REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA 206° y 157° I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES: PARTE DEMANDANTE-RECONVENIDA: Ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.728.277, domiciliada en Los Robles, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: abogados CARLOS LUIS LUGO CORDERO, NELSON LUGO OSUNA, MARILI LUGO CORDERO y MARGARITA CHITTY, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.853, 7.588, 79.976 y 24.997, respectivamente. PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.045.870 de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, JOANA RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ y GLADYS RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.095, 75.279 y 49.818, respectivamente. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO e INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA: DEFINITIVA. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO. Mediante oficio Nº 15.671-06 de fecha 19.09.2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior, el expediente Nº 6775-02, constante de dos (2) piezas, contentivo del juicio que por de Cumplimiento de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios, presentada por la ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT, en contra de la ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA, arriba identificadas, a los fines de tramitar el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE RODRIGUEZ GUTIERREZ, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada contra el fallo proferido por el juzgado de la causa en fecha 03.08.2006. Por auto de fecha 27.09.2006, se le dio entrada al asunto, se ordenó anotar en el libro respectivo, y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar al vigésimo (20) día de despacho siguiente a la fecha del auto. En fecha 31.11.2006, el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de informes (f. 49 al 73, 2ª pieza). Mediante auto de fecha 13.11.2006, en virtud de encontrarse vencido el lapso de observaciones a los informes, se aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 11.11.2006 inclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 24.01.2007, se difirió la oportunidad para dictar sentencia en la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 20.10.2005, la Jueza Superior Temporal Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS, se inhibió de conocer la causa y en razón de la referida incidencia ese Juzgado de alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, ordenó oficiar a la Rectoría de este Estado, a los fines de solicitar que por intermedio de ese Despacho Rector sea designado un Juez Accidental para que conozca la presente causa, ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia; librándose a tal fin oficio N° 537-15, el cual fue posteriormente consignado en copia por la alguacil debidamente firmado y sellado en señal de haber sido recibido por el órgano rector. En fecha 13.04.2016, se agregó a los autos copia del oficio119.16, a través del cual la Jueza Rectora de este Despacho Dra. BETTYS LUNA AGUILERA, participa a la Jueza Temporal del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo designó a la Dra. MARIA A. MARCANO RODRIGUEZ, como Jueza Accidental para conocer la presente causa. En fecha 20.04.2016, se constituyó el Tribunal Accidental, se abocó quien suscribe al conocimiento de la causa, y se ordenó la notificación de las partes, librándose a tal fin las boletas de notificaciones respectivas, las cuales fueron debidamente consignadas por la alguacil en fecha 10.05.2016 y 07.06.2016, debidamente firmada por la parte demandada y actora respectivamente. En fecha 14.07.2016, se dictó sentencia que resolvió la inhibición planteada por la Jueza Temporal Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS. Por auto expreso se aclaró a las partes que a partir del día 16.07.2016, la causa entró en etapa de sentencia, siendo diferida el 17.10.2016 por un lapso de 30 días. Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, el Tribunal lo hace bajo las siguientes consideraciones: II.- ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Se inició por ante el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la presente acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, presentada por la ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT en contra de la ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA, arriba identificadas. En fecha 28.1.2002 (f.10) se admitió la demanda ordenándose la citación de la parte demandada, ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO, a los fines de que compareciera por ante este Tribunal a dar contestación a la demanda. En fecha 5.2.2002 (f.13) la parte demandada, ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA, asistida de abogada, se dio por citada en el presente juicio. El día 5.2.2002(f.14) la parte demandada asistida de abogado, consignó escrito mediante el cual se reservó dar oportuna contestación a la demanda, argumentando que la medida solicitada no tenía asidero legal y los hechos no se subsumen en ninguno de los supuestos previstos en los numerales del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, siendo notorio que la parte actora en su libelo de demanda no indica en cual supuesto o numeral de dicho artículo fundamenta su petitorio, limitándose a indicar el artículo 599. En fecha 26.2.2002 (f.26 al 31) la parte demandada asistida de abogado, procedió a consignar escrito de contestación y reconvención, a objeto que surta sus efectos legales. El día 27.2.2002 (f.33) el apoderado actor, consigna escrito a través del cual rechaza desde todo punto de vista tanto en los hechos como en derecho el escrito de contestación y reconvención interpuesto en fecha 26-2-2002 y se declara inadmisible la reconvención. Por auto de fecha 11.3.2001 (f.35) se admitió la reconvención y por cuanto la estimación de la misma excedía la cuantía de ese Tribunal, declina la competencia de conocer en razón a la cuantía. Recibida para su distribución por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado, a quien le correspondió conocer. El día 21.3.2002 (f.39 al 48) loa parte actora-reconvenida a través de apoderado judicial, consignó escrito de contestación a la reconvención en seis (6) folios útiles y tres anexos fotográficos a los fines de que surta sus efectos legales. El día 22.3.2002 (f.49) la Dra. MIRNA MÁS Y RUBI SPOSITO en su condición de Juez de ese Tribunal se inhibió de seguir conociendo de la presente causa de conformidad con el numeral 19 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. El día 8.4.2002 (f. Vto.52) se le dio por recibido por ante este Tribunal asignándose la numeración particular de este despacho, se dictó auto el día 10-4-2002 (f.53) a los fines que prosiguiera su curso legal. En fecha 11.4.2002 (f.54) el abogado CARLOS LUIS LUGO acreditado en autos ratificó y dio por reproducido en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación a la reconvención de seis folios útiles y tres folios anexos, cursantes a los folios 39 al 48. Por auto de fecha 15.4.2002 (f.55) se declaró la nulidad del auto que admitió la reconvención y se repuso la causa al estado de que éste Juzgado se pronuncie nuevamente sobre la admisión de la reconvención propuesta siguiendo para ello lo contemplado en los artículos 365 y 367 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 15.4.2002 (f.56) se admitió la reconvención ordenando suspender la causa principal y emplazar sin necesidad de citación en el quinto día de despacho siguiente la parte actora –reconvenida contestara la reconvención. En fecha 24.4.2002 (f. 57 al 63) la parte actora-reconvenida a través de apoderado judicial consignó escrito de contestación a la reconvención constante de seis (6) folios útiles y tres folios anexos. El día 21.5.2002 (f.70 al 118) se dejó constancia por secretaría de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas tanto por el apoderado judicial de la parte actora como la parte demandada a los fines legales consiguientes. El día 27.5.2002 (f.120) la Dra. BLANCA GONZÁLEZ, en su condición de Juez Temporal de este Tribunal se inhibió de seguir conociendo de la presente causa con fundamento en los numerales 18 y 19 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 31.5.2002 (f.123) la Dra. BLANCA GONZÁLEZ en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal, manifestó su voluntad libre e irrevocable de no seguir conociendo de la presente causa, por las causales por las que se había inhibido. Por auto de fecha 31.5.2002 (f.125) en virtud de haberse vencido el lapso de allanamiento, se ordenó remitir las copias certificadas que fueren menester al Tribunal de Alzada y convocarse al Primer Conjuez de este despacho Dr. MANUEL TERUEL FREITES a objeto que manifieste su aceptación o en caso contrario presentara su excusa. El día 1.7.2002 (f.128) el apoderado actor, mediante diligencia observa que en virtud de haber cesado la Juez Temporal en sus funciones y reasumido la Juez natural de este Tribunal proceda a su avocamiento del presente juicio jurando la urgencia del caso ya que hasta la fecha no se había notificado Conjuez alguno. Por diligencia suscrita el día 9.7.2002 (f.131) por el Alguacil Titular de este despacho, ciudadano JESÚS RÍOS, consignó la boleta de convocatoria debidamente firmada por el Dr. MANUEL TERUAL FREITES en su carácter de Primer Conjuez de este despacho. En fecha 9.7.2002 (f.133) compareció el apoderado judicial de la parte actora, y mediante diligencia consignó escrito de impugnación, rechazo y oposición a la admisión de las pruebas de la demandada-reconviniente así como sus anexos consignados el 21.5.2002. Por auto de fecha 16.7.2002n (f.139) me abstuve de pronunciarme en cuanto al escrito de oposición presentado por el apoderado de la parte actora en virtud de haber sido presentado extemporáneamente. El día 16.7.2002 (f.140 al 142) se admitieron las pruebas promovida por la parte actora salvo su apreciación en la sentencia definitiva a excepción de las pruebas de posiciones juradas, inspección judicial, testimonial e informe solicitadas en los capítulos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto del correspondiente escrito que le fueron negada su admisión en razón de no haber indicado la parte promovente el motivo, materia u objeto para lo cual promovía las mismas. Por auto del 16.7.2002 (f.143 al 145) se admitieron las pruebas promovida por la parte demandada, salvo su apreciación en la sentencia definitiva con excepción de las promovidas en los capítulos IV, VII y VIII, que no fueron admitidas por no haber indicado la promovente el motivo, materia u objeto para lo cual promovía las mismas y se fijó para la evacuación de la inspección judicial el cuarto día de despacho siguiente a ese días a las 2:30p.m., promovida en el capítulo V. En fecha 25.7.2002 (f.151) el apoderado actor mediante diligencia apeló del auto de fecha 16.7.2002 (f.140). Oída por auto de fecha 29.7.2002 (f.152) en un solo efecto. Por auto de fecha 29.7.2002 (f.154) se escucharon las apelaciones en un solo efecto en contra del auto del 16.7.2002 cursantes a los folios 139 al 140. Por auto de fecha 18.12.2002 (f.216) este Tribunal a cargo para ese momento de la Dra. VIRGINA