Expediente Nº 2.998-15 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL NOVENO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA 205º y 156º DEMANDANTE: CORPORACIÓN ZUMAQUE, S.A.,sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 27/11/2000, bajo el Nº 26, Tomo 5-A, Cuarto Trimestre, con posteriores modificaciones, domiciliada en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, representada por su Presidente y Vicepresidente, ciudadanos NICOLA ANTONIO BERARDINELLI y LIVIA ELEIDA MEJIA DE LA TORRE, mayores de edad, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad número V-5.715.338 y V.3.739.530, respectivamente, con domicilio el primero en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia , y la segunda en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. DEMANDADA: MAYERLING CHIQUINQUIRA RAMIREZ RAMIREZ, mayor de edad, venezolana, soltera, de oficios del hogar, con cédula de identidad número 11.772.305 y domiciliada en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA y COBRO DE BOLIVARES. Alega los ciudadanos NICOLA ANTONIO BERARDINELLI y LIVIA ELEIDA MEJIA DE LA TORRE, que su representada CORPORACIÓN ZUMAQUE, S.A., celebró el día 30/12/2008, un contrato de Opción de Compra con la ciudadana MAYERLING CHIQUINQUIRA RAMIREZ RAMIREZ, ya identificada, el cual se encuentra autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, bajo el número 15, tomo 356, sobre un inmueble de su propiedad conformado por un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial PAPA ARMANDO, edificio número 2, distinguido con las siglas 2 PB-A de la planta baja, ala “A”, con una superficie aproximada de ochenta y tres metros cuadrados (83mts.2). Que en la cláusula sexta del contrato se fijó un plazo de doce (12) meses para concretar la negociación de compra venta del inmueble, por un precio de doscientos cuarenta mil bolívares (Bs.240.000) de los cuales su representada recibió como garantía la suma de veinticinco mil bolívares (Bs.25.000) mediante un cheque por veinte mil bolívares (Bs.20.000) de fecha 2/06/2008, y un depósito bancario por la suma de cinco mil bolívares (Bs.5.000) de fecha 17/12/2008. Que se acordó que el pago por la suma de setenta y cinco mil bolívares (Bs.75.000) como complemento de la inicial de la opción de compra, establecida en la suma de cien mil bolívares (Bs.100.000) con fecha máxima de pago el día 30/10/2009, y el resto de precio de venta convenido, es decir, la suma de ciento cuarenta mil bolívares (Bs.140.000) debía ser cancelado por la Promitente Compradora en el término de doce (12) meses. Que llegado el día 30/12/2009, vencido el término, la Promitente Compradora no canceló el monto pendiente correspondiente al precio total de la negociación convenida, tomando en cuenta que sólo entregó la cantidad de cien mil bolívares (Bs.100.000) como arras de garantía, tal como reza en la Cláusula Cuarta que señala que el saldo deudor de ciento cuarenta mil bolívares (Bs.140.000) será cancelado a través de crédito hipotecario que aspira obtener bajo los términos del subsistema de vivienda y de política habitacional o por cualquier otra institución financiera o entidad de ahorro y préstamo, o con dinero de su propio peculio. Que en la Cláusula Séptima se acordó lo correspondiente a la Cláusula Penal por Daños y Perjuicios establecida en un veinticinco por ciento (25%) del depósito que garantiza dicha operación, es decir, la suma de siete mil quinientos bolívares (Bs.7.500) con el firme propósito de penalizar a la parte que incumpliera con las obligaciones establecidas en el referido contrato de opción de compra. Alega también la parte actora, que llegado el día fijado para que se concretara la negociación de compra venta, le comunicaron a la Promitente Compradora de la firma del documento definitivo de compra venta ante el Registro Subalterno correspondiente, pero esta les manifestó que ya no iba la negociación, sin darles justificación de su negativa, a pesar de haberle entregado todos los documentos necesarios para la protocolización. Que dicha ciudadana está en la obligación de asumir su responsabilidad en lo convenido en el contrato, más aún cuando se le entregó copia del documento de propiedad, declaración de vivienda principal cédula catastral, copia de cédula de identidad y registro de información fiscal de su representada, y sin embargo no cumplió con el pago total del inmueble en el término establecido en el contrato de Opción de Compra, de allí que el artículo 1.167 del Código Civil regula la situación para accionar en defensa de los intereses de su representada, lo que le da el derecho de reclamar la Resolución del Contrato por el incumplimiento y Cobro de Bolívares en aplicación de la Cláusula Séptima por los daños y perjuicios ocasionados y que en consecuencia reclama que se cancele a su representada la suma de siete mil quinientos bolívares (Bs.7.500) o en su defecto, a ello sea condenada. Mediante escrito presentado el día 15/11/2016, la abogada ANDREINA VALLEJO, con el carácter de Defensora Ad Litem de la demandada, dio contestación a la demanda, indicando que en cumplimiento del deber que le corresponde, envió telegrama por Ipostel a la demandada el cual fue entregado el día 27/10/2016 y que consigna en el acto, donde se evidencia que la ciudadana MAYERLING CHIQUINQUIRÁ RAMIREZ RAMIREZ, fue notificada de su nombramiento. Que realizadas las gestiones con miras a localizar a la demandada, fuero infructuosas las misma, y en aras de preservar el derecho a la defensa que toda persona tiene previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo preceptuado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, niega, rechaza y contradice los hechos narrados en el libelo por no ser ciertos, así como el derecho alegado, solicitando que sea declarada sin lugar la demanda con la correspondiente imposición de costas