TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: sociedad mercantil COMERCIAL ABOUHAMAD C.A., inscrita en fecha 06.08.1976 por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 1, Tomo 114-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado JESUS GARCIA ESPINOZA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 17.291.
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil PIRAÑA SHOP C.A., inscrita en fecha 05.06.2007 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, bajo el N° 79, Tomo 31-A.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogada BLANCA GONZALEZ DE ACCARDI y TISBETTIS PINO MILLAN, inscritas en el inpreabogado bajo los Nros. 28.121 y 36.184, respectivamente.
TERCEROS INTERVINIENTES: sociedad mercantil FERRARI COMPANY C.A., inscrita en fecha 06.07.2011 por ante el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° 15, Tomo 53-A y el ciudadano MAHMOUD AHMAD OMAIRI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 29.714.722 y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES: de la sociedad mercantil FERRARI COMPANY C.A., no acreditó a los autos y del ciudadano MAHMOUD AHMAD OMAIRI, los abogados ANTONIO AUMAITRE RAMIREZ y MARCELA FANTACCHIOTTI, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 115.009 y 112.403, respectivamente.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por la abogada BLANCA GONZALEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, sociedad mercantil PIRAÑA SHOP C.A. en contra de la decisión dictada en fecha 22.07.2016 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 29.07.2016.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 20.09.2016 (f. 291) y se le dio cuenta al Juez.
Por auto de fecha 21.09.2016 (f. 292), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 879 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del mencionado código, se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio.
Por auto de fecha 28.09.2016 (f. 293), se ordenó cerrar la primera pieza del presente expediente y aperturar una nueva.
SEGUNDA PIEZA.-
Por auto de fecha 28.09.2016 (f. 1), se aperturó la segunda pieza del presente expediente.
En fecha 28.09.2016 (f. 2), se declaró desierta la oportunidad fijada para que tuviera lugar la reunión conciliatoria en virtud de la incomparecencia de las partes.
En fecha 30.09.2016 (f. 3), compareció la abogada MARCELA FANTACCHIOTTI, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia se solicitó se fijara una nueva oportunidad para que se llevara a cabo la reunión conciliatoria; lo cual fue acordado por auto de fecha 04.10.2016 (f. 4) y fijándose para tal fin el cuarto (4°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana.
En fecha 05.10.2016 (f. 5), compareció la abogada BLANCA GONZALEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de informes.
En fecha 05.10.2016 (f. 12 al 166), comparecieron los abogados MARCELA FANTACCHIOTTI y ANTONIO AUMAITRE, con el carácter que tienen acreditado en autos y presentaron escrito de informes.
En fecha 10.10.2016 (f. 167), se declaró finalizada la reunión conciliatoria por cuanto las partes no llegaron a ningún acuerdo.
En fecha 11.10.2016 (f. 168 al 191), comparecieron los abogados MARCELA FANTACCHIOTTI y ANTONIO AUMAITRE, con el carácter que tienen acreditado en autos y presentaron escrito de observaciones.
Por auto de fecha 18.10.2016 (f. 193), se ordenó oficiar al Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que remitiera copia certificada de la totalidad de las actas que conforman el expediente N° 2.217-16. Asimismo, se advirtió que para el caso que dicha causa se encuentre terminada y no hayan actuaciones pendientes en torno a la ejecución del fallo emitido por ese Juzgado en fecha 26.01.2016 mediante el cual se homologó la transacción celebrada entre las partes, deberá remitir el referido expediente en original; siendo librado el oficio en esa misma fecha.
Por auto de fecha 20.10.2016 (f. 195), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha exclusive.
En fecha 24.10.2016 (f. 198), compareció la abogada MARCELA FANTACCHIOTTI y ANTONIO AUMAITRE, con el carácter que tienen acreditado en autos y mediante diligencia ratificó la inspección judicial que solicitó en el escrito de informes y de observaciones; la cual fue inadmitida por auto de fecha 27.10.2016 (f. 199 y 200).
Por auto de fecha 21.11.2016 (f. 202), se difirió la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al 18.11.2016.
Por auto de fecha 23.11.2016 (f. 203), se ordenó cerrar la segunda pieza del presente expediente y aperturar una nueva.