VÁSQUEZ se les aclaró a las partes que a partir del 17-12-2002 inclusive comenzó a transcurrir el lapso de los quince días de despacho para presentar sus respectivos informes. En fecha 16.1.2003 (f.217) compareció la ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA, asistida de abogado, solicitó la revocatoria del auto fechado 18.12.2002 que fijó la oportunidad para presentar informes. Por auto de fecha 29.1.2003 revoca por contrario imperio el auto dictado el 18.12.2002 pero solo en lo que respecta al lapso para que las partes presenten sus informes y se les advirtió que se fijará por auto separado la oportunidad de la misma una vez conste en autos las resultas de las apelaciones que fueron oídas en un solo efecto por este Tribunal el 29.7.2002. En fecha 9.5.2005 (f.226 al 244) Se agregó a los autos la resulta de la inhibición propuesta en su oportunidad en la presente causa, a través de la cual se observa que el Tribunal de Alzada resolvió Improcedente la incidencia planteada por la ciudadana BLANCA GONZÁLEZ NAVA quien al tiempo de inhibirse tenía el carácter de Juez Temporal del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado. El día 20.3.2006 (f.245 al 359) se agregó a los autos las resultas de las apelaciones decidida por el Tribunal de Alzada en fecha 25.10.2005, donde consta que fueron declaradas sin lugar y confirmado los autos apelados. El día 20.3.2006 (f.360 al 427) el Tribunal de Alzada resolvió en sentencia del 24.10.2005 sin lugar la apelación y confirmado el auto apelado de fecha 16.7.2002. En fecha 20.3.2006 (f.428 al 459) el Tribunal de Alzada declaró en sentencia de fecha 21.10.2005 sin lugar la apelación y confirmó el auto apelado 16.7.2002. SEGUNDA PIEZA.- Por auto de fecha 23.3.2006 (f.2) se les aclaró a las partes que a partir del 20.3.06 exclusive comenzó a transcurrir el lapso de los quince (15) días de despacho para presentar sus respectivos informes. El día 18.4.2006 (f.3-8) la parte demandada consignó escrito de informes constante de seis folios útiles, a los fines que surtiera sus efectos legales. Por auto de fecha 8.5.2006 (f.9) se les aclaró a las partes que la presente causa entraba en sentencia a partir del 6.5.06 inclusive. En fecha 03.08.2006, se dictó sentencia en la causa, declarando parcialmente con lugar la demanda de Cumplimiento de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios, y sin lugar la Reconvención propuesta por la ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA en contra de la ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT, la cual fue objeto de apelación IV.- PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES De la parte actora-reconvenida: 1.- Copia certificada (f.5 al 9) de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 23-11-2000, bajo el Nro.1, folios 2 al 4, Protocolo Primero, Tomo N°.7, Cuarto trimestre del año 2000, de donde se infiere que se dejó sin efecto la operación de venta con Pacto de Retracto suscrita entre los ciudadanos GILBERTO RAMÍREZ GARCÍA y LIGIA URREA DE RAMÍREZ, y la ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA, el 5 de abril de 2000, por ante esa Oficina de Registro Público, bajo el Nro. 22, folios 105 al 107, Protocolo Primero, Tomo N°.01, Segundo Trimestre del 2000, sin tener nada que reclamarse. Asimismo se infiere que la última de las nombradas dio en venta con Pacto de Retracto a la ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT el inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida ubicada en el caserío la Otra Banda, hoy Prolongación de la Avenida 4 de Mayo Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, de Doce metros (12,00Mts) de frente por Treinta y Cuatro Metros (34,00Mts) de Fondo y se encuentra alinderada así: Norte, Sur y Este: Con terrenos que son o fueron de la Sucesión de Quintín Ferrer y Josefa María Salgado de Ferrer y Oeste; Con la Calle Pública que conduce del Pilar (Los Robles hoy prolongación Avenida 4 de Mayo, donde el precio de la misma lo fue CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.4.600.000, 00). La anterior copia no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigna confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1.363 del Código Civil para demostrar la relación contractual de venta con pacto de retracto sobre el preidentificado bien inmueble, por un monto de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES y que la vendedora – hoy accionada – se comprometió a recuperar el bien dentro de los 30 días siguientes a la protocolización del documento. También se valora para demostrar el valor de la referida operación en la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES. (12.000.000, 00). Y así se decide. De la parte demandada-reconviniente: 1.- Copia certificada (f.81 al 107) del informe de avalúo realizado por la Ingeniera YAZMILA SANABRIA, sobre una parcela y la casa ubicada en el caserío La Otra Sabana, Prolongación Avenida 4 de mayo, jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro de este Estado, cuyos linderos son: Norte: su frente, con terrenos que son o fueron de la Sucesión de Quintín Ferrer; Sur: Su fondo, con terrenos que son o fueron de la Sucesión de Quintín Ferrer, Este; Con terrenos que son o fueron de la Sucesión de Quintín Ferrer y Oeste: Con la calle pública que conduce de (El Pilar) Los Robles hacia Porlamar, hoy Prolongación Avenida 4 de Mayo, donde se concluyó que el mismo tenía un costo de VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.24.399.164, 81). Del anterior medio probatorio se extrae, que el mismo es un documento privado promovido en original el cual emana de un tercero que no fue promovido como testigo para que lo ratificara en la oportunidad prevista en la Ley Adjetiva Civil, a través de su declaración y por ende, en atención a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. 2.- Copia certificada (f.108 al 118) de las actas de asambleas general extraordinaria de accionistas celebradas los días 18-9-1995 y 20-1-2000, debidamente registradas en la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de este Estado bajo el Nro.951, 73, Tomo II y 1-A respectivamente, donde se extrae de la primera que se aprobó por unanimidad la modificación de la cláusula cuarta de los Estatutos de la compañía quedando la misma: El objeto será la compra y venta de metales y piedras preciosas, préstamos con garantías prendarías, préstamos sobre bienes muebles e inmuebles, administración de inmuebles y todo lo relacionado con bines raíces, la compra y venta y negociación de bienes muebles de todo tipo. La compañía podrá ejecutar, sin limitación alguna, toda clase de negocios lícitos que libremente decida su junta directiva, entendiéndose que la anterior descripción es de carácter enunciativo y no limitativo; la segunda levantada con motivo de la venta de acciones, renuncia y nombramiento de la nueva directiva, cambio de la denominación social de la empresa y reestructuración general de los Estatutos Sociales de la empresa, aprobados por unanimidad, donde quedó asentado que en vista de que los socios YAJAIRA MARLETTA y RITA NAPOLITANO DE MARLETTA, y luego de ser ofrecidas, estando la invitada ANDYS SHEILA BARDOT, quien pasó a ser la única accionista, se procedió con la renuncia de la Junta Directiva y nombramiento de la Nueva Junta en la persona en la persona de MANFRED WAGNER como Director único y la única accionista propuso cambiar la denominación comercial a SUPER CASH 2000, C. A., por lo tanto la reestructuración general de los estatutos de la compañía. El anterior medio probatorio no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigna confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1357 del Código Civil para comprobar que la hoy demandante - reconvenida forma parte de la junta directiva de la precitada empresa cuyo objeto social se encuentra centrado -entre otros aspectos- a la compra y venta de metales y piedras preciosas, préstamos con garantías prendarías, préstamos sobre bienes muebles e inmuebles.. LA DECISIÓN APELADA. En fecha 03.08.2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dicta sentencia, en la cual expresa entre otros: “…PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.- El Código Civil define al contrato como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, cuya observancia es de carácter obligatorio ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, éste debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado, y por consiguiente la parte no puede negarse a su ejecución, a menos que la otra parte no cumpla con la suya lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non adiempleti contractus contenida en el artículo 1.168. Por otra parte, los artículos 1.264 y 1.271 regulan lo concerniente a los efectos del cumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil. El artículo 1.264 dispone que el principio general en materia de obligaciones que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas, por lo que es caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación substitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique que el incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es, la causa extraña no imputable. Es así, que en los casos en que a raíz del incumplimiento culposo del deudor se acarreen daños y perjuicios al acreedor, surge la responsabilidad civil contractual, siendo indispensable para determinar su procedencia, la demostración del incumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios causados, la culpa y el nexo causal debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño. En caso de que no se encuentren demostrados tales elementos de carácter indispensables especialmente, que se produjo una disminución o perdida en el patrimonio material o moral del acreedor no habrá lugar a responsabilidad. En el caso sub litis se desprende que la acción instaurada según los señalamientos efectuados por el actor en el libelo de la demanda se circunscribe a exigir el cumplimiento del contrato de venta con pacto de retracto, la entrega del bien vendido y el pago de daños y perjuicios, fundada en el presunto incumplimiento por parte de la hoy accionada en el rescate del bien dentro del tiempo estipulado en el contrato, lo cual fue rechazado por la parte contraria, quien enfáticamente expresó que la voluntad real de las partes contratantes al momentos de suscribir dicha convención fue la de celebrar un contrato de préstamo a interés por la suma de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.4.600.000, 00) y que a requerimiento de la prestamista – hoy demandante – se realizó la contratación bajo la modalidad de venta con pacto de retracto a los efectos de que ésta obtuviera mayor seguridad para recuperar la cantidad de dinero prestada. Y ASI SE DECIDE. Así pues, que de acuerdo a las posturas asumidas por las partes en este proceso tanto en la demanda como en la reconvención propuesta se tiene entonces que la carga de la prueba deberá ser distribuida en igualdad de condiciones en cabeza de ambas partes, la demandante que deberá comprobar la existencia de la obligación y la parte accionada que cumplió con el pago correspondiente dentro del lapso pautado para efectuar el rescate del bien conforme lo disponen los artículos 1534 y 1544 del código civil dentro del lapso contemplado en el contrato para el rescate del bien, o que en su defecto, el contrato objeto de la demanda es el resultado de un acto simulado o de una simulación relativa, es decir que lo pactado en el mismo es falso, por ocultar su verdadero carácter o naturaleza. Ahora bien, analizadas como han sido las pruebas aportadas se extrae que la parte actora cumplió con la carga de comprobar la existencia de la obligación contractual que mediante el ejercicio de la presente acción demanda, sin que la parte contraria sobre quien - como se indicó- recayó la obligación de probar todas y cada una de sus afirmaciones esgrimidas al momento de contestar la demanda cumpliera con su carga, pues se extrae de las actas que su actividad probatoria fue prácticamente ineficaz al limitar sus probanzas a traer a los autos fotostato del registro mercantil de una empresa ajena a este juicio cuyo objeto social está destinado – entre otros aspectos – al otorgamiento de préstamos a interés sobre bienes muebles o inmuebles, el cual no constituye por si solo una prueba válida para comprobar la simulación alegada. Bajo tales consideraciones al no existir evidencias en los autos de que la vendedora – hoy demandada – ejerció el derecho de retracto en el término convenido, en aplicación del artículo 1.536 de la Ley sustantiva la demandante adquirió irrevocablemente la propiedad del bien objeto del retracto convencional. Y así se decide DAÑOS Y PERJUICIOS.