procesales a la parte demandante. DE LAS PRUEBAS -Con el libelo de la demanda, fue promovida copia certificada de documento autenticado el día 30/12/2008 ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el número 15, tomo 356 de autenticaciones respectivos; el cual no fue impugnado por la parte demandada y en consecuencia surte pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 1.363 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. -Copia fotostática de Acta Constitutiva Estatutaria de la sociedad mercantil CORPORACIÓN ZUMAQUE SOCIEDAD ANONIMA la cual se encuentra inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 27/11/2000, bajo el número 26, tomo 5-A, cuarto trimestre; documento que no fue impugnado ni tachado por la parte demandada. En consecuencia, se valora con fundamento en los artículos 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se evidencia su inscripción como persona jurídica ante el Registro Mercantil cuyo objeto social esta destinado al diseño, proyecto, construcción, inspección y gerencia de contratos de obras de ingeniería civil, entre otras actividades. -Copia fotostática de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN ZUMAQUE, S.A., celebrada el día 21/10/2014, inscrita ante la mencionada Oficina de Registro el día 3/11/2014 bajo el N°63, Tomo 71-A. En virtud que el mencionado documento no fue impugnado ni tachado por la parte demandada, se valora con fundamento en los artículos 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que de ella se constata el carácter de Presidente del ciudadano NICOLA ANTONIO BERNARDELLI NAPPO, y de Vicepresidente de la ciudadana LIVIA ELEIDA MEJIA, quedando demostrada la representación alegada en el libelo de la demanda por los referidos ciudadanos. Así se valora. -Copia certificada de instrumento registrado ante la Oficina de Registro Público Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 23/07/2010, bajo el N°17, Tomo 31, Protocolo de Transcripción del año 2010, contentivo del documento de Condominio de RESIDENCIAS PAPA ARMANDO, situado en el sector Los Estanques, calle 115 a 10mts. de la Circunvalación Nº 2, Parroquia Cristo de Aranza, en jurisdicción del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. Este documento se valora con fundamento en los artículos 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en él consta la construcción de tres edificios de apartamentos destinados a Vivienda Multifamiliar, identificados 1, 2 y 3 susceptibles de apropiación individual o enajenación separada en los términos especificados en la Ley de Propiedad Horizontal, y la existencia del apartamento identificado con las siglas 2 PB-A, el cual se corresponde con el apartamento dado en opción de compra. -Copia simple de documento registrado ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 6/08/2010, bajo el número 2009.264. Asiento Registral 1, matriculado con el N°481.21.5.14.81, y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, que contiene la aclaratoria del valor del porcentaje de las cargas comunes del apartamento PB-A en el edificio. Este documento se valora con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta impertinente al mérito de la causa. -Copia simple de documento registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 28/09/2005, bajo el Nº 30, Protocolo 1°, Tomo 29, contentivo del contrato mediante el cual la sociedad mercantil CORPORACIÓN ZUMAQUE, S.A., adquiere un inmueble compuesto por una edificación para oficina situado en la calle 115, N°56-70 del sector los Estanques en jurisdicción de la Parroquia Manuel Dagnino del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual es valorado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, considerándose que el mismo es impertinente al mérito de la causa. -Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos JUAN BAUTISTA NUÑEZ y JOHANA MARQUEZ. En fecha 30/11/2016 rindió declaración como testigo el ciudadano JUAN BAUTISTA NUÑEZ AVILA, de cincuenta y ocho (58) años de edad, casado, de profesión comerciante, quien manifestó que conoce de la existencia de la empresa CORPORACIÓN ZUMAQUE, S.A., porque esta empresa le pidió a la empresa CENTURY MARACAIBO la promoción de los apartamentos ubicados en Residencia PAPA ARMANDO. Que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana MAYERLIN RAMIREZ RAMIREZ, porque como promotor de la empresa CENTURY MARACAIBO y junto a otra compañera, en el mes de noviembre del año 2008 le mostraron un apartamento en el Conjunto Residencial PAPA ARMANDO, ubicado en el edificio 2, planta baja, siglas 2PB-A, y este le gustó. Al ser interrogado ¿Diga el testigo si una vez vencida la opción de compra firmada por la empresa CORPORACIÓN ZUMAQUE, S.A. y la señora MAYERLIN RAMIREZ RAMIREZ, relacionado con el apartamento antes mencionado, el día 30/12/2009, se le comunicó a esta última la fecha para la firma del documento definitivo de compra venta? Contestó: Yo y mi compañera personalmente le comunicamos la fecha de la firma y ella dijo que ya no estaba interesada en la compra del apartamento, sin decirnos el por qué de ello ni darnos explicación alguna. Al ser interrogado ¿Diga el testigo si la empresa CORPORACIÓN ZUMAQUE, S.A. entregó a la ciudadana MAYERLIN RAMIREZ RAMIREZ todos los requisitos necesarios para la protocolización del documento definitivo de compra venta del apartamento, como son la copia del documento de identidad, carta catastral, documento de propiedad, planilla 0,5 del SENIAT, solvencias municipales y transacción inmobiliaria? Contestó que su compañera y él en representación de CENTURY MARACAIBO le entregaron personalmente esos documentos como requisitos para el registro del documento de compra venta. En la misma fecha rindió declaración la ciudadana JOHANA ALEJANDRA MARQUEZ, de veintisiete (27) años de edad, soltera, ejecutiva de territorio, quien