TERCERA PIEZA.-
Por auto de fecha 23.11.2016 (f. 1), se aperturó la tercera pieza del presente expediente.
Siendo la oportunidad para resolver el presente recurso de apelación, se hace bajo los siguientes términos:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
LA DECISION APELADA.-
La decisión objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, en fecha 22.07.2016, mediante la cual se ordenó la entrega de la mercancía que fue objeto de deposito necesario a la compañía FERRARI COMPANY C.A., basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…En la incidencia que aquí nos ocupa, encontramos que cada una de las compañías antes mencionadas trajo a los autos una serie de facturas tratando con ellas de demostrar la propiedad de la mercancía, observando el Tribunal que las que aportó a la incidencia la compañía FERRARI COMPANY C.A, cumple con los requerimientos legales de las normas del Código de Comercio y las previsiones legales exigidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), entre las cuales podemos mencionar la obligación (providencia sobre facturas y maquinas fiscales No. 00071) que tienen los contribuyentes de emitir sus facturas por medio de máquinas fiscales respecto de mercancías que no estuviesen contemplados en la providencia número 0257, razón por la cual el Tribunal le otorga pleno valor probatorio a las facturas presentadas por FERRARI COMPANY C.A, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil, estimando el Tribunal que tal como lo establece la doctrina más acreditada, las facturas que se usan en el comercio, constituyen un medio documental que se utiliza para el pago de mercancía o servicio, sirviendo también como medio de prueba unilateral e indirecta de entrega de mercancía. Por el contrario encontramos que las facturas que presentó PIRAÑA SHOP C.A, ninguna de ellas cumple con las previsiones legales exigidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) razón por la cual este Tribunal no le atribuye ningún valor probatorio.- Por otra parte y respecto de las pruebas aportadas se observa que FERRARI COMPANY C.A, trajo a los autos la siguiente documentación: (A) Licencia de Actividades Económicas de Industria, Comercio y Servicios e Índole Similar, Número AE-2-07448, emitida el día 31 de mayo de 2013, por la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño, Porlamar, para ejercer una actividad comercial de perfumería y electrodomésticos en el local L-14-A en el Boulevard Guevara, Importadora Margarita L14A; (B) Un certificado de solvencia expedido Número 1396810 emitido a su nombre por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) donde aparece que su dirección comercial es la misma señalada anteriormente; (C) Una autorización para retiro de calcomanía emitida el 15 de Agosto de 2014 bajo el NÚMERO DGF-OANE-A-2014/000224 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de cuya autorización se extrae que la empresa FERRARI COMPANY C.A, fue sancionada con una multa por ese Instituto en relación y la notificación de ella se la hicieron en la misma dirección mencionada anteriormente. Estos documentos por emanar de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, constituyen documentos públicos administrativos y se les asignan el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que los mismos no fueron tachados de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil. Siendo pertinente aclarar que, si bien tales documentos administrativos no demuestran el carácter de arrendataria, ni de subarrendataria de los locales comerciales que le fueron entregados a COMERCIAL ABOUHAMAD, con relación a la ejecución forzada decretada en la causa, por lo menos se entrevé de ellas la presunción de que FERRARI COMPANY C.A, si realizaba una actividad comercial en el Local 14A, con autorización de la demandada PIRAÑA SHOP C.A. y por ello este Tribunal le atribuye valor probatorio en ese sentido. También FERRARY COMPANY C.A por medio de su apoderado promovió las testimoniales de los ciudadanos TWFIK BULTAIF HASSAN, EILYN ELVIRA FARIAS RODRIGUEZ y KARLA PAOLA SALAZAR, titulares de las cedulas de identidad Nos. V-12.224.770, V-14.689.040 y V-19.115.718, los cuales quedaron contestes en sus declaraciones ya que no fueron repreguntados y por ello este Tribunal le otorga pleno valor a sus deposiciones y con ellas quedó demostrado en la incidencia de que entre FERRARI COMPANY C.A y PIRAÑA SHOP C.A, existía un acuerdo para la explotación de una actividad comercial en el Local 14-A del Edificio Abouhamad; que la mercancía que se encontraba en el interior del inmueble donde se ejecutó la entrega material en este juicio pertenece a FERRARI COMPANY C.A; que el acuerdo comercial entre PIRAÑA SHOP C.A y FERRARI COMPANY C.A, consistía en que ésta última vendía su mercancía en el local que tenía arrendado PIRAÑA SHOP C.A, y que además administraba la tienda, que ese acuerdo entre ellos tenía una data desde hace más de tres años. Las demás pruebas aportadas en la incidencia son irrelevantes para la demostración de las pretensiones de las empresas PIRAÑA SHOP C.A y FERRARI COMPANY C.A, y por ello este tribunal no le atribuye valor probatorio alguno. En el caso bajo estudio, debe concluirse que el deposito necesario fue acordada sobre mercancía que estaban en posesión de FERRARY COMPANY C.A., por ser ella la que administraba el fondo de comercio que funcionada en el inmueble objeto de la entrega material. Así se decide.