- Dentro de las clases de daños y perjuicios tenemos los contractuales que encuadran dentro de los daños y perjuicios en general, y su reparación se extenderá a los daños materiales causados (daño emergente y lucro cesante) con las limitaciones expresadas en los artículos 1.274 y 1.275 ejusdem; los compensatorios que son causados por el incumplimiento permanente, total y parcial de la obligación incumplida por el deudor, con el pago de sumas de dinero. Esta clase de daños se encuentra consagrada en el artículo 1.271 que establece: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación...”; los moratorios que son aquellos causados por el retardo culposo de deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, previstos en el artículo 1271 del C. C., que establece “El deudor será responsable de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución...”; el daño emergente que surge cuando se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento, y se configura cuando existe una disminución del patrimonio; y el lucro cesante, que es el daño experimentado por el acreedor por la desgaste o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento. Estas dos últimas clases de daño se encuentran reguladas en el artículo 1273 que prevé: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”. Precisado lo anterior, se desprende de las actas que la parte actora solicitó el pago de una indemnización de daños y perjuicio que estimó en la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.4.900.000, 00) por los daños ocasionados desde el 23-12-2000 hasta la fecha en que se interpuso la demanda en virtud que se le había privado de los derechos de usar, gozar, disfrutar y disponer de inmueble objeto de la venta. Sin embargo, durante la secuela probatoria no trajo elementos de juicio que prueben los hechos que alegó como causante de los daños, esto es, que se le haya privado del uso, goce, disfrute y disposición del bien desde el día 23-12-00, por lo que en aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil que consagra el principio In dubio pro reo, el cual obliga a los jueces a desestimar la demanda cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella e inclusive, lo faculta para que en caso de duda sentencie a favor del demandado, se estima que la reclamación relacionada con el pago de daños y perjuicios debe ser desestimada. Y así se decide .LA INDEXACIÓN.- La indexación o corrección monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachussets como “un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un especifico índice de precios…” En este sentido nos enseña el destacado Jurista LUIS ÁNGEL GRAMCKO, en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al Juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización…” Sobre este particular, la Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 10 de diciembre de 2003, estableció: “…En tal sentido, se estima necesario indicar que, el ajuste por inflación - que ha sido reiteradamente tratado por la jurisprudencia de esta alto tribunal – cuando haga referencia a derechos disponibles y de interés privado sometidos al conocimiento de los órganos jurisdiccionales, no podrá se acordado de oficio por el sentenciador, teniendo en consecuencia, que debe ser requerido formalmente por la parte actora en su libelo y no con posterioridad (a fin de no causar indefensión a la contraparte y que ésta pueda formular los alegatos que ha bien tuviera sobre tal solicitud); por cuanto, si fuese concedido sin haberse solicitado en el escrito libelar, el sentenciador estaría otorgando a la parte más de lo pedido, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia del fallo, excepto por supuesto, cuando se trate de materia de orden público o de derechos no disponibles e irremediables, donde el juzgador si (sic) podrá de oficio acordar la indexación por mandato de ley…” Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 07.03.2002, estableció: “…Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el periodo en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último. …En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial.” De lo anterior, se colige que la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado y en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), excepcionalmente el Juez a su criterio podrá acordarlo de oficio, cuando el ajuste monetario no haya sido solicitado en el libelo de la demanda, asimismo podrá el actor reclamar los intereses de mora desde el momento en que se publique el fallo hasta que el mismo adquiera firmeza de ley. Ahora bien, una vez clarificado el significado de dichos términos, se observa que en cuanto a la petición relacionada con la corrección monetaria sobre la cantidad reclamada, habiendo sido desestimado los daños y perjuicios reclamados y asimismo, acogiendo el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el cual en forma reiterada ha sostenido que dicho ajuste por inflación no procede en el caso de que se produzcan condenas de esa naturaleza por cuanto las mismas no constituye una deuda pecuniaria por no ser líquida y exigible y en tal razón, niega dicho ajuste por inflación (Vid Sentencia R-C-00201 del 3-5-05). DE LA RECONVENCIÓN.- LA ACCION DE SIMULACIÓN.- El autor Francisco Ferrara en su obra LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS dice que “La simulación es la declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes para producir con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo”. De la anterior definición se extraen tres elementos o condiciones de procedencia, a saber a) Un acuerdo entre las partes. b) El propósito de engañar. c) Una disconformidad consciente entre lo que realmente se quiere y lo que se expresa. El Código Civil en su artículo 1281 establece: “...Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor. Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticias del acto simulado. La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación. Si los terceros han procedido de mala fe quedando no solo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios.” No existe disposición legal, en nuestro código civil que defina la simulación, ni tampoco que reglamente el ejercicio de la acción que tienda a declararla. Por ello, tanto la doctrina y la jurisprudencia han delineado tanto su definición como los principios que la rigen. Francisco Ferrara la conceptúa como: “...Negocio simulado es aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, ya porque no existe en efecto o bien porque es distinto del que se muestra exteriormente. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima existe un evidente contraste: el negocio que aparentemente parece serio y eficaz es por el contrario mentira y ficción o una treta para ocultar un negocio distinto. Tal negocio va destinado a provocar una ilusión en el público, induciendo a creer en su verdadera existencia o en su naturaleza, según ha sido declarada, mientras por el contrario, o no se celebró un negocio o se celebró uno diferente del que expresa el contrato”. Nuestro Máximo Tribunal en reciente fallo del 06.07.2000, estableció: “...Sobre el asunto de la simulación, es oportuno puntualizar, que ella puede configurarse: a) entre las partes que realizan un negocio jurídico, el cual aun cuando posee todas las características de veracidad, vale decir, que en él se cumplen todas las formalidades inherentes a su perfeccionamiento, se efectúa con intención de falsear una realidad; pues no está en ánimo de los contratantes celebrar tal negocio; b) frente a terceros, quienes no han tomado parte en la relación simulada, más pueden resultar afectados por su ejecución. Este sería, por ejemplo, el caso de un heredero cuyo causante celebre una venta aparente, con la intención de excluir del acervo hereditario, bienes que serían afectados a él. En los casos señalados y a los fines de establecer la simulación pueden utilizarse todos los medio de prueba que la ley contempla, salvo, evidentemente, aquellos que ella misma imita, así el artículo 1387 del Código Civil, establece la inadmisibilidad de la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o extinguirla, cuando el valor del objeto del contrato o convención, exceda de dos mil bolívares, ni para desvirtuar o modificar una convención contenida en documento público o privado, aun cuando se trate en ellos de un valor menor al supra señalado.” De los extractos transcritos se desprende que la finalidad de la acción de simulación está dirigida a comprobar la existencia de un acto fingido que se ha realizado con apariencia de legalidad a los efectos de buscar que mediante declaración judicial se reconozca la inexistencia de ese acto y con ello, que desaparezcan o cesen sus efectos. El concepto de simulación según la doctrina puede diferenciarse de dos formas, la simulación absoluta que se verifica cuando el acto simulado nada tiene de real y la relativa cuando el acto falso se le oculta su verdadero carácter o naturaleza. Como fundamento de la reconvención la demandada-reconviniente, argumentó: - que el contrato de venta con pacto de retracto contenido en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, el 23 de noviembre de 2000, bajo el N°.1, folios 2 al 4, Protocolo Primero, Tomo 7, Cuarto trimestre del 2000, es aparente o simulado y en consecuencia nulo e inexistente. - que no tenía efectos jurídicos traspaso de la propiedad y posesión del inmueble a que el mismo se refiere, Andys Sheila Bardot, por cuanto la finalidad de dicha contratación fue la de constituir especie de garantía por préstamo de dinero concedido; - que es nulo como debe ser declarado dicho contrato de venta con pacto de rescate o retracto, el Tribunal de la causa fije prudencialmente término o plazo para la devolución o cancelación del préstamo