manifestó que conoce la existencia de la empresa CORPORACIÓN ZUMAQUE, S.A. porque esta contrató los servicios de CENTURY 21, para la promoción y venta de unos apartamentos ubicados en el Conjunto Residencial PAPA ARMANDO de la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. Que conoció a la ciudadana MAYERLIN RAMIREZ RAMIREZ, porque estaba interesada en comprar el apartamento 2PB-A de este Conjunto Residencial, y se lo mostraron en el mes de noviembre del año 2008 aproximadamente. Al ser interrogada ¿Diga la testigo si el día 30/12/2009 una vez vencida la opción de compra firmada por la empresa CORPORACIÓN ZUMAQUE, S.A. y la señora MAYERLIN RAMIREZ RAMIREZ, relacionado con el apartamento antes citado, se le comunicó a esta última la fecha para la firma del documento definitivo de compra venta? Contestó: Sí se le notificó en la fecha indicada, cuando se cumplió el lapso de la opción, y la misma nos dijo que no estaba interesada en la compra del inmueble. Nosotros le comentamos que ella ya había abonado gran parte del costo del apartamento al momento de firmar su opción y solo restaba ciento cuarenta mil bolívares (Bs.140.000) y volvió a negar continuar con la negociación. Al ser interrogada ¿Diga la testigo si le consta que la mencionada empresa le entregó a la ciudadana MAYERLIN RAMIREZ RAMIREZ todos los requisitos necesarios para la protocolización del documento definitivo de compra venta del apartamento, como son la copia del documento de identidad, carta catastral, documento propiedad, planilla 0,5 del SENIAT, solvencias municipales y transacción inmobiliaria? Contestó: Si, nosotros le entregamos toda la documentación necesaria porque ella iba a tramitar un préstamo al banco, yo misma le entregue la documentación porque era necesario para protocolizar el documento. Una vez examinadas las declaraciones rendidas por los testigos este Tribunal las valora en virtud que no incurrieron en contradicciones entre sí y no son contrarias al resto del material probatorio aportado a las actas. - Con el escrito de contestación de la demanda, la Defensora Ad Litem acompaño Telegrama con sello del INSTITUTO POSTAL TELEGRÁFICO (IPOSTEL) de fecha 27/10/2016, dirigido a la ciudadana MAYERLIN CHIQUINQUIRA RAMIREZ RAMIREZ, mediante el cual hace de su conocimiento que fue designada como su Defensora Ad Litem ante este Tribunal en la presente cuasa. En relación a este instrumento debe precisarse que, si bien constituye prueba de la diligencia de la ciudadana ANDREINA VALLEJO para lograr ubicar a su defendida; el mismo es impertinente al mérito de la causa. -En fecha 17/11/2016 la Defensora Ad Litem de la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas invocando el mérito favorable que se desprende de las actas procesales a favor de su representada, así como el Principio de Comunidad de la Prueba. En relación a esta promoción debe señalarse que el mérito favorable de las actas no es un medio de prueba, y tampoco el Principio de Comunidad De La Prueba, este último viene a constituir uno de los principios que rigen el derecho probatorio, estando el juez en la obligación de valorar todas y cada una de las pruebas que son aportadas al proceso, con fundamento en él, sin necesidad de que así sea solicitado por las partes. . Sobre el Principio de Comunidad de la Prueba el autor Humberto Enrique III Bello Tabares en su obra “Tratado de Derecho Probatorio (De la Prueba en General)” Pág.131, señala: Conforme al Principio de Comunidad de la Prueba, las mismas no pertenecen a su promovente, pertenecen al proceso y será el juez quien las valorará o apreciara a favor de la parte a quien beneficie, la cual puede o no identificarse con su promovente, siendo en consecuencia las pruebas propiedad del proceso y no de la parte que las aporte, y una vez que han sido legalmente incorporadas, se hacen irrenunciables o indisponibles por su promovente, circunstancia ésta que nos lleva a formular la siguiente interrogante: ¿Cuándo las pruebas se encuentran legalmente incorporadas al proceso? Las pruebas se consideran legalmente incorporadas al proceso, cuando las mismas han sido materializadas o evacuadas en autos, es decir, cuando las resultas de su evacuación ya reposan en las actas procesales, lo cual se traduce, que hasta tanto las pruebas no se hayan materializado, hasta tanto no consten en autos las resultas de su evacuación, pertenecen a su promovente, quien puede desistirlas o renunciarlas, sin que la otra parte pueda objetar tal desistimiento, ya que repetimos dichas pruebas pertenecen al promovente y no al proceso; por el contrario, una vez que las pruebas se materializan en el proceso, una vez que constan en autos las resultas de su evacuación, las mismas dejan de pertenecer a su promovente y pasan a formar parte del patrimonio del proceso, no pudiendo el promovente de las pruebas en este momento, desistir o renunciar de las mismas, pues no se puede renunciar a unas pruebas que no le pertenecen a la parte. (…)”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como puede apreciarse de los términos en que quedó trabada la litis, la parte demandante pretende la Resolución del Contrato de Opción de Compra Venta celebrado el día 30/12/2008 sobre un apartamento que se identifica con las siglas 2PB-A ubicado en la planta baja del edificio N°2, ala “A” en el Conjunto Residencial PAPA ARMANDO, situado en la Ciudad de Maracaibo; fundamentando dicha demanda en el incumplimiento por parte de la Promitente Compradora de cancelar la suma de ciento cuarenta mil bolívares (Bs.140.000) como diferencia del precio de compra venta, en la fecha en que culminó el lapso de duración del contrato de Opción de Compra. También se aprecia de las actas, que la Defensora Ad Litem de la parte demandada, al dar contestación a la demanda, negó todos y cada uno de los hechos alegados por la parte actora en el libelo de la demanda. El legislador regula en los artículos 1.159, 1.160, 1.167 del Código Civil, la fuerza obligatoria del contrato y las consecuencias que de ellos derivan: Artículo 1.159. Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. Artículo 1.160. Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley. Artículo 1.167.Si en el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. También es importante citar la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3/05/2016. Expediente AA20-0-2013-000831, en la cual aplica la Doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas, bajo la óptica constitucional del proceso. “Se debe asumir quien tiene la mejor posibilidad de acreditar la verdad de los hechos, lo que, a pesar de la existencia de las normas de carga probatoria, que deben desaplicarse al caso en concreto, obligan a desplegar la actividad procesal necesaria para probar el hecho en cuestión, por lo que cobra importancia el principio del equilibrio procesal de las partes (artículo 15 del Código Adjetivo Procesal) que involucra el deber de probar a quien mejor puede hacerlo, “favor probationis” o Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas, que hace recaer la carga de la prueba en quien se halla en mejor condición de aportarla, a los fines de obtener la verdad objetiva.” En el caso de autos, del documento fundamental de la acción se evidencia que en fecha 30/11/2008 ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN ZUMAQUE, S.A., y la ciudadana MAYERLING CHIQUINQUIRÁ RAMIREZ RAMIREZ, celebraron un contrato mediante el cual se comprometieron a celebrar la compra venta sobre un apartamento distinguido con las siglas 2 PB-A, ubicado en el Edificio 2, planta baja, ala A, del Conjunto Residencial PAPA ARMANDO, en una zona de terreno situada en la calle 115, número 56-70 del sector Los Estanques, lado Norte de la Circunvalación N°2 en jurisdicción de la Parroquia Manuel Dagnino del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. En la Cláusula Tercera del contrato se hizo constar que el precio por el cual la Promitente Vendedora se obligó a vender y la Promitente Compradora se obligó a comprar, es por la cantidad de doscientos cuarenta mil bolívares (Bs.240.000). En la Cláusula Cuarta se acordó que, para garantizar la efectiva realización de la compra venta, la Promitente Compradora cancela a la Promitente Vendedora el monto por concepto de opción de compra, es decir, la cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs.25.000) los cuales son cancelados de la siguiente manera: la cantidad de veinte mil bolívares fuertes (Bs.20.000) mediante cheque Nº S-91 42000052 del Banco de Venezuela a nombre de la CORPORACIÓN ZUMAQUE S.A., de fecha 2/06/2008 en calidad de reserva, más la cantidad de cinco mil bolívares fuertes (Bs.5.000) según depósito N°173908515 de fecha 17/12/2008. Asimismo consta, que la inicial del referido inmueble fue fijada en la suma de cien mil bolívares fuertes (Bs.100.000). Que dicha cantidad sería desglosada de la siguiente manera: La cantidad de veinticinco mil bolívares fuertes (Bs.25.000) por concepto de opción de compra, y el resto de la inicial, es decir, la suma de setenta y cinco mil bolívares (Bs.75.000) que se obligó a pagar en cuotas a partir del día 30/01/2009, con un último pago para el día 30/10/2009. El saldo deudor, es decir, la cantidad de ciento cuarenta mil bolívares (Bs.140.000) serían cancelados por la Promitente Compradora a través de crédito hipotecario que aspiraba obtener bajo los términos de la Ley del Subsistema de Vivienda y de Política Habitacional o por cualquier otra institución financiera o entidad de ahorro y préstamo, o con dinero de su propio peculio. En cuanto a la duración del contrato se acordó en su Cláusula Sexta, que la Opción de Compra tendría una duración de doce (12) meses. Respecto a las consecuencias por el incumplimiento del contrato, los contratantes acordaron en su Cláusula Séptima que, si por causas imputables a la Promitente Vendedora no se llegare a realizar la venta del apartamento, tendría la obligación de devolver el depósito que le fue entregado en garantía por la opción de compra venta y además cancelaría a la Promitente Compradora un 25% del monto dado en opción de compra venta, es decir, la cantidad de siete mil quinientos bolívares (Bs.7.500), todo a título de cláusula penal como indemnización única por todos los daños y perjuicios a que se refiere esta cláusula, más los abonos que se hayan realizado hasta la fecha, reintegro que llevaría a cabo en un lapso de quince (15) días continuos, contados a partir de la fecha de vencimiento de la opción de compra, siempre que la Promitente Vendedora incumpla con el perfeccionamiento de la venta convenida, y en consecuencia podría la Promitente Compradora dejar sin efecto jurídico la opción de compra venta. Si por causas imputables a la Promitente Compradora no se llegare a realizar la venta del apartamento, perderá el veinticinco por ciento (25%) del depósito que garantiza dicha operación, es decir, la cantidad de siete mil quinientos bolívares (Bs.7.500), todo a título de cláusula penal como indemnización única por todos los daños y perjuicios a que se refiere esta cláusula. La promitente Vendedora reintegrará los abonos realizados en un lapso de quince (15) días continuos, contado a partir de la fecha de vencimiento de la presente opción a compra, siempre que la Promitente Compradora incumpla con el perfeccionamiento de la venta convenida, exceptuando el monto establecido por la cláusula penal, y en consecuencia podrá La Promitente Vendedora, dejar sin efecto jurídico alguno la opción de compra venta y disponer del referido inmueble. Puede observarse de los términos en que fue redactado el contrato que las partes celebraron, que ha sido cancelada por la Promitente Compradora parte del precio del inmueble, mediante un adelanto por concepto de Reserva por la suma de veinte mil bolívares (Bs.20.000) más la suma de cinco mil bolívares (Bs.5.000) y un monto de setenta y cinco mil bolívares (Bs.75.000) que sumados hacen un total de cien mil bolívares (Bs.100.000) por concepto del valor de la inicial del precio total del inmueble, quedando a deber un saldo de ciento cuarenta mil bolívares (Bs.140.000). Por otra parte, se aprecia que en el contrato se ha fijado una Cláusula Penal para el caso de incumplimiento por alguna de las partes. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 20/07/2015. Expediente 14-0662 ha fijado criterio vinculante en relación a la naturaleza de los contratos preliminares que tengan por objeto la compra venta de inmuebles, señalando: “Con ocasión de la controversia que se ha generado respecto de la naturaleza del contrato de opción de compraventa, esta Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones: Según la doctrina actual de la Sala de Casación Civil, cuando en el contrato de opción de compraventa se encuentran presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, ello equivale a un contrato de compraventa. No obstante, esta Sala observa que de ser así, quedaría excluido este tipo de contratos del mundo jurídico al considerarse a todos como contratos de compraventa, ya que en todos los contratos de opción de compraventa se establece un objeto en el cual se promete a futuro un bien en venta, a cambio de un precio, al cumplirse ciertas condiciones, para lo cual las partes expresan su voluntad o consentimiento. De esta manera, se observa cómo se confunde lo que son los contratos preliminares con los contratos de promesa, los cuales son diferentes y sólo uno de ellos se refiere a lo que conocemos como contrato de opción a compraventa, por lo que la Sala aclarará la estructura y función de cada una de estas figuras, lo cual ya había empezado a realizar en la sentencia N° 1653/20.11.2013. 1. En primer lugar, debemos tomar en consideración que el contrato preliminar, es aquel que tiene por objeto la obligación de las partes, ya sea de una de ellas o ambas, de cooperar para la celebración de un contrato futuro especificado en el preliminar, generando en cabeza de los intervinientes la obligación de prestar el consentimiento (obligación de hacer), en un segundo momento o tiempo para la conclusión de un contrato definitivo que las partes no pueden o no desean aún concluir. Este contrato puede ser: a) unilateral o b) bilateral (Lupini, Luciano; La responsabilidad precontractual en el derecho comparado moderno y en Venezuela; Academia de Ciencias Sociales y Políticas, 2011, pp. 163-168). (…) Este tipo de contratos crea un vínculo generador de efectos jurídicos que se inserta en el proceso de formación del contrato definitivo que se debe celebrar, teniendo un efecto instrumental, que consiste en generar la obligación de prestar el consentimiento para suscribir un contrato futuro y no un efecto sustancial, como sería el que produce el contrato definitivo. Por ello, también se les llama pactum de contrahendo o pactum de ineundo contractu, pudiendo ser estos contratos preliminares, como antes se señaló, unilaterales o bilaterales, teniendo cada uno de ellos efectos distintos, aunque ambos son negocios jurídicos bilaterales, cosa distinta a que el contrato sea bilateral o no. Así, en el contrato preliminar bilateral se obligan ambas partes y en el unilateral sólo una de ellas a prestar su consentimiento y suscribir el contrato definitivo (obligación de hacer) en un futuro. En el primero hace falta el mutuo disenso para liberarse de la obligación, en el segundo basta con que el beneficiario de la obligación, renuncie a ejercer su derecho o a exigir el cumplimiento del contrato preliminar. Cabe resaltar que estos contratos preliminares pueden preceder, a su vez, una amplia gama de contratos típicos o atípicos, nominados o innominados (Lupini, Luciano; Estudios de Derecho Privado; Academia de Ciencias Sociales y Políticas, 2010, pp. 189- (…) La utilidad de este tipo de contratos en el caso de la compraventa, es evitar asumir las consecuencias de la suscripción de un contrato definitivo que surta efectos traslativos de la propiedad (efectos reales) de manera inmediata, sin tener que pagar el precio o hacer la tradición de la cosa (titulus – modus adquirendi), ejerciendo el principio consensual establecido en el artículo 1.161 del Código Civil. Esto permite que las partes que se encuentran a la espera de la verificación de una situación futura e incierta, o que desean posteriormente definir mejor las condiciones y cláusulas del contrato definitivo, finalizando la negociación en un segundo momento, incluso sirve para asegurarse una ventaja negocial, mediante un contrato preliminar unilateral, frente a una posible variación del precio del inmueble que pueda ser sustancial. (…) El contrato preliminar (en general) de compraventa de inmuebles se caracteriza porque para el momento de su estipulación, se aceleran algunos efectos del contrato definitivo, como la anticipación de buena parte del precio o la inmediata ocupación del inmueble por parte del promitente comprador, lo cual difiere de la venta de la cosa futura, teniendo como elemento principal la volición de las partes. En el contrato de cosa futura, las partes se obligan en forma inmediata y definitiva a pagar el precio y la otra a transferir la propiedad de la cosa, quedando el efecto traslativo diferido para el momento de la construcción del bien. En cambio en el preliminar, se requiere siempre de otra manifestación de voluntad para que ocurra el efecto traslativo. Así, los acuerdos relativos a la anticipación de efectos del contrato de compraventa generan obligaciones derivadas del preliminar, sin que por ello se trate de la compraventa definitiva. Sentadas estas premisas, cabe