En mérito a las consideraciones que anteceden, este Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ordena: PRIMERO: La entrega de la mercancía que fue objeto de depósito necesario a la compañía FERRARY COMPANY C.A., que es la misma relacionada, descrita y detallada en el inventario levantado por este Tribunal, con ocasión a la entrega material llevada a efecto el día 9 de mayo del corriente año, el cual consta en actas. SEGUNDO: Oficiar a la depositaria judicial Nueva Esparta a los fines antes indicados. Anéxese copia del inventario respectivo. …”
ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
Como sustento del recurso de apelación sostuvo la abogada BLANCA GONZALEZ DE ACCARDI, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, sociedad mercantil PIRAÑA SHOP C.A., como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:
- que la presente causa tiene como motivo principal el desalojo de tres locales comerciales distinguidos como 14-A, 15-A y 16-A (los cuales se encuentran integrados conformando uno solo), y que forman parte de la planta baja del edificio Abouhamad, ubicado entre el Boulevard Guevara y Boulevard Gómez de la ciudad de Porlamar del Estado Nueva Esparta, arrendado por su representada a la demandante, la empresa COMERCIAL ABOUHAMAD y cuya causa fue incoada por ante el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial;
- que en fecha 22.04.2016, su representada renuncia al termino de comparecencia y conviene en hacer entrega de los tres locales comerciales 14-A, 15-A y 16-A, antes identificados, a la demandante COMERCIAL ABOUHAMAD, transacción entre ambas partes es homologada y declarada definitivamente firme por el Tribunal a-quo, en fecha 09.03.2016;
- que en fecha 20.04.2016, la parte demandante, solicita la ejecución forzosa de la sentencia, mediante la entrega de los locales, siendo acordado por el Tribunal a-quo en fecha 02.05.2016;
- que en fecha 09.05.2016, el Tribunal a-quo procede a la ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme. Y el Tribunal decreta un depósito necesario sobre la mercancía que se encontraba en el interior de los locales 14-A, 15-A y 16-A integrados;
- que en fecha 10.05.2016, su representada mediante diligencia solicita la entrega de la mercancía en depósito por ser de su propiedad, haciendo entrega de las facturas de compras correspondientes; en esa misma fecha el ciudadano MAHMOUD AHMAD OMAIRI, (tercero ajeno al proceso) consigna facturas de la empresa FERRARY COMPANY C.A., aduciendo ser propietario de la mercancía en depósito;
- que en fecha 10.05.2016, el Tribunal a-quo mediante auto considerar abrir una articulación probatoria en la incidencia de conformidad con lo pautado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil;
- que en fecha 22.07.2016, el Tribunal a-quo ordena: PRIMERO: La entrega de la mercancía que fue objeto de depósito necesario a la compañía FERRARY COMPANY C.A., que es la misma relacionada, descrita y detallada en el inventario levantado por ese Tribunal con ocasión a la entrega material llevada al efecto el día 09.05.2016. SEGUNDO: Oficiar a la depositaria judicial Nueva Esparta a los fines antes indicados;
- que el motivo de la presente apelación, efectuada en tiempo hábil es en contra de la decisión de fecha 22.07.2016 dictada por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, por cuanto al aceptar la comparecencia de un tercero ajeno al proceso, como lo es la empresa FERRARY COMPANY C.A., procedió a aperturar una incidencia probatoria, con fundamento en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y dicho procedimiento es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto lo procedente era que esta empresa si se consideraba que tenía algún derecho en la causa, debió comparecer mediante una demanda de tercería, con fundamento en el artículo 370 numeral 1° del Código de Procedimiento Civil, que regula la intervención de terceros, en el Capítulo VI del Título I del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil;