a la prestamista ANDYS SHEILA BARDOT; - que la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios, instaurada por la ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT es improcedente y debe ser declarada sin lugar. - que debía cancelarle las costas y costos de este juicio incluyendo los honorarios profesionales de abogados. Por su parte la actora- reconvenida al momento de dar contestación a la reconvención instaurada en su contra, señaló: - que el proceso que había de ventilarse fuese compatible con el ya instaurado no siendo éste el caso de autos ya que ambas acciones se excluyen mutuamente por cuanto la causa principal es de cumplimiento de contrato propuesto por la imaginaria Simulación, figura ésta que no existe y ni siquiera está contemplada en nuestra legislación patria. - que la no existencia en nuestro derecho sustantivo de la figura argumentada como simulación deduce y concluye que la reconvención propuesta por la demandada-reconviniente no cumple con las previsiones del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, que ordena y establece las condiciones o los requisitos que debe contener una demanda específicamente en su ordinal 5°. - que tampoco cumplía la demandada-reconviniente con la obligación de producir junto con su Reconvención y como lo ordenaba el ordinal 6° ejusdem; - que el juicio de cumplimiento de contrato instaurado por la actora-reconvenida, por ante el Juzgado de Maneiro de este Estado, lo fue por el procedimiento ordinario y la reconvención se admitía mediante el juicio o procedimiento breve, ambos totalmente incompatibles el uno del otro y que deben resolverse en procesos distintos por lo tanto solicitaba se declarara la inadmisibilidad de la misma, ya que de lo contraría se incurría en la figura jurídica de la denominada inepta acumulación de acciones. - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía que se haya constituido una aparente venta sub-retro en la operación contenida en el documento público que se consignó con el libelo de la demanda marcado “A”, ya que lo verdadero y absolutamente cierto era la evidente e incuestionable venta del inmueble a través de la figura legal del Retracto Convencional absolutamente permisible en el ordenamiento jurídico; - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía que se haya constituido un contrato de préstamo con la demandada-reconviniente así como también era falso que la compradora hoy actora-reconvenida haya procurado obtener una garantía por préstamo alguno, así como mismo era falso que éste haya burlado preceptos de orden público respecto de la supuesta devolución de (Bs.4.600.000, 00) ya que dicha cantidad de dinero no fue entregada a la vendedora por concepto de préstamo alguno sino al contrario para la adquisición del inmueble en retracto convencional; - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía que la compradora le haya exigido a la vendedora como garantía de préstamo alguno la venta con pacto de retracto. - que era falso, negaba, rechazaba y contradecía que existieran antecedentes por parte de la actora-reconvenida sobre el otorgamiento de préstamos de dinero con garantía mediante adquisiciones de inmuebles con pacto de retracto, ya que la única figura con la que ésta obró fue simplemente con el carácter de compradora, del inmueble pagando su precio, pero que por el contrario, a pesar de haber cumplido con el pago hasta ahora no le ha sido entregado el bien inmueble siendo sin duda estafada por la vendedora hoy demandada-reconviniente. - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía que existiera contradicción en el sentido de que no obstante se trataba de una venta igualmente se hacía la tradición legal del inmueble vendido obligándose la vendedora al saneamiento de ley, aduciendo la demandada-reconviniente que en esta clase de contratos la tradición no se podía verificar en el mismo momento del otorgamiento de documento y que se le obligó a entregar el inmueble libre de personas y a desalojarlo inmediatamente sin dilación alguna. - que debía refutar el irresponsable planteamiento realizado por la vendedora ya que quien encabezaba el documento y hace las expresiones en el incluidas fue la misma vendedora obligándose con el contenido del documento de venta y es en la parte final del mismo, cuando la compradora acepta la venta que se le hace en los términos expuestos. - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía lo señalado por la demandada-reconviniente de que haya solicitado a su mandante y muchos menos hubiese recibido el 23-11-2000 de manos de su representante la cantidad de (Bs.4.6000.000, 00) por concepto de préstamo con garantía de pacto de retracto, así como igualmente era falso que la compradora hoy propietaria del inmueble y parte actora-reconvenida le haya prestado dinero a la vendedora, para gastos por enfermedad familiar o sus consecuencias. - que era cierto que la compradora hoy propietaria del inmueble en innumerables ocasiones de manera amigable haya solicitado a la vendedora la entrega material del mismo, e inclusive en el mes de octubre de 2001 se vio en la forzosa necesidad de solicitar por intermedio de un tribunal se le hiciera la entrega material del inmueble que había adquirido. - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía que el documento de venta contentivo del retracto convencional estuviera infectado de nulidad alguna ya que la única intención que tuvieron las partes cuando otorgaron el referido documento de venta con retracto convencional fue única y exclusivamente el de traspasar la propiedad, y nunca el de constituir garantía alguna, ya que de ser así las partes hubiesen celebrado contrato de préstamo con hipoteca. - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía que en el presente proceso existían indicios de constitución de préstamo con garantía mediante la venta con pacto de retracto, ya que en el contrato contentivo de la venta con retracto convencional cuyo cumplimiento se demanda no se evidenciaba que el precio de la venta fuese vil, tampoco constaba que se haya establecido como rescate ningún precio superior al precio de la venta, que se haya reflejado en el mismo de que la vendedora permaneciera como arrendatario de la cosa vendida, mucho menos existía el establecimiento de canon de arrendamiento alguno sobre el inmueble, ni que se haya fijado un monto proporcional por intereses. En el caso bajo estudio, se desprende que la demanda de mutua petición está centrada en que el contrato objeto de la demanda principal no es propiamente un contrato de venta sino un contrato de préstamo que fue elaborado en esos términos con el propósito de garantizar el pago del capital y de los intereses calculados a tasas que superan en exceso el límite legal contemplado en el artículo 1.746 del Código Civil. Sin embargo, tal como se indicó la parte accionada - reconviniente no cumplió con la carga probatoria para demostrar sus dichos. En razón de que de las pruebas documentales que aportó en la etapa probatoria, solo a una se le otorgó valor probatorio para demostrar que la demandante – reconviniente es accionista de una empresa que tiene como objeto social otorgar préstamos a interés a cambio de garantías sobre bienes muebles o inmuebles. Por ello, ante la ausencia de elementos de convicción suficientes que permitan dar por demostrados los hechos alegados como sustento de su demanda de mutua petición, en aplicación del principio in dubio pro reo contemplado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, la demanda de mutua petición debe ser desestimada. Y así se decide. IV.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Cumplimiento de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios, presentada por la ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT, en contra de la ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA, arriba identificadas. En consecuencia, se ordena a la ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA que en cumplimiento del contrato con pacto de retracto que celebró con la ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 23-11-2000, bajo el Nro.1, folios 2 al 4, Protocolo Primero, Tomo N°.7, Cuarto trimestre del año 2000 proceda a entregar a la parte accionante – reconvenida el bien inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida ubicada en el caserío la Otra Banda, hoy Prolongación de la Avenida 4 de Mayo Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, de Doce metros (12,00Mts) de frente por Treinta y Cuatro Metros (34,00Mts) de Fondo y se encuentra alinderada así: Norte, Sur y Este: Con terrenos que son o fueron de la Sucesión de Quintín Ferrer y Josefa María Salgado de Ferrer y Oeste; Con la Calle Pública que conduce del Pilar (Los Robles hoy prolongación Avenida 4 de Mayo. SEGUNDO: SIN LUGAR la Reconvención propuesta por la ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA en contra de la ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT TERCERO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil no hay condenatoria en costas en la demanda principal por no haber vencimiento total y se condena en costas al demandado por haber sido totalmente vencido en la reconvención...” IV.- SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA: LA PARTE ACTORA: Como fundamento de la Acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS la parte actora ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT, alegó en el escrito libelar lo siguiente: - que había adquirido por venta con pacto de retracto que le hiciera la ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA, un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida ubicada en el Caserío La Otra Sabana hoy Prolongación de la Avenida 4 de Mayo, Los Robles, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, que mide Doce metros (12mts) de frente por Treinta y Cuatro metros (34mts) de fondo y un área aproximada de CUATROCIENTOS OCHO METROS CUADRADOS (408MTS2), comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, Sur y Este, Con terrenos que son o fueron de la Sucesión Quintín Ferrer y Josefa María Salgado de Ferrer y Oeste, que es su frente, con la calle pública que conduce del Pilar (Los Robles) hoy denominada Prolongación de la Avenida 4 de Mayo en sentido Oeste-Este; - que en dicho contrato de venta con pacto de retracto la vendedora se obligó a entregar el bien inmueble objeto de la referida venta libre de personas y cosas comprometiéndose a desalojarlo inmediatamente y sin dilación alguna, ya que sobre el referido inmueble no existía ningún tipo de contrato de alquiler o cualquier otro con personas obligándose a mantenerlo en esas condiciones y al saneamiento de ley. - que desde el 23-12-2001 hasta la fecha la vendedora ha incumplido con lo pactado en el señalado contrato en cuanto a la entrega del bien inmueble objeto de la referida venta, el cual ha debido entregarlo libre de personas y cosas, no habiendo tampoco ejecutado la vendedora el compromiso de desalojarlo inmediatamente y sin dilación alguna, por cuanto actualmente el referido inmueble se encuentra ocupado por un familiar o pariente de la vendedora siendo una persona extraña a ella y a su familia, imposibilitándole ocuparlo y en consecuencia lesionando sus derechos. LA PARTE DEMANDADA: Por