diferenciar el contrato preliminar de otras figuras jurídicas que mencionaremos a continuación: (…) C. El contrato preliminar de compraventa tampoco es una venta obligatoria o de efectos obligatorios, ya que esta última es un contrato definitivo, que contiene la expresión de voluntad de dar (obligación de dar), de allí que el efecto traslativo de la propiedad no está supeditado a una posterior declaración de voluntad negocial, sino a la verificación de un evento posterior, que al acontecer produce automáticamente el efecto real de transferencia de la propiedad; es un contrato de estructura unitaria y los efectos obligatorios y reales emanan de un solo contrato. D. El contrato preliminar está incluido en los contratos preparatorios al igual que el contrato normativo, pero este último, contempla parte de las cláusulas de los futuros contratos, de forma homogénea, que han de ser establecidos por los mismos sujetos que suscribieron el contrato normativo, inclusive con terceros, limitándose a obligar a las partes. En caso de celebrar los contratos futuros e individuales, a atenerse al esquema previamente establecido y en las materias reguladas, pero sin obligar a celebrar un contrato futuro. El contrato preliminar obliga a celebrar el contrato definitivo al que se refiere. 2. Otro tipo de contrato son las opciones o promesas unilaterales de venta o de compra, en las que para que sean equiparables a la venta, se requiere que exista un consentimiento recíproco (distintas a las promesas bilaterales de compraventa que son los contratos preliminares bilaterales de compraventa, sobre lo que se precisará más adelante). En las promesas unilaterales u opciones, éstas contienen la expresión del consentimiento de las partes, porque se trata de negocios jurídicos bilaterales, pero quedando una sola obligada de manera irrevocable, porque el contrato final (como el de venta) se forma con la aceptación de la promesa, la cual es conocida como ejercicio de la opción por parte del beneficiario de la promesa, con lo cual esa promesa se convierte en contrato firme y definitivo. Cuando se ejerce la opción o se acepta la oferta a través de otra manifestación de voluntad, se producen los efectos del contrato definitivo, que en los casos de oferta de venta del bien, es la venta del mismo. Por lo tanto, el consentimiento originario otorgado en cuanto a la cosa y el precio, no implica el acuerdo en cuanto a la formación del contrato definitivo, ya que ese consentimiento recíproco sobre el contrato definitivo existe o coexiste cuando el optante decide ejercer la opción de compraventa. Por ello, la promesa unilateral nunca puede equipararse a la compraventa, mientras la opción no se ejerza, ya que son dos contratos distintos y con características propias. Sólo cuando se ejerce la opción, se forma el contrato de compraventa en un momento posterior y por medio de la celebración de otro acto o a través de la demanda judicial de cumplimiento de contrato, para que se otorgue el correspondiente documento contentivo del negocio ya perfeccionado, por lo que el contrato de compraventa nunca existirá si el beneficiario de la promesa u opción no la ejerce, al tratarse de un derecho potestativo. El promitente al obligarse no puede retractarse, ya que la manifestación de su voluntad en este tipo de contratos es irrevocable, salvo que contractualmente se establezca una cláusula que lo establezca. El obligado no puede retractarse de su voluntad o eximirse unilateralmente de la obligación, salvo que el beneficiario renuncie a ejercer la opción. Por lo tanto, la promesa es un verdadero contrato que consagra a favor del beneficiario de la opción (optante u oferido) un derecho potestativo que consiste en la facultad de adquirir la cosa por efecto de su única manifestación unilateral de voluntad de manera posterior, a través del ejercicio de la opción. No es condición potestativa porque la obligación sería nula ex art. 1202 Código Civil, se trata de un derecho potestativo que le confiere el contrato de opción al beneficiario de la oferta irrevocable en él contenida. Los efectos sustantivos que se dan, están en el que no se producen efectos reales, ni traslativos de propiedad, solamente se da al beneficiario el derecho de aceptar la oferta contenida en el contrato (por ello es un contrato de opción de compraventa, pero la opción es sólo a favor del beneficiario no del promitente), derecho que puede ser cedido, salvo acuerdo en contrario, obligando al cesionario a pagar la indemnidad de inmovilización, si ésta existe, o a reembolsar al beneficiario cedente, el premio ya pagado por éste, además de las ventajas o precio de la cesión. En otras palabras, la promesa unilateral de venta o de compra u opción de compraventa, hace surgir en cabeza del beneficiario un derecho potestativo que consiste en la facultad de perfeccionar el contrato, a través de la aceptación de la oferta irrevocable hecha por el promitente, dentro del plazo de la opción, con lo que no se produce un derecho de crédito que permita obligar al promitente a celebrar un contrato futuro, como si existiera una obligación de hacer a cargo del promitente de celebrar dicho contrato. En todo caso podría entenderse como una obligación de no hacer por parte del promitente, en cuanto a abstenerse de impedir el perfeccionamiento del contrato al cual alude la promesa o pacto de opción. (…) 3. Las llamadas promesas bilaterales o sinalagmáticas, son aquellas en las cuales una de las partes se obliga a vender y la otra a comprar, por un precio determinado, una cosa cierta. Si no contiene ya la expresión definitiva y cierta de la voluntad de las partes de concluir en ese acto la compraventa, ellas equivalen a los contratos preliminares bilaterales de compraventa. (…) En las promesas bilaterales de compraventa la ejecución forzosa de la obligación (que es de hacer) es en