- que el Tribunal a-quo en vez de declarar improcedente la comparecencia de ese tercero, procedió a aperturar una incidencia, la cual sólo es aplicable cuando una de las partes se niega a cumplir. Pero en el presente caso, la sociedad mercantil FERRARY COMPANY C.A., no es parte: ni demandante ni demandada, sino una tercera persona ajena al proceso, por lo tanto no se debió aperturar dicha incidencia;
- que además de esta irregularidad, el Tribunal en fecha 25.07.2016, ofició a la Depositaria Judicial Nueva Esparta, ordenándole la entrega de la mercancía que fue objeto de depósito necesario a la compañía FERRARY COMPANY C.A., que es la misma relacionada, descrita y detallada en el inventario levantado por ese Tribunal. Este oficio se le hizo entrega a la depositaria sin esperar a que dicha decisión quedara firme, el auto interlocutorio para decidir la incidencia se realizó en fecha 22.07.2016, día viernes, y se ofició el día lunes 25.07.2016, violando todas las normas procesales y legales, creando un daño irreparable a su representada, quien no ha podido tener a su disposición mercancía de su propiedad;
- que en este orden de ideas, la empresa FERRARI COMPANY C.A., compareció en fecha 10.05.2016, mediante diligencia, solicitando la entrega de la mercancía y consignó facturas a nombre de dicha empresa, alegando ser la propietaria de las mercancías puestas en depósito judicial. No lo hizo mediante una demanda de tercería, que era lo procedente. En consecuencia dichas actuaciones son nulas de nulidad absoluta. Por cuanto si el tercero alegaba ser propietario de dichas mercancías debió hacer uso de la figura procesal de la tercería y su petición debía deducirse a través del procedimiento ordinario con todas las prerrogativas de alegar y probar que el contiene, y no a través de la incidencia prevista e el artículo 607 eiusdem;
- que en el auto interlocutorio apelado, el Tribunal a quo, consideró que una oposición de tercero a la entrega de las mercancías, haciendo mención al artículo 794 del Código Civil era el mecanismo adecuado; pero tal criterio es errado y ya fue corregido por nuestro máximo Tribunal Civil, que lo procedente es la interposición de una demanda autónoma de tercería contra las partes del proceso en el que se produjo la decisión a cuya ejecución se opone;
- que en tal sentido alega que debe imponerse el principio de la legalidad de las formas procesales, es decir, no son relajables por las partes ni por el Juez, pues su estructura, secuencia y desarrollo están establecidas en la ley, y se encuentran dentro del marco constitucional al debido proceso. Por esa razón, no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios; su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público; y
- que si el juicio que se pretende es de desalojo de un bien inmueble, con sentencia definitivamente firme, mal puede pretender el tribunal a-quo, aceptando de manera expresa que la empresa FERRARI COMPANY C.A. no es arrendataria ni subarrendataria, presumir según documentación administrativa, que la mercancía que se encuentra en dichos locales les pertenece, cuando es requisito indispensable solicitados por los órganos administrativos del Estado Venezolano (IVSS, SENIAT, INCE, etc), o previa la entrega de recibos de servicios públicos (CANTV, CORPOELEC, HIDROCARIBE), la entrega del documento de propiedad o contrato de arrendamiento, situación que a todas luces deja entrever la presunción de sospechar de su validez.