otra parte, la parte demandada-reconviniente ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA asistida de abogado, alegó: - que negaba, rechaza y contradecía en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en cuanto al derecho la demanda instaurada. - que era cierto que suscribió el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta bajo el N°.1, folios 2 al 4, Protocolo Primero, Tomo 7, Cuarto trimestre de 2000, pero no era cierto que legalmente por virtud de la operación allí, registrada la ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT haya adquirido la propiedad del inmueble a que se refiere dicha escritura, ni que tuviera la obligación de hacerle entrega del mismo libre de personas y cosas, ni a otro saneamiento, ni menos, a estar obligada a pagar indemnización de daños y perjuicios a la demandante ni por la cantidad de Cuatro Millones Novecientos Mil bolívares (Bs.4.900.000, 00) ni por otra cantidad de dinero, como tampoco estuviera obligada a pagar indemnización alguna por concepto de indexación de las sumas de dinero reclamadas en el libelo, ni a pagar costas, gastos de peritos, expertos, costos, de finanzas, depositarios, cauciones y garantías, ni otros emolumentos que se causen con motivo de este juicio, a la parte demandante ni honorarios profesionales a abogados de la parte actora, en fin ninguna cantidad de dinero por ningún concepto a la parte demandante. - que negaba y rechazaba la procedencia de la medida de secuestro sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida ubicada en el caserío La Otra Banda, prolongación de la Avenida 4 de Mayo, Los Robles Municipio Maneiro de este Estado de Doce metros (12mts) de frente con (34mts) de fondo. - que negaba y rechazaba que haya incurrido en incumplimiento alguno; - que negaba y rechazaba que debía entregar el deslindado bien inmueble a la demandante, ni que deba desalojarlo de bienes o personas; - que negaba y rechazaba haber lesionado derechos de la demandante. - que negaba y rechazaba que debía hacer tradición del referido inmueble a la demandante; - que negaba y rechazaba que haya incurrido en incumplimiento que ocasione daños y perjuicios a la hoy demandante. - que negaba y rechazaba que desde el 23 de diciembre de 2000, o desde cualquier otra fecha, se haya materializado venta alguna del identificado inmueble ni que le haya privado de derecho alguno; - que negaba y rechazaba que se haya materializado venta alguna a favor de la demandante ni que la demandante tenga derecho alguno sobre el inmueble de su propiedad objeto de la presente demanda, ni de uso, ni de goce, ni de disfrute, ni de disposición sobre el mismo, ni a poseer el mismo. - que negaba y rechazaba que existan causas suficientes para que la actora demande judicial o extrajudicialmente cumplimiento o ejecución de contrato con desocupación y desalojo del referido inmueble de su propiedad. - que negaba y rechazaba y no convenía en el petitorio del libelo de la demanda; - que negaba y rechazaba que debía convenir o en caso contrario ser condenado por este u otro tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, cumplir o ejecutar contrato de venta alguno, ni el que ha producido la parte actora con su demanda ni otro contrato, ni en la desocupación, desalojo y entrega del identificado inmueble. - que la operación contenida en el documento anexo al libelo de la demanda marcano “A”, constituye una aparente venta sub-retro pues en realidad se trató de que la prestamista ANDYS SHEILA BARDOT procuró obtener una garantía burlando preceptos de orden público, respecto de la devolución de la cantidad de (Bs.4.600.000, 00) que aparece como precio de venta, que en realidad le dio en préstamo y estaba dispuesta a devolverle en la oportunidad que a bien tuviera fijar este Tribunal. - que el referido documento comprueba que los ciudadanos GILBERTO RAMÍREZ GARCÍA y LIGIA DE RAMÍREZ, y él habían dejado sin efecto otra venta con pacto de retracto también mediante documento registrado (5-4-2000) otra operación de préstamo, que dejaron sin efecto, no quedando las partes a reclamarse nada por ningún concepto, lo que constituye prueba de que ante el apremio económico recurrir a dichos prestamistas quienes exigieron la garantía que presuntamente significa una venta con pacto de rescate. - que en ambos casos los señores Ramírez y después con la ciudadana Andys Shila Bardot, el precio de la presunta venta es obviamente, vil, es decir, se trata de una contraprestación sumamente baja o ínfima en comparación con respecto del precio promedio del mercado de ese inmueble. - que la verdad había sido que solicitó dinero prestado a la ciudadana Andys Sheila Bardot, como igualmente lo había hecho antes con los señores Ramírez, cuya ciudadana le prestó (Bs.4.600.000, 00) garantía de pacto de retracto en fecha 23-11-2000 sobre el inmueble identificado en autos, cuyo préstamo obedeció a la necesidad que tuvo de cubrir gastos por enfermedad de familiar y sus consecuencias. - que la ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT el 22 de octubre del año 2001 trasladó un tribunal hasta el referido inmueble con la pretensión de que le hiciera entrega material del mismo, en cuyo acto mediante apoderado se opuso a dicha entrega y la representación de ANDYS SHEILA BARDOT a su vez rechazó en todos sus términos la aludida oposición, siendo falso que haya ocurrido cumplimiento alguno de su parte, dijo el representante de la solicitante de la entrega material en cuestión, y en vista de la situación el Tribunal suspendió el acto de entrega en cuestión V.-ACTUACIONES EN LA ALZADA. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES por ante esta segunda instancia, esta Superioridad deja constancia que solo hizo uso de ese derecho la parte demandada. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA: En fecha 31.11.2006, el abogado JOSE RODRIGUEZ GUTIERREZ, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, consignó escrito de informes, alegando lo siguiente: - que su representada fue demanda por la ciudadana ANDYS SHIELA BARDOT aduciendo ésta que adquirió por venta con pacto de retracto un inmueble, casa y terreno, propiedad de su representada, en la Prolongación de la Avenida 4 de mayo, Los Robles, según consta de documento público registrado en la Oficina Subalterna del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 23.11.2000. - que su representada como vendedora incumplió en cuanto a la entrega del bien objeto de la referida venta, lo cual –dice- le ha ocasionado daños y perjuicios. - en el petitorio la demandante señala que demanda por cumplimiento o ejecución del contrato conjuntamente con indemnización de daños y perjuicios y concretamente indica: que demanda el cumplimiento o ejecución del contrato de venta, la desocupación, desalojo y entrega del inmueble Bs. 4.900.000 por concepto de daños y perjuicios, indexación, pago de costas, gastos, peritos, expertos, costos de fianza, depositarios, cauciones y garantías, así como cualquiera otros emolumentos que se causen con motivo del presente proceso y al pago de honorarios profesionales. - que estimó la demanda en Bs. 4.900.000 y la introdujo en el Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado. - que al contestar la demanda la negó particularmente y alego que era cierto que suscribió el documento invocado por la accionante, pero que no es cierto que la demandante hubiese adquirido la propiedad del inmueble por virtud de la operación alli contenida, ni estar obligada a entregarle el inmueble, ni a pagarle daños y perjuicios, ni indexación alguna ni costas de ninguna especie. Negó la materialización de venta alguna del identificado inmueble, negó que la demandante tuviese derecho alguno sobre el inmueble y negó la aplicación de las normas legales invocadas por la demandante. - que la operación contenida en dicho documento publico anexo “A” con la demandad constituye una aparente venta sub-retro, pues en realidad se trato de que la prestamista ANDYS SHIELA BARDOT procuro obtener una garantía, para la devolución de Bs. 4.900.000 que aparece como precio de venta, que en realidad le dio en préstamo para pagar un préstamo anterior que le habían otorgado los señores Ramírez también garantizado bajo la figura de otra operación de venta con pacto de retracto. - que la finalidad de constituir mediante aparente venta con pacto de retracto una garantía por préstamo de dinero se evidencia de varias circunstancias (indicios) que mi representada ha invocado en el escrito de la contrademanda y han quedado demostradas mediante un conjunto de aportes probatorios en el proceso, por ello el petitorio de la contrademanda se contrae a pedir la nulidad de dicho contrato de venta con pacto de rescate por haberse celebrado con la finalidad de constituir una garantía por préstamo de dinero, que la demanda en su contra sea declarada sin lugar y la condenatoria en constas a la parte actora reconvenida. - que en el mismo documento de la aparente venta, registrado el 23-11-2000 consta que los ciudadanos Gilberto Ramírez García y Ligia U. de Ramírez y Nyllan Navarro habían efectuado otra presunta venta con pacto de retracto que dejaron aquí sin efecto, es decir otra operación de préstamo garantizada de esta manera, lo cual evidencia que ente el apremio económico (alegando en la contestación a la demanda) de Nyllan Pilar Navarro Rosa recurrió a prestamistas que le exigieron la garantía que presuntamente significa una venta con pacto de rescate. - que en dicho documento también hay una contradicción, pues se dice que es una “venta” con pacto de rescate y, sin embrago, se destaca que con el otorgamiento del documento se hace de una vez la tradición legal del inmueble, cuando en una verdadera venta con pacto de rescate la tradición del inmueble no se efectúa con el mismo otorgamiento del documento, sino que ello esta supeditado a una condición futura e incierta, alo que indebidamente se obligo a mi representada, así como a entregarlo libre de personas y cosas “inmediatamente”, lo que es otro indicio de que se solapa un préstamo con esta vía de garantía ilegal. - que el préstamo de dinero obedeció a la necesidad o apremio económico de mi representada para pagar a los anteriores prestamistas, señores Ramírez, el préstamo de dinero anterior amas los intereses producidos y no cancelados, por eso toda la operación se hizo en conjunto como consta en este documento del 23-11-00, sobreentendiéndose que los señores Ramírez satisfacían sus aspiraciones de recibir el monto del préstamo. - que mi representada promovió la prueba de ratificación de documento emanado de tercero que no es parte en el juicio u lo hizo conforme a las previsiones del articulo 4731 del CPC, o sea bajo la prueba testimonial y, en efecto, en autos consta que la ciudadana Yasmiila Sanabria ratifico bajo juramento el documento avaluó del inmueble, no siendo repreguntada por la contraparte (folio 213 de la primera pieza del Expediente). - que evacuaron en el proceso otras pruebas documentales consistentes en copias de actas de asambleas registradas en la Oficina de Registro Mercantil I del Estado Nueva Esparta, correspondientes a la empresa Super Cash, C.A. (antes Inversiones Yamel, C.A.), de donde se evidencia que la ciudadana ANDYS SHIELA BARDOT aparece como propietaria de