notificación previa del funcionario querellante, lo que permite afirmar que procedió a retirarlo de la nómina mediante una actuación material o vía de hecho, (…) se concluy[ó] de todo lo expuesto que la Administración Pública Nacional, por órgano de la Oficina de Registro Público del Municipio Miranda del Estado Zulia retiró al querellante de la nómina en forma arbitraria e ilegal, desconociendo groseramente el principio de legalidad que rige la actuación de los órganos del Estado venezolano, con gravísima lesión de los derechos constitucionales que la Constitución Nacional y las leyes le reconocen al querellante, concretamente el derecho a la defensa, a ser oído, a la presunción de inocencia, a promover pruebas, a ser notificado de la apertura del procedimiento, a conocer los motivos que tenía la administración para retirarlo del cargo, cuya inobservancia acarrea ineludiblemente la nulidad absoluta del retiro, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de este Juzgado Nacional].

Finalmente declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordenando “(…) la reincorporación del ciudadano MICHELE ANGELO CIARAMELLA AIZPURUA, titular de la cédula de identidad No. 14.895.593, al cargo de ESCRIBIENTE (sic)DE (sic) REGISTRO (sic) I, adscrito a la Oficina de Registro Público del Municipio Miranda del Estado Zulia o a otro cargo de igual remuneración y jerarquía. Tercero: SE ORDENA a la parte recurrida perdedora cancelar al ciudadano MICHELE ANGELO CIARAMELLA AIZPURUA, el pago de los salarios caídos, aumentos salariales y demás remuneraciones dejadas de percibir desde el día 01 de febrero de 2010 hasta el día en que se acuerde la ejecución voluntaria del fallo, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio”. [Corchetes de este Juzgado Nacional].

-IV-
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar considera necesario este Juzgado Nacional pronunciarse sobre su competencia para conocer en consulta la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, en tal sentido, resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma anteriormente citada se colige que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República, en los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial la República, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo dictado en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

En tal sentido, debe este Juzgado Nacional hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo -hoy Juzgados Nacionales- constituyen la Alzada de los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, y en consecuencia, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

En tal sentido, este Juzgado Nacional de lo Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado, en virtud de lo establecido en el artículo 72 eiusdem, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Juzgado Nacional para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…”.

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (S.A.R.E.N.), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado en fecha 30 de octubre de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa este Juzgado Nacional a revisar el mencionado fallo.

En tal sentido, se evidencia de las actas procesales que el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado se encuentra dirigido contra el egreso de nómina del hoy querellante, siendo que se desempeñaba en el cargo de Escribiente I, en el Registro Público del Municipio Miranda del Estado Zulia, adscrito al Servicio Autónomo de Registros y Notarías.

Así pues, se observa que el apoderado judicial del recurrente señaló que “[su] representado ingresó como funcionario (a) al servicio del REGISTRO PÚBLICO DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO ZULIA, ADSCRITO AL SERVICIO DE REGISTROS Y NOTARÍAS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y DE JUSTICIA, el día 02 de octubre de 2007, en el cargo de ESCRIBIENTE (sic) DE (sic) REGISTRO (sic) I (cargo de carrera), en una nómina de contratado, pero que nunca firmó ningún contrato a tiempo determinado, en funciones administrativas-contables hasta el día 28 de febrero de 2010 cuando fue excluido de la nómina como personal de dicho Registro Público ”. (Mayúscula del original y corchetes de este Juzgado Nacional).

Así, este Órgano Jurisdiccional observa que fueron traídos a los autos los siguientes elementos probatorios:

- Copias simples de “Constancias de Trabajo”, suscritas por el Registrador Público del Municipio Miranda del Estado Zulia (folios 9 y 10), en las cuales se indica que el ciudadano Michele Ángelo Ciaramella Aizpurua, titular de la cédula de identidad Nº 14.895.593, ingresó “EN EL CARGO DE ESCRIBIENTE DE REGSITRO I (CONTRATADO), FECHA DE INGRESO 02 DE OCTUBRE DE 2007” (folio 9), y que “SE DESEMPEÑA EN LA OFICINA DE REGISTRO PÚBLICO, EN EL CARGO DE TÉCNICO DE INFORMÁTICO-CONTABLE CONTRATADO, FECHA DE INGRESO 02 DE OCTUBRE DE 2007” (folio 10).