Consta que los abogados ANTONIO AUMAITRE RAMIREZ y MARCELA FANTACCHIOTTI GUTIERREZ, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano MAHMOUD AHMAD OMAIRI, presentaron escrito de informes mediante el cual alegaron:
- que el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial practicó el desalojo forzoso en el expediente N° 2.217-16 donde una transacción entre las partes y por ello la consecuente declaratoria del Juez de la entrega voluntaria del inmueble totalmente desocupado, pero es el caso que el arrendatario no era el detentador del inmueble, el arrendatario-demandado era la empresa PIRAÑA SHOP C.A., quien hace transacción con el demandante para entregar voluntariamente los inmueble objeto de esa demanda;
- que posteriormente se otorga poder apud acta a las abogadas TISBETIS PINO MILLAN y BLANCA GONZALEZ DE ACCARDI, que riela en el folio 200 del expediente, facultad ésta que se abroga el demandado, sin que se aportara en el proceso las escrituras que lo avalan, ya que no existe en este proceso registro mercantil de la empresa ni las diferentes modificaciones de sus estatutos debidamente registradas y publicadas, en franca violación al debido proceso y el derecho a la defensa y por ende de una tutela judicial efectiva, más aun en fecha del 2012 el ciudadano supuestamente representante había vendido las acciones de su propiedad -2008-2011 y modificado los estatutos- y registradas en el Protocolo A, Tomo 31, N° 5, folios 28 al 33 del Registro Mercantil Primero y en el expediente folios 16 al 27, fue registrado tal como consta en expediente que aportan a esta Alzada en copia certificada y modificados sus estatutos en nueva oportunidad otorgadas el 11.07.2012 sus estatutos y registrado, pero días antes concretamente el 04 de mayo, fecha no laborable en Margarita, se efectúa asamblea general de accionistas de forma extraordinaria, es decir se vendieron las acciones el 2 de mayo y el 4 nuevamente se las devuelven en su totalidad, se registro las del 2 de mayo en fecha 11.07.2012, pero no así la del 4 de mayo, sino hasta el 16.09.2016, basta, para obtener información de las declaraciones inactivas 2014-2015, de quien era su representante legal, quien movía las cuentas bancarias de la empresa, los distintos aportes a los diferentes organismos, Alcaldía, IVSS, entre otros, así como verificar el movimiento migratorio de las tres personas que aparecen como vendedores y compradores;
- que la supuesta representación legal de este ciudadano donde se aprecia que vendió sus acciones y la modificación de la cláusula que prevé el nombramientos de los directores y finalmente el día 16.09.2016, hace escasamente 20 días, nuevamente de forma apurada y habilitando por jurar la urgencia del caso, registran venta de acciones y modificación de sus estatutos donde nuevamente adquiere la cualidad de director –acta de asamblea realizada en el 2012 pero registrada ahora– donde nuevamente es propietario de las acciones parte demandada, pero es después de esta fecha 16.09.2016, que surte efecto contra terceros la modificación de los estatutos de PIRAÑA SHOP C.A., y no antes, no desde el momento de la interposición de esta temeraria demanda de desalojo y por ende obligar a la empresa ante terceros ya que la modificación de los estatutos surte efectos contra las partes contratantes y ante terceros al momento del registro y publicación del mismo, son estas las acciones consolidadas a dar por ciertos hechos que no ocurrieron en la forma descrita, simulación, fraude;
- que es precisamente la cualidad de director la invocada por el demandante en su contrato de arrendamiento que tampoco menciona las distintas reformas que ha sufrido, y el demandado (sin facultad para obligar a la empresa PIRAÑA SHOP C.A. y por ende el poder apud acta sin mencionar las tantas modificaciones que ha tenido la empresa para creer hoy día en la veracidad de sus actos posteriores (registro acta), a fin de establecer su legitimidad para el ejercicio de la transacción interpuesta, por lo que a efectos de comprobar el mencionado requisito de admisibilidad resulta necesario que demuestre el carácter que se atribuye. Se observa, que no presentó, se omitió una parte relevante, precisa, a efectos de demostrar su legitimidad del 2013 –contrato– ni del 2016 parte demandada y transando entrega voluntaria y posteriormente por ejecución forzosa;