todas las acciones de dicha compañía anónima, cuyo objeto social es la actividad de prestamos con garantía sobre bienes muebles e inmuebles, estas actas de asamblea corresponden respectivamente a las fechas 18-09-95, Nº 951, Tomo 2, Adicional 19 y 20-01-200, Nº 73, Tomo 1-A, cuyas copias certificadas se produjeron con el escrito de promoción de pruebas marcadas “D”. - que es importante que esta prueba se haga concordar con todas las pruebas de autos y en especial con la prueba de posiciones juradas rendidas por la actora en este Tribunal Superior, pues de ello se concluye que la señora ANDYS SHIELA BARDOT firmaba documentos, sin saber se eran prestamos o no, ya que la negociación “seguro que la hizo mi esposo” y ella se limitaba a firmar, pues como lo confiesa nunca tuvo conversación (o acuerdo de voluntades) con Nyllan Navarro Rosa para comprarle la casa, admitió que ella solo firmaba pero sin saber nada respecto de la operación contenida en los documentos, lo que evidencia que en el caso de Nyllan Navarro Rosa en realidad no hubo una operación de compra venta, ya que conforme al articulo 1.474 del Código Civil la venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio, para lo cual como en todo contrato debía existir una convención, un acuerdo de voluntades para constituir el vinculo jurídico (Articulo 1.133 ejusdem), es decir, se necesita un previo acuerdo de voluntades, que en nuestro caso jamás existió como lo confiesa la señora ANDYS SHIELA BARDOT, poniéndose de relieve un consentimiento de las partes (Articulo 1.146 ejusdem), dado a consecuencia de un error excusable (Articulo 1.146 ejusdem), que genera la nulidad del contrato, por vicio en el consentimiento, pues mi representada pretendió pagar el préstamo con sus intereses a los anteriores prestamistas a través del nuevo préstamo de dinero que satisfizo las aspiraciones de los señores Ramírez, que se constituyo bajo la figura de una nueva venta con pacto de retracto como garantía para la devolución del nuevo préstamo de dinero. - que en ningún momento hubo la real manifestación de la voluntad de la señora Bardot para adquirir el inmueble bajo la figura de una venta con pacto de retracto, pues ella así lo ha confesado y, además, firma documentos solo porque su esposo le dice que firme, sin saber su contenido. - que la ciudadana ANDYS SHIELA BARDOT absolvió posiciones juradas el dia 16 de octubre de 2006 y de las preguntas y sus respuestas se evidencia que debe tenérsele por confesa en cuanto a que 1.- desde enero del año 2000 se hizo única dueña de la compañía Super Cash, C.A. (Concatenar con prueba documental de actas de asambleas producidas en esta causa) decidida a conceder prestamos de dinero con garantía de inmueble, sin saber que esta firmando; 2.- que se gestiono por Nyllan Navarro Rosa en noviembre de 2000 un préstamo de dinero por Bs. 4.600.000 en las oficinas de dicha compañía, ya que no lo negó directa y categóricamente como lo exige el articulo 414 del CPC, sino que solo dijo que no sabia donde se gestiono (el préstamo de dinero ni su monto, que era sobre lo que se le estaba preguntando en ese momento; 3.- que desconoce (respuesta evasiva) presto dinero a Nyllan Navarro para pagar anterior préstamo de dinero a los señores Ramírez; 4.- acerca de que no sabe si lo que firmo el 23-11-00 en el Registro de Maneiro fue un préstamo o no (confesión acerca de que lo ocurrido pone de relieve vicio en el consentimiento dado sin saber para que); 5.- confiesa categóricamente que nuca hubo un acuerdo de voluntades para comprar la casa a Nyllan Navarro Rosa; 6.- otra evasiva y por ende admisión respecto de que la venta contenida en el documento del 23-11-2000 en realidad se hizo para garantizar la devolución del préstamo de dinero; y 7.- admite haber celebrado operaciones de compraventa para garantizar la devolución de prestamos de dinero, porque si aparece su firma es porque su esposo le dijo que firmara. - que las notas regístrales, para concluir que mi representada incurrió en vicio del consentimiento por error excusable. - que mi representada la nulidad de la venta con pacto de rescate por cuanto la intención que tuvieron las partes cuando otorgaron el referido documento fue de constituir una garantía por el préstamo de dinero que recibió Nyllan Navarro Rosa para cancelar a los señores Ramírez la deuda anterior vencida que envolvió así otra garantía por otro préstamo de dinero. - que fundamento del pedimento de la mutua petición esta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia del 5 de junio de 2001, Sala de Constitucional; en el campo doctrinario la cita del Dr. Agular Gorrondona; y la LEY en los artículos 1360,1346 y 1146 del Código Civil, señalados, transcritos e invocados en el escrito reconvencional referida a la fe del instrumento publico, la acción de nulidad y los vicios del consentimiento. - que como fundamento legal de la contestación y contrademanda los siguientes dispositivos legales del Código Civil vigente: 1146 (error excusable), 1147 (error de derecho), 1148 (error de hecho), 1150 (violencia), 1151 (violencia), 1346 (acción de nulidad), 1354 (prueba de las obligaciones), 1392 (prueba de testigo), 1393 (prueba de testigo), 1360 (simulación de documentos públicos) y 1399 (presunciones). - que mi representada, concluye en dicho escrito de contestación a la demanda y reconvención, alegando siempre entendió que las ventas efectuadas (a los señores Ramírez e inmediatamente a la señora ABDYS SHIELA BARDOT) constituían solo una forma para garantizarles la devolución de los prestamos recibidos en cada caso y por eso realizo una y otra garantía mediante ventas simuladas, no verdaderas y por eso el contrato es nulo, por que realmente no tuvo Nyllan Navarro Rosa la intención de trasmitir la propiedad del inmueble y mucho menos por tan exigua cantidad de dinero recibida en préstamo, sino de dar garantías a los prestamistas. - que se desprende entonces que mi representada alego vicio en el consentimiento por error, otro elemento es la vileza del precio y su repetición en un mismo documento, por los antecedentes contenidos en el mismo documento dejando sin efecto otra presunta venta con pacto de retracto, el consentimiento de disconformidad consciente entre la voluntad aparente y la voluntad real, la brevedad del lapso para dejar sin efectos la operación, por la tradición del inmueble a priori expresada en el documento cuando la realidad de las ventas con pacto de retracto impiden la entrega del inmueble pendiente el lapso para la presunta devolución del precio de la venta entre partes, conducen a una venta simulada solapando un préstamo de dinero con esta operación en indebida garantía. - que mi representada a contrademandar a la accionante, para que conviniera o en su defecto a ello fuese condenada por el Tribunal en que el Contrato de Venta con Pacto de Retracto producido con la actora con el libelo de la demanda marcado “A”, es aparente o simulado, es nulo, por vicio del consentimiento, por cuanto la finalidad de la contratación fue la de constituir una garantía por préstamo de dinero, incurriendo así en vicio del consentimiento por error, por virtud de la aplicación del contenido del articulo 50 del Código de Procedimiento Civil y estimada la reconvención o mutua petición en Bs. 45 mil , el Tribunal de Municipio Maneiro declino la competencia y remitió el expediente a distribución en le Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de este estado, que posteriormente produjo la sentencia objeto de esta apelación. - que la accionante reconvenida dio contestación a la reconvención rechazándola también en forma particular y alegando infructuosamente su inadmisibilidad, la acción por simulación alude ala realización de un acto o contrato aparentemente valido pero ficticio Obra citada de Eloy Maduro Luyando, pagina 580 y siguiente, edición 1993; se supone que hay dos convenciones, una ficticia, aparente o simulada y otra real y verdadera, la simulación alegada consiste en una error en el consentimiento que da lugar a la acción de nulidad inconada por vía reconvencional. - que de los lineamientos de la citada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relacionada con las ventas con pacto de retracto que en realidad solapan la constitución de garantías por prestamos de dinero, lo que se traduce en un fraude; y de la doctrina invocada en el escrito de contestación. - que el escrito de contestación a la demanda (véase ultima pagina dicho escrito) mi representada ha invocado el articulo 510 del Código de Procedimiento Civil. - que se trata de hechos de los cuales no surge directamente la pretensión pero en el proceso y la parte debe señalarlos al juez para que este pueda apreciar y es lo que se ha hecho en el escrito de Promoción de Pruebas cuando la representada ha invocado indicios en forma consistente emanados de hechos ciertos que están en el proceso y en su conjunto conllevan a la demostración de los hechos alegados por mi representada en esta causa. - que se infiere de los indicios alegados y otros medios probatorios evacuados en el proceso, el hecho desconocido, solapado que se investiga, que no es otro que la presunta venta con pacto de retracto cuyo cumplimiento se demanda, en verdad que fue utilizada por las partes para constituir una garantía para la devolución de un préstamo de dinero, lo que conduce a su nulidad y así pido sea declarado. - que mi representada ha alegado haber engañado por la presunta compradora quien le hizo incurrir en error al firmar documento esgrimido como garantía para la devolución de un préstamo, cuando el texto se lee una venta con pacto de retracto que trae otras consecuencias legal que no alcanzo a comprender mi representada, incurrió mi representada en el denominado error en el consentimiento por que nunca pensó estar vendiendo la casa por tan irrisorio precio, ya era una costumbre entre las partes, prestamista prestataria firmar estos documentos para garantizar la devolución de prestamos de dinero. hay una serie de indicios que coadyuvan en el esclarecimiento de la venta a saber; la doble contratación en conjunto en un mismo documento alegada que la Juez de Primera Instancia no valoro en toda su extensión con el animo de impartir justicia. - que la acción de simulación tuene consagración legal en nuestro ordenamiento sustantivo en los artículos 1.281 y 1.360 del Código Civil y tiende a que se reconozca jurídicamente la inexistencia del acto ostensible; es una acción declarativa que persigue demostrar la verdadera realidad de una situación jurídica y se declare existente el acto fingido que se ha efectuado bajo la apariencia de un acto jurídicamente valido y que ello sea declarado por el juez. - que la acción de nulidad invocada reconvencionalmente, obedece a la solicitud de declaración judicial de ineficacia por existir en la conformación o constitución de los actos o negocios jurídicos un vicio o defecto que los invalida como puede ser el error, el fraude, la simulación o por otro vicio del consentimiento y se pide su anulabilidad. - que en el escrito de contestación- reconvención mi representada Nyllan Navarro Rosa ha invocado la apariencia de la venta sub-retro y la realidad de una garantía por préstamo de dinero a la luz de las disposiciones legales contenidas en los