especie, la cual consiste en otorgar y firmar el contrato definitivo acordado en el contrato preliminar. Por otra parte, en el pacto de opción, negocio bilateral, se acuerda la irrevocabilidad de la declaración de una de las partes con relación a un futuro contrato que se formará con la simple aceptación de la otra, la cual es libre, de aceptar o no dicha declaración dentro de un plazo. Como se indicó antes, el contrato de opción equivale a la promesa unilateral de venta de los franceses, pero no es un contrato preliminar unilateral. El contrato de opción no genera propiamente una obligación de hacer a cargo del promitente y el optante no tiene la necesidad de obligarlo a prestar su consentimiento para la formación del contrato futuro, porque le basta con expresar su aceptación y ejercer la opción para que se repute formado el contrato. Por ello se debe diferenciar el pacto de opción del contrato preliminar unilateral. (…) Con fundamento en el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puede interpretarse que en el caso de autos, se ha celebrado una convención que presenta las características de un Contrato Preliminar de Promesa Bilateral o Sinalagmática de Compra Venta, en el que se destaca la voluntad de ambas partes de suscribir un contrato preparatorio de uno posterior de compra venta definitiva sobre un apartamento situado en un conjunto residencial o habitacional de viviendas multifamiliares, que al momento de la celebración de la convención estaba desarrollándose. Se destaca del texto mismo del contrato, que este no contiene la voluntad cierta de concluir la compra venta, sino que incluye la promesa de celebrar un contrato posterior referido a una obligación de hacer, mediante la expresión del consentimiento que forme un contrato definitivo traslativo de la propiedad. Ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia citada, al referirse a los contratos preliminares de venta de inmuebles, que para que puedan considerarse un verdadero contrato definitivo de compra venta, debe cumplirse el ejercicio de la Opción de Compra por parte del beneficiado por la oferta, caso en el cual quedaría obligado el Oferente a otorgar el contrato de compra venta, ya que se le confiere al Oferido un derecho potestativo que consiste en la facultad de adquirir la cosa por efecto de su única manifestación unilateral de voluntad. Ahora bien, como fue expresado en la convención que dio origen al presente juicio, el lapso de duración del contrato es de doce (12) meses, de manera que si se cuenta este lapso desde la fecha de la celebración -30/12/2008- este vencía el día 30/12/2009. Se observa que la parte demandante alega que una vez llegada la fecha de finalización del contrato la Promitente Compradora no canceló la diferencia del precio de venta por la cantidad de ciento cuarenta mil bolívares (Bs.140.000), aún cuando le fue comunicada la firma del documento definitivo de compra venta ante el Registro Subalterno, y que esta manifestó que no deseaba adquirir el inmueble; considerándose que si bien la parte demandada negó los hechos alegados, tenía la obligación de aportar al proceso la prueba del hecho positivo que demostrara su voluntad de ejercer la Opción de Compra Venta, y entonces la Promitente Vendedora u Oferente quedaría obligada a transferirle la propiedad del bien. En este orden de ideas se aprecia la declaración rendida por los testigos promovidos por la parte actora, quienes dijeron que la Promitente Compradora MAYERLING CHIQUINQUIRA RAMIREZ RAMIREZ manifestó, una vez que fue informada de la firma del documento definitivo de compra venta, que no quería comprar el inmueble, aún cuando esta había recibido la documentación necesaria para efectuar la operación. Estos elementos llevan a considerar la falta de voluntad de la ciudadana MAYERLING CHIQUINQUIRA RAMIREZ RAMIREZ de ejercer el derecho de aceptar la oferta contenida en el instrumento otorgado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 30/12/2008.. En oportuno también citar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26/11/2016. Expediente N°16-0217, en la cual señaló que la Resolución del contrato encuentra su fundamento en un hecho sobreviniente a la celebración que incide en la función económica y social que debe cumplir el contrato, siendo una de esas causales precisamente cuando una de las partes falta al cumplimiento de su prestación. “(…) Se requiere entonces: 1) que el contrato de prestaciones recíprocas sea válido; 2) que uno de los contratantes haya faltado al cumplimiento de su prestación; 3) que el incumplimiento no se deba a fuerza mayor, caso fortuito, al hecho de un tercero o del propio acreedor; y, 4) que quien demande la resolución no haya incurrido en incumplimiento de las obligaciones pactadas. “(…) De manera que, a criterio de esta Sala, debió considerarse que las partes tienen el derecho de anular o rescindir un contrato por una causal existente en el momento mismo de su celebración, en cambio, el derecho de resolver el contrato se adquiere por circunstancias que nacen con posterioridad a su celebración. Así entonces, ante la falta de cumplimiento oportuno de las obligaciones, también debió considerarse que ello legitima a la parte que haya resultado perjudicada con el incumplimiento a dar por terminado el contrato mediante la resolución, salvo que éste todavía tenga interés en la prestación no ejecutada, al creer que aun es posible que el contrato cumpla con su finalidad. En esta última circunstancia el acreedor de la prestación no ejecutada tiene entonces la facultad de escoger entre demandar la resolución o solicitar el cumplimiento del contrato.” Ahora bien, siguiendo el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias citadas, puede concluir este Tribunal que la falta de ejercicio oportuno de la Opción de Compra por parte del Promitente Compradora, le da el