- que declara que existe el fraude procesal en este sentido y solicita que se le restituya la tenencia de su mercancía y su detentación y posesión del inmueble objeto de este desalojo ilegal, lo cual solicita sea declarado de oficio;
- que solicita se declare la comisión del fraude procesal también denominado dolo procesal bilateral colusivo cometido en su perjuicio;
- que el detentador de los inmuebles objeto de este desalojo forzoso desde el año 2011 era FERRARI COMPANY C.A. y así fue declarado por el Tribunal de Municipio, donde permaneció antes y durante esta ilegal transacción, desde la fecha del 2016 se enteró en el momento del suscitado despojo de su mercancía y desalojo del local (que ocupaba por más de 6 años) que llevaron a cabo, durante este acuerdo hasta que fue desalojado por el Tribunal Tercero;
- que ha demostrado y así lo declaró el Juez de Municipio que era la empresa FERRARI COMPANY C.A. quien tenía la posesión detentado así los locales o inmueble referido, y por ende la posesión y tenencia de la mercancía retenida, que de manera pública, inequívoca, pacifica y con la anuencia de ambos, tanto propietario y supuesto arrendatario, y de hecho la propiedad y tenencia de la mercancía objeto del deposito necesario, ya que desde la fecha de constitución de la empresa, desde sus inicios desde el 06.07.2011 FERRARI COMPANY C.A., empresa debidamente constituida folios 61 al 66 que riela en ese expediente, hasta la fecha 09.05.2016, allí estaba ocupando dichos inmuebles;
- que cuando su representado compró la empresa FERRARI COMPANY C.A. en fecha 21.01.2013, folios 64 que riela en el expediente, y registrado el 15.03.2013, y estando en ocupación de los inmuebles tal como lo demuestran ampliamente todas las pruebas que aportó al expediente arriba mencionado, es cuando el 08.05.2013 el propietario de los inmuebles (que no aporto las escrituras de propiedad al proceso) ciudadano EMILIO ABOUHAMAD celebró un contrato de arrendamiento con el ciudadano MUNIR SALIM ABDUL HADI de la empresa PIRAÑA SHOP C.A., contrato que debería decir representada en este acto 2013 por su director según constara en registro mercantil que se registrara con posterioridad, dentro de 3 años, el 16.09.2016, empresa que tampoco presento registro mercantil ya que si vemos la lectura ese registro mencionado no lo acredita para nada como director ni como representante, no lo acreditaba para obligar a la empresa ni dentro del proceso, no mencionó sus distintas reformas que lo acreditan como tal (aduciendo en la cláusula quinta del contrato que la arrendataria PIRAÑA SHOP C.A., se encuentra en posesión del inmueble, contrario a la realidad, y al hecho ya que era FERRARI la ocupante y en detentación o tenencia del inmueble) celebra de esta forma el propietario contrato de arrendamiento con un tercero, folios 10 al 17 del expediente, persona jurídica distinta a FERRARI COMPANY C.A., quien era el tenedor de los locales por contrato verbal, admitido en esa época, según la ley que regía al momento (2006) luego de ese tiempo inclusive con la relación arrendaticia anterior que existía y prosiguió teniendo esta relación, desde el 07/2011 al 07/2012 y posterior en mayo 2013 ya existía tácita reconducción del contrato verbal con los dueños de ese entonces y posterior a ello, 1 año, 10 meses, celebran este temerario contrato ilegal, con una empresa distinta donde el supuesto representante, sin cualidad del actor para obligarla, según lo aportado en ese momento, a la que estaba ocupando y pregunta ¿Dónde quedó la protección del inquilino que prevé esta ley, la vigente para ese entonces la Ley de Alquileres de 2006, desde ese entonces hasta el desalojo que se produjo en mayo 2016, se firmo un contrato con ocupantes distintos? Ha permanecido en estos locales 14, 15 y 16 del Centro Comercial Abouhamad, ubicado en el Boulevard Guevara de Porlamar, firmaron y le quisieron dar valor legal a una relación arrendaticia ilegal (por la falta de cualidad de su actor el arrendatario), que nunca existió de hecho (la supuesta ocupación del inmueble por PIRAÑA SHOP C.A.), y sin que se le notificara en el 2013, antes de la supuesta firma de ese contrato ilegal, de nulidad en forma y fondo, la ilegal y