artículos 1.346 y 1.146 del Código Civil, alegando error en el consentimiento por cuanto siempre entendido en las ventas con pacto de retracto en las que había intervenido a raíz de prestamos de dinero solo eran para garantizar la devolución de dichos prestamos, no tuvo intención de transmitir la propiedad del inmueble y eso se demuestra con un cúmulo de indicios que se han traído a los autos y en el petitorio de la reconvención propuesta se indica que la mutua petición tiene por objeto la declaración de apariencia o simulación del contrato de venta con pacto de retracto, su nulidad , por vía de mutua petición mi representada instauro la acción de nulidad prevista en el articulo 1346 del Código Civil. Y esta nulidad se basa en haber dad mi representada su consentimiento a consecuencia de un error excusable, todo ese conjunto de hechos demostrados en autos (anterior contrato de presunta venta con pacto de retracto dejando a efecto en le misma contratación donde se constituye una nueva presunta venta con pacto de rescate, el precio vil demostrado en el Prolongación de la Avenida 4 de Mayo de Porlamar, la dedicación de la actora a través de empresa dedicada a otorgar prestamos garantizados mediante bienes inmuebles y las admisiones de esas circunstancias reflejadas en las respuestas evasivas dadas en la ocasión de la posiciones juradas) evidencian el error excusable en el consentimiento. - que se habla entonces del error vicio que afecta el consentimiento hasta el punto de que se puede pedir la nulidad del contrato y comprende el error de hecho y el error de derecho. Cuando se trata de error de hecho que recae sobre una circunstancia factica, afecta el contrato de nulidad relativa, referido en este caso a error en las circunstancias. - que se trato, pues de un error esencial ya que si mi representada se hubiese percatado de los efectos de una venta con pacto de retracto, no hubiere contrato, puesto que ella lo que creyó fue en el traslado de la garantía del préstamo anterior con los señores Ramírez a la una prestamista ABDYS SHIELA BARDOT y mi representada incurrió en ese error (vicio del consentimiento). - que muy respetuosamente, en base a las anteriores consideraciones jurídicas y alo acaecido en el proceso, pido que la demanda sea declarada sin lugar en todas sus partes y expresamente se condene en constas a la parte actora reconvenida. VI.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Esta jurisdicente en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y un debido proceso ajustado eficazmente a derecho, en pro de la conservación y aplicación de los principios conductores del orden social y judicial venezolano, y en cumplimiento de la misión que me ha sido encomendada como administradora de justicia, este Tribunal observa la imperiosa necesidad de realizar las consideraciones de hechos y derechos que a continuación se revelarán: Como ha sido narrado en extenso, la parte actora ha demandado el cumplimiento del contrato de compra-venta con pacto de retracto que suscribió con la demandada, bajo el argumentó que la última falló en rescatar el bien inmueble vendido, en el plazo que le fuera conferido para ello, en virtud de lo cual quedó obligada la demandada a hacer la tradición del bien inmueble vendido, frente a este pedimento la accionada arguyó que la venta con pacto de retracto era simulada y en consecuencia nula por cuanto no recogió el acuerdo de voluntades necesario para configurar una venta, es decir, hubo un vicio en el consentimiento que produce la nulidad de la citada venta. Para dilucidar el controvertido judicial, debemos analizar el derecho aplicable a la situación fáctica analizada, así tenemos que el código Civil dispone: “Articulo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas en la Ley. (Omissis) “Artículo 1.160.-. Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso de la Ley”. (Omissis) “Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”. De los artículos transcritos se pone de manifiesto que las partes contratantes se obligan en el límite de lo pactado, es decir, asumen las correspectivas obligaciones y derechos que se contienen en las estipulaciones convencionales que realizan, sin que puedan revocarlas salvo por el mutuo acuerdo o por haber incurrido en causales previstas en la Ley. Enseña la doctrina que las convenciones celebradas son ley para las partes que la han hecho, esta fórmula rigurosa expresa muy exactamente la fuerza del vínculo obligatorio creado por el contrato, y de allí la consecuencia que se deriven en caso de incumplimiento. Desde el momento de que un contrato no contiene nada contrario a las leyes ni al orden público, ni a las buenas costumbres, las partes están obligadas a respetarlo, a observarlo, así como están obligados a observar la ley. El acuerdo que se ha firmado entre ellos los obliga como obliga a los individuos, si por lo tanto una de las partes contraviene sus cláusulas la otra puede dirigirse a los Tribunales y pedirle el cumplimiento forzoso de la convención, la resolución, la indemnización de daños y perjuicios; tal como lo enseñan los expositores franceses Colin y Capitant en su tratado de Derecho Civil, Tomo III. La parte actora ha traído a los autos un contrato de venta con pacto de retracto que contiene todos los elementos del contrato de su tipo, es decir, consentimiento, objeto, causa y precio; en lo relativo al condicionamiento de dicha venta a la consumación del plazo para el rescate, también consta de los autos como un hecho incontrovertido, que el plazo para el rescate del inmueble venció, sin que la compradora hubiese recomprado el bien. La venta objeto del litigio, a juicio de esta Juzgadora, contiene satisfactoriamente los elementos del contrato, a esta conclusión se arriba, en principio, porque tal negociación consta en Instrumento Público que tiene plena fuerza probatoria entre las partes y aun frente a terceros, salvo que se compruebe que es simulada o nula. La anterior afirmación significa que debió la parte demandada reconviniente demostrar los elementos característicos de la simulación y los vicios denunciados sobre el consentimiento desde su punto de vista contractual, lo que significa que tenía la carga de demostrar que no fue su voluntad vender, sino garantizar un préstamo y que su consentimiento fue obtenido bajo engaño de su contraparte. Las probanzas que aportó la parte actora reconvenida no resultaron contundentes para destruir la fuerza probatoria del documento público, especial mención merecen las Posiciones Juradas que en fecha 16-10-2006, absolviera la demandante reconvenida ANDYS BARDOT, la cual no aportó elementos capaces de apuntalar la tesis del consentimiento nulo o viciado de la vendedora, ya que las preguntas estuvieron orientadas hacia la apreciación del consentimiento dado por la compradora, y no de la propia vendedora, quien adujo como nula su propia voluntad y no la de su contraparte; es cierto lo observado por la demandada reconviniente en relación a las Posiciones Juradas que absolvió su contraria en el sentido que las respuestas fueron evasivas y que en todo momento la ciudadana ANDYS BARDOT manifestó no tener conocimiento de la venta y que fue su esposo MANFRED WAGNER quien negoció con la actora, pero esta circunstancia, si bien demuestra que no hubo concierto previo entre la representante de la compradora y la vendedora, no resulta pertinente para demostrar que la primera hubiese sido capaz de engañar a la accionada, al punto de arrancar su consentimiento en forma irregular, pues nada aporta sobre su propia voluntad que delata como viciada. A este punto también aprecia quien aquí decide que la ausencia de trato previo entre la vendedora y la compradora elimina todo vestigio de engaño de parte de la segunda hacia la primera en virtud de no haberse comunicado con anterioridad a la suscripción del contrato. Todo demuestra que tanto vendedora NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA como la compradora ANDYS SHEILA BARTDOT expresaron su aprobación al texto del señalado contrato, cuyo contenido es lo sustancial del mismo, otorgando así el necesario consentimiento para la validez y eficacia necesaria para hacer valer dicho acuerdo, se insiste que tal aprobación negocial fue realizada expresamente al estampar sin reservas su rúbrica en el contrato en cuestión. En lo referente al objeto de contrato, el mismo lo constituye un bien inmueble que no se encuentra fuera del comercio o trafico inmobiliario, el cual fue negociado por un monto de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.4.600.000), en valores previos a la reconversión monetaria, bien que la vendedora se comprometió a recuperar el bien dentro de los 30 días siguientes a la protocolización del documento, objeto este, el cual no se encuentra abstraído de la esfera de los convenimientos. Tampoco fue capaz la demandada reconviniente de demostrar que dicho precio fuera vil o irreal. En cuanto a la causa del contrato bajo estudio, no se observa ilicitud en la misma, ni que infrinja el orden público ni las buenas costumbres. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.- El sistema legal patrio establece lo concerniente al sistema de responsabilidad del deudor por el simple hecho del incumplimiento de la obligación contractual, en sintonía con ello resulta evidente que frente a todo contrato válido, las partes están obligadas a respetarlo, a observarlo y cumplirlo como están compelidas a acatar la Ley, al punto de que si una de las partes no lo hace oportuna y satisfactoriamente, la otra puede invocar la tutela judicial para pedir, ya el cumplimiento forzoso de la convención, o la resolución del mismo. En el caso bajo estudio tal y como fue señalado anteriormente la demanda se propone con el fin de que la parte demandada-reconviniente, en cumplimiento del contrato con pacto de retracto celebrado con la actora proceda a entregar a la parte accionante–reconvenida el bien inmueble objeto de la acción, y que se le condene al pago de los daños y perjuicios que estimó en la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.4.900.000, 00), alegando como sustento de la misma la privación de los derechos de usar, gozar, disfrutar y disponer de inmueble objeto de la venta, desde el día 23-12-2000 hasta la fecha en que se interpuso la demanda. También se desprende que la parte accionada-reconviniente NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA, si bien convino en que era cierto que suscribió el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta bajo el N°.1, folios 2 al 4, Protocolo Primero, Tomo 7, Cuarto trimestre de 2000, se excepciono sosteniendo que la citada venta resultaba nula y que en consecuencia era falso que ANDYS SHEILA BARDOT haya adquirido la propiedad del inmueble a que se refiere dicha escritura, ni que tuviera la obligación de hacerle entrega del mismo libre de personas y cosas, ni a otro saneamiento, ni menos, a estar obligada a pagar indemnización de daños y perjuicios a la demandante, como tampoco estuviera obligada a pagar indemnización alguna por concepto de indexación de las sumas de dinero reclamadas en el libelo, ni a pagar costas, gastos de peritos, expertos, costos, de finanzas, depositarios, cauciones y garantías, ni otros emolumentos que se causen con motivo de este