- Copias simples de relación de nómina y pagos efectuados al hoy recurrente (folios 11 al 17).

Ciertamente no se evidencia de autos la contratación a la que aluden las constancias de trabajo a los efectos del ingreso del hoy recurrente, así como tampoco se constata que su egreso haya sido a través de algún procedimiento administrativo, no obstante, no fue objeto de controversia que su ingreso a nómina se produjo el 2 de octubre de 2007.

Ante ello, corresponde señalar por una parte que por sentencia Nº 944, de fecha 15 de junio de 2011, caso: Ayuramy Gómez Patiño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció:

“(…) Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales”.

Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.

Por otra parte, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional dejar plasmado que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nº 765 de fecha 1 de junio de 2004, se ha pronunciado con respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:

“(…) dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública (…)”.

Igualmente, los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”.

Así pues, en atención a la decisión parcialmente transcrita y en observancia a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes esbozados, los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera o libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos a su vez aquellos cargos ejercidos por funcionarios de alto nivel o de confianza. Asimismo, los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.

Por consiguiente, se tiene por una parte que en atención a los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, no sería necesaria la tramitación de procedimiento alguno para que la Administración proceda a remover de un determinado cargo a un funcionario público por ser la naturaleza dimanada de dicho cargo, de libre nombramiento y remoción.

Resulta propicio hacer mención a la Sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que ratificando criterio, dicha Corte manifiesta que los funcionarios públicos que ingresaron bajo el supuesto de un nombramiento o “sucesivos contratos” con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconoce el status de funcionario de carrera, indicando al efecto que:

“Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (…)”.

Debe señalarse que, el régimen funcionarial previsto a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé en el artículo 146 que el ingreso a la Administración Pública se hará mediante concurso público, siendo la excepción aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, contratados, los cargos de elección popular, así como el personal obrero al servicio de la Administración.

Ello así, fue el constituyente el que consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:

“Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.
Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.
Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.
En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.
En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses´.
A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)”.

De la sentencia ut supra citada se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.

Así, es menester señalar que, independientemente de la naturaleza del cargo para determinar la procedencia de un procedimiento administrativo, el solo hecho de haber ingresado el recurrente en el cargo de “Escribiente de Registro I”, en el Registro Público del Municipio Miranda del Estado Zulia, adscrito al Servicio de Registros y Notarías en fecha 2 de octubre de 2007, vale decir, con posterioridad a haberse dictado la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que se constate que haya sido por celebración de concurso público o por contratación con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, no adquirió la estabilidad en el cargo ni se configura en consecuencia el supuesto indicado en la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas), por lo que no debe considerarse como funcionario de carrera. Así se declara.

Por las razones que se han hecho referencia no resulta procedente la pretensión del querellante, ni su reincorporación. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle al querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico. Así se declara.

Finalmente, en mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Juzgado Nacional anular el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 30 de octubre de 2014. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Michele Ángelo Ciaramella Aizpurua, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Servicio Autónomo de Registros y Notarías. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta del Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha 30 de octubre de 2014, dictado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Gabriel Arcángel Puche, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MICHELE ANGELO CIARAMELLA AIZPURUA, ya identificados, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS.

2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ANULA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha 30 de octubre de 2014.

3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo, a los _________________ ( ) días del mes de ________________del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza-Presidenta,

SINDRA MATA DE BENCOMO
La Jueza-Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
La Jueza,

MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Ponente

El Secretario,

LUIS FEBLES BOGGIO

Exp. Nº VP31-Y-2016-000030
MQ/ 25