abrupta decisión de que sin mediar palabra alguna sin solicitar la desocupación del inmueble, lo arrendaron con ellos adentro y firmaran un contrato “LEGAL” con ocupantes distintos dentro del local que le dio, a ese contrato notariado, viso de legalidad a PIRAÑA SHOP C.A. (empresa sin documentación alguna dentro de este proceso, sin ni siquiera mencionar que se tuvo a la vista tal registro para verificar la legitimación pasiva del demandando y sin legitimación del obligado) y los coloca a ellos bajo que figura? Ha demostrado con actas, solvencias, visitas in situ, de organismos nacionales, estadales, municipales, que quien ocupaba, pacíficamente, de forma continua, sin interrupciones, con la anuencia del dueño y del supuesto inquilino PIRAÑA SHOP C.A., no era realmente la que ocupaba tal local, mas sin embargo la oportunidad fue precisa cambio de dueño de la empresa FERRARI en marzo 2013 y en mayo firman contrato donde se notifica a su representado, (nuevo dueño pero en el mismo local), se les indica que a quien se le deberá pagar, es al ciudadano de PIRAÑA SHOP C.A., quien desde entonces pacta el uso del local para que se explote su actividad comercial con su propia mercancía y se le pagara mensualmente a él, aunque en algunas oportunidades se le pagaba el canon de arrendamiento y lo pactado al propio ciudadano EMILIO ABOUHAMAD, porque estaba en absoluta conjugación de el dueño-propietario-arrendador, absoluto desconocimiento ya que eran los recién llegados, pero con mas de un año y medio de ocupantes por la empresa FERRARI COMPANY la que ocupaba el inmueble.
Asimismo consta, que los abogados ANTONIO AUMAITRE RAMIREZ y MARCELA FANTACCHIOTTI GUTIERREZ, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano MAHMOUD AHMAD OMAIRI, presentaron escrito de observaciones.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
PUNTOS PREVIOS.-
ACTUACION DE LA EMPRESA FERRARI COMPANY C.A..-
Se extrae de las actas procesales que en este asunto consta que la demanda fue propuesta por el abogado JESUS GARCIA ESPINOZA, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COMERCIAL ABOUHAMAD C.A. en contra de la sociedad mercantil PIRAÑA SHOP C.A. y que con motivo de la ejecución forzosa del convenimiento celebrado entre las partes en fecha 25.01.2016 el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial ordenó la entrega material a la parte actora-ejecutante de los locales 14-A, 15-A y 16-A que forman parte de la planta baja del Edificio Abouhamad, ubicado entre el Boulevard Guevara y Boulevard Gómez de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, lo cual se consumo en fecha 09.05.2016 cuando el Tribunal de la causa se trasladó a fin de ejecutar el arreglo suscrito, y estando presente el ciudadano MUNIR SALIM ABDUL, representante de la empresa accionada se ejecutó la medida poniendo en posesión de los locales al ciudadano EMILIO JOSE ABOUHAMAD, en su carácter de vicepresidente de la parte actora, empresa COMERCIAL ABOUHAMAD C.A. y en cuanto a los bienes que se encontraban en dichos locales se decretó el deposito necesario designándose a la Depositaria Judicial Nueva Esparta C.A. como guardián de los mismos.
Del mismo modo, se extrae que el ciudadano MAHMOUD AHMAD OMAIRI, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil FERRARI COMPANY C.A., debidamente asistido de abogado, en fecha 10.05.2016 presentó escrito mediante el cual consignó facturas en original a nombre de la empresa que preside, donde se evidencia la propiedad de los bienes y mercancías enviada a la depositaria judicial, para que le sean devueltas.
Como se extrae de lo destacado a raíz de la entrega material acordada con motivo de la ejecución forzosa del convenimiento suscrito entre las partes surgió una incidencia a consecuencia de la solicitud formulada por la empresa FERRARI COMPANY C.A., representada por el ciudadano MAHMOUD AHMAD OMAIRI que se concentró en la entrega de la mercancía que se encontraba en el interior de los locales que fueron entregados a la empresa COMERCIAL ABOUHAMAD C.A. y sobre la cual se decretó deposito necesario, lo cual fue acordado por el Tribunal de la causa luego de que se aperturara la incidencia correspondiente y se emitiera la decisión, que es la contenida en el fallo apelado y que dio lugar a este pronunciamiento.