juicio, a la parte demandante ni honorarios profesionales a abogados de la parte actora, en fin ninguna cantidad de dinero por ningún concepto a la parte demandante. Establecido lo anterior, esta Alzada advierte que de las especies probatorias aportadas en este asunto, consta que la actora comprobó la existencia de la obligación contractual con la consignación de la copia certificada del contrato de venta con pacto de retracto (folios 5 al 9), protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 23-11-2000, bajo el Nro.1, folios 2 al 4, Protocolo Primero, Tomo N°.7, Cuarto trimestre del año 2000, el cual fue valorado como documento público, con fundamento en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, para demostrar que en la fecha antes mencionada efectivamente se celebró un contrato de venta con pacto de retracto sobre el bien inmueble en cuestión, por un monto de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.4.600.000,00); por el contrario, la demandada-reconviniente nada probó para impugnar la validez de dicho documento público, ya que de las actuaciones promovidas en la oportunidad de ley, contenidas en las actas de asambleas general extraordinaria de accionistas celebradas los días 18-09-1995 y 20 -01-2000, debidamente registradas en la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de este Estado bajo el Nro.951, 73, Tomo II y 1-A respectivamente, solo sirven para demostrar el objeto social de una sociedad que constituye un tercero ajeno a este proceso. Es así, que se reitera al comprobar la actora la existencia de la obligación contractual que mediante el ejercicio de la presente acción demanda, y al no existen evidencias en los autos que la vendedora ejerció el derecho de retracto previsto en el artículo 1.536 del Código Civil, la demandante ciertamente adquirió inevitablemente la propiedad del bien objeto del retracto, lo cual entraña su derecho a ser puesta en posesión del mismo. En virtud de antes expuesto, atendiendo a lo previsto en los artículos 1.160 y 1264 del Código Civil, concluye esta jurisdiscente que es procedente la demanda de cumplimiento de contrato aquí deducida. Y así se decide.- DAÑOS Y PERJUICIOS En el caso sub estudio estamos en presencia de una reclamación de daños y perjuicios derivada de la conducta contractual fallida asumida por la ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA, es decir, de esta circunstancia dimana la pretensión de la accionante la indemnización de Daños y Perjuicios con motivo del incumplimiento por parte del vendedor en la entrega del descrito inmueble, de manera que este órgano jurisdiccional debe resolver el punto controvertido referente a la serie de daños y perjuicios que alega la parte accionante haber sufrido con ocasión al incumplimiento o inejecución de la obligación contraída en el contrato. En tal sentido, la responsabilidad por hecho propio es aquella originada por un hecho del hombre, ya sea mediante acción o abstención, inmediata o mediata, intencional o no, que causa un daño a otra persona. También existe la responsabilidad compleja o simple que se produce cuando hay la intervención directa del demandado en la realización del daño o por hecho ajeno, o por hecho de las cosas, donde lo hace personalmente responsable, ya sea por falta de vigilancia, control y dirección que configura el guardián de la cosa. Los elementos de responsabilidad son el daño, la culpa y el vínculo de causalidad. La teoría de responsabilidad civil se fundamenta en la obligación que tiene una persona de reparar el daño causado a otra por su hecho o por el hecho de las personas o de las cosas que dependan de ella, y el daño es el elemento que da interés al acreedor para ejercer la acción por responsabilidad civil. El daño es la alteración perjudicial entre el sujeto que experimenta y la persona que lo causa, éste puede ser material, emergente o lucro cesante o también moral, el daño emergente es el que se produce en el patrimonio de la víctima en el instante del acto ilícito y recae sobre el patrimonio de la víctima y el lucro cesante tiene por objeto un interés futuro, es decir, relativo a un bien que todavía no pertenecía a la víctima en el momento del acto ilícito. Para los Doctores Eloy Maduro Luyando y Emilio Pittier Sucre, autores de la obra “Curso de Obligaciones” Derecho Civil III, Tomo I, páginas 201 a la 205, el objeto fundamental que rige la responsabilidad civil está constituido por la reparación del daño causado. Que por reparación se entiende la satisfacción otorgada a la víctima que la compense del daño experimentado y no la eliminación del daño del terreno de la realidad y que, si así fuera, entonces habría daños imposibles de reparar, por cuanto no pueden eliminarse una vez ocurridos, ya que reparar no significa reponer a la victima a la misma situación en que se encontraba antes de experimentar el daño, sino procurarle una situación equivalente que la compense del daño sufrido, y que generalmente esa satisfacción compensatoria que constituye la reparación consiste en una suma de dinero que el causante del daño se ve obligado a entregar a la víctima, convirtiéndose la reparación en una indemnización de tipo pecuniaria aplicable tanto a los daños materiales o patrimoniales como a los morales. Así mismo sostienen que existen un conjunto de principios que regulan la reparación a saber: a) El daño debe ser demostrado por la víctima, ya que no basta con la existencia del daño ni con la circunstancia de que reúna las condiciones referidas, sino que es necesario que la víctima las demuestre conforme lo dispone el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se servirá de los medios probatorios determinados en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil; b) La extensión de la reparación depende de la naturaleza del daño y la extensión del mismo, pero no de la gravedad o grado de culpa, en el sentido de que solo se extiende a los llamados daños directos y c) La reparación no depende del grado de culpa del agente, por cuanto el agente puede actuar con dolo o con culpa, pues afirman que ello no influye en la reparación por que en materia civil la reparación será la misma. Así pues, conforme a los señalados principios que regulan la reparación de daño y el contenido probatorio de las Actas, deduce quien aquí sentencia que la accionante nada probó para demostrar los daños y perjuicios invocados por ella, a tal efecto la pretensión de daños y perjuicios incoada por la ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT en contra de la ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA, no ha de prosperar. Y así se decide.- DE LA RECONVENCIÓN.- Como fundamento de la demanda de mutua petición se desprende que la parte accionada-reconviniente argumentó que el contrato de venta con pacto de retracto contenido en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, el 23 de noviembre de 2000, bajo el N°.1, folios 2 al 4, Protocolo Primero, Tomo 7, Cuarto trimestre del 2000, es aparente o simulado y en consecuencia nulo e inexistente; que no tenía efectos traslativos de la propiedad y posesión del inmueble a que el mismo se refiere a favor de ANDYS SHEILA BARDOT, por cuanto la finalidad de dicha contratación fue la de constituir especie de garantía por préstamo de dinero concedido; que es nulo y como tal debe ser declarado dicho contrato de venta con pacto de rescate o retracto, pude al Tribunal de la causa fije prudencialmente término o plazo para la devolución o cancelación del préstamo a la prestamista ANDYS SHEILA BARDOT; que la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios, instaurada por la ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT es improcedente y debe ser declarada sin lugar; que debía cancelarle las costas y costos de este juicio incluyendo los honorarios profesionales de abogados. En primer término la pretensión reconvencional relativa a solicitar del Juzgado se sirva a fijar una oportunidad para la devolución de supuesto préstamo carece de lógica, pues si diéramos por cierto la no acogida tesis del préstamo garantizado como sincera intención las partes, veríamos que el plazo para el ejercicio del rescate (supuesto pago del préstamo) ya estaba superado, siendo inaceptable que se le concediera un nuevo plazo no previsto en el contrato para la recompra. Ahora bien en el caso de marras, como bien lo asienta el fallo apelado, debió la hoy demandada, demostrar sus dichos a los efectos de demostrar la simulación alegada, toda vez que de las probanzas traídas a los autos contentivas –se reitera- de las actas de asambleas general extraordinaria de accionistas celebradas los días 18-09-1995 y 20-01-2000, registradas ante la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de este Estado bajo el Nro.951, 73, Tomo II y 1-A respectivamente, resultan insuficiente para comprobar tal simulación, por inferirse de éstas que a pesar que el objeto social de la empresa está destinado al otorgamiento de préstamos a interés sobre bienes muebles o inmuebles, las mismas versan sobre una empresa ajena al caso bajo análisis, por consiguiente la demanda de mutua petición debe ser declara sin lugar. Igual impertinencia tienen las preguntas formuladas a ANDYS SHEILA BARDOT en las Posiciones Juradas, donde sus respuestas no evidenciaron ni si quiera un pacto previo a la operación de venta que al menos pudiera interpretarse como engaño o ficción de la realidad contractual. Por tales razones resulta improcedente la reconvención. Y así se decide.- Así pues, con base a las anteriores consideraciones, resulta ineludible declarar sin lugar la apelación ejercida, y en consecuencia de ello, se confirma la decisión de fecha tres (03) de agosto de 2006 dictada por el Juzgado Segundo de Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Y así se decide.- V. DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Bolivariano de Esparta, administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado JOSÉ RODRIGUEZ GUTIERREZ, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 03.08.2006, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 03.08.2006 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Cumplimiento de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios, presentada por la ciudadana ANDYS SHEILA BARDOT en contra de la ciudadana NYLLAN PILAR NAVARRO ROSA, todos identificados. CUARTO: SE CONDENA en costas del recurso a la parte apelante por mandato expreso del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de procedimiento Civil por haberse dictado el presente fallo fuera del lapso legal. PUBLÍQUESE INCLUSIVE EN LA PÁGINA WEB DEL TRIBUNAL, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA y BÁJESE EL EXPEDIENTE EN SU OPORTUNIDAD y NOTIFIQUESE A LAS PARTES. Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. En La Asunción, a los nueve (09) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Anos: 206º de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR ACCIDENTAL Dra. MARIA A. MARCANO RODRIGUEZ LA SECRETARIA, Abg. IRMA SALAZAR SALAZAR. NOTA: En esta misma fecha 09.12.2016 se dicto, registro y público la anterior decisión, siendo las 3:00 P.M., previa las formalidades de ley. Conste, LA SECRETARIA, Abg. IRMA SALAZAR SALAZAR. MAM/ISS.- Exp. Nº 7111/06 Sentencia Definitiva.-