derecho al Promitente Vendedor u Oferente a solicitar la Resolución del Contrato Preliminar de Promesa Bilateral o Sinalagmática de Compra Venta, toda vez que si bien resulta potestativo a la Oferida ejercer la Opción de Compra, el Promitente Vendedor tiene una expectativa plausible de que el otro contratante manifieste su deseo de realizar la compra venta definitiva o de dar por terminado el contrato, liberando del mismo, conforme a los principios que regulan la materia contenidos en los artículos 1.159, 1.160 y 1.167 del Código Civil. Como bien fue fijado en el transcurso del proceso el alegato realizado por la parte demandante, referido a que finalizado el lapso de duración del contrato, la Promitente Compradora manifestó que no tenía interés en comprar el inmueble; y por cuanto el contrato no fue finalizado por mutuo consentimiento, surge el interés jurídico procesal para el Promitente Vendedor de recurrir ante el órgano jurisdiccional a solicitar su Resolución. En este orden se observa, que la demandante de autos además de la Resolución del Contrato, demanda el pago de siete mil quinientos bolívares (Bs.7.500) por concepto de los Daños y Perjuicios acordados en la Cláusula Penal del contrato, originados por el incumplimiento de la Promitente Compradora. Tal como quedó plasmado en líneas anteriores, las partes acordaron conforme al Principio de la Autonomía de la Voluntad las consecuencias que acarrearía para ambas la falta del perfeccionamiento de la compra venta del inmueble, toda vez que éstos libres son de darle contenido a sus intereses como mejor les convenga, a saber: SEPTIMA: (…) Asimismo, si por causas imputables a la Promitente Compradora no se llegare a realizar la venta del apartamento, perderá el veinticinco por ciento (25%) del depósito que garantiza dicha operación, es decir, la cantidad de siete mil quinientos bolívares (Bs.7.500), todo a título de cláusula penal como indemnización única por todos los daños y perjuicios a que se refiere esta cláusula. La promitente Vendedora reintegrará los abonos realizados en un lapso de quince (15) días continuos, contado a partir de la fecha de vencimiento de la presente opción a compra, siempre que la Promitente Compradora incumpla con el perfeccionamiento de la venta convenida, exceptuando el monto establecido por la cláusula penal, y en consecuencia podrá La Promitente Vendedora, dejar sin efecto jurídico alguno la opción de compra venta y disponer del referido inmueble. En consecuencia, se considera procedente el pago de la suma reclamada por el concepto de daños y perjuicios acordados en el contrato. Por último debe pronunciarse este órgano jurisdiccional en relación a la reclamación formulada por la parte actora en su libelo, referida a la Indexación o Corrección Monetaria del monto demandado; considerándose la procedencia de este concepto, en virtud que es evidente la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en nuestro país, la cual produce un efecto que incide sobre el valor de lo pretendido en el juicio, generando un perjuicio para el litigante. De manera que cuando ha sido reclamada oportunamente la Indexación, debe ser acordada, como expresión de efectividad de la justicia en un Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia. En relación a la figura de la Indexación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 28/04/2009. Expediente: 08-0315, señaló: “Resulta injusto, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, lo que lo empobrece y enriquece al deudor; a menos que exista por parte del acreedor una renuncia a tal ajuste indexado, la cual puede ser tácita o expresa, cuando la convención no contiene una cláusula escalatoria de valor. En un sistema de derecho y de justicia, resulta un efecto de derecho, que el acreedor demandante está pidiendo se le resarza su acreencia, con el poder adquisitivo de la moneda para la fecha del pago real, que a los fines de la ejecución no es otro que el de fijación o liquidación de la condena.” -DISPOSITIVO POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, ESTE TRIBUNAL NOVENO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: Con lugar, la demanda intentada por la Sociedad Mercantil COPORACIÓN ZUMAQUE, S.A. en contra de la ciudadana MAYERLING RAMIREZ RAMIREZ por motivo de Resolución de Contrato y Cobro de Bolívares derivados de Daños y Perjuicios. En consecuencia: PRIMERO: Se declara la Resolución del Contrato de Opción de Compra celebrado entre la Sociedad Mercantil COPORACIÓN ZUMAQUE, S.A. y la ciudadana MAYERLING RAMIREZ RAMIREZ, en fecha treinta (30) de diciembre del año 2008 ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, el cual quedó anotado bajo el Nº 15, Tomo 356. SEGUNDO: Se condena a la ciudadana MAYERLING RAMIREZ RAMIREZ, al pago de la cantidad de siete mil quinientos bolívares (Bs.7.500) por concepto de los daños y perjuicios acordados en la Cláusula Séptima del contrato de Opción de Compra. TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar la cantidad resultante después de calcularse la Indexación Judicial de la suma de siete mil quinientos bolívares (Bs.7.500) que deberá determinarse en base a los Índices de Precios Al Consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para la ciudad de Maracaibo, desde la fecha de introducción de la demanda -4/02/2015- hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en el presente juicio. PUBLIQUESE y REGISTRESE Expídase copia certificada por Secretaría y archívese en el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los ocho (8) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. LA JUEZ, Abog. Mg. Sc. MARÍA DEL PILAR FARÍA ROMERO. LA SECRETARIA, Abog. JOHANA BARRERA AUVERT. En la misma fecha siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.) se dictó y se publicó el fallo que antecede. LA SECRETARIA, Abog. JOHANA BARRERA AUVERT.