LA ACTUACION DEL CIUDADANO MAHMOUD AHMAD OMAIRI Y LA DENUNCIA SOBRE FRAUDE PROCESAL.-
El fraude procesal o el concepto de fraude procesal según la Sala Constitucional, en diversos fallos, como el publicado el 09 de noviembre de 2001 (Expediente No. 00-0062 y 00-2771), se define en los siguientes términos:

“...Según la doctrina establecida por esta Sala, el fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o, por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procesal lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.
En estos casos, se está ante una actividad procesal desviada, cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino el perjuicio a uno de los integrantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso). En estos casos, el juez de la causa si constata actos procesales fraudulentos, puede de oficio decretar medidas ‘para mejor proveer’ tendentes a esclarecer el fraude procesal conjeturado, aparte, por supuesto, de los recursos que los afectados pueden ejercer contra aquél, en especial el juicio de invalidación, previsto en los artículos 327 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Advierte la Sala que los jueces, en ejercicio de la función jurisdiccional y en resguardo del orden público constitucional, cuando conozcan de actuaciones de dudosa probidad producidas en juicios conocidos por ellos, en los cuales no exista decisión con autoridad de cosa juzgada, les corresponde pronunciarse y resolver, ya sea de oficio o a instancia de parte, con respecto a la exigencia del fraude procesal.
En tal sentido, el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, ordena al juez tomar de oficio las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia; y así mismo, el artículo 212 de la mencionada ley adjetiva, le faculta para decretar de oficio la nulidad de los actos procesales, si éstos quebrantan leyes de orden público…”

Esto quiere decir que toda actuación maliciosa realizada por persona, interviniente o no en el proceso, consistente en hechos ajenos a éste y que han inclinado la voluntad del juzgador para obtener una sentencia favorable al litigante autor o cooperador de ella. Requiriendo que (i) concurra en la persona a quien se le imputa tal conducta que ésta sea dolosa y torticera, o al menos de una grave omisión; y (ii) que haya un nexo causal entre la conducta y la sentencia obtenida por ese medio fraudulento.
En nuestra legislación el fraude procesal constituye una lesión a los principios de lealtad y probidad procesal que las partes y terceros se deben en el proceso y se encuentra recogidos en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, dándole al juez la potestad para, de oficio o a petición de parte, establecer los correctivos suficientes para prevenir o sancionar las faltas a esos principios. Pero es evidente que esa potestad no puede ser ejercida de manera arbitraria o producto de corazonadas llenas de la mejor buena fe, en las que por una convicción “obvia y superficial”, una corazonada o una intuición pueda determinarse el fraude procesal y sancionar esa falta, ya que las nulidades, al decir de Couture (vid. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, p. 390), no tienen por finalidad satisfacer caprichos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que hubieren surgido de la desviación de los métodos de debate, cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes.
Es así que, en materia de la tramitación de las denuncias de fraude procesal, la Sala Constitucional ha venido sosteniendo que su planteamiento en amparo constitucional es inadmisible, siendo la vía idónea el reclamo por la vía ordinaria, por permitir ésta un trámite más amplio, con la posibilidad de un debate probatorio que realmente esclarezca la situación de fraude procesal denunciada. Sin embargo, no escapa –en criterio de la Sala Constitucional– el hecho o la posibilidad de que, se pueda conocer del fraude procesal por vía de amparo, cuando los elementos son tan evidentes y se requiera de una reparación inmediata del agravio.
Al respecto, ha señalado nuestro Máximo Tribunal Constitucional, lo siguiente:
“..En este sentido, en sentencia n° 1085, de1 22 de junio de 2001, caso Estacionamiento Ochuna C.A., expediente n° 00-2927, esta Sala estableció:
"Efectuada esta precisión, debe destacarse que la figura del fraude procesal fue objeto de análisis por parte de esta Sala en su sentencia del 4 de agosto de 2000 (caso Hans Gotterried Ebert Drieger), citada en el fallo apelado, en la que se dejó establecido que, en principio, no es la acción de amparo constitucional sino la vía del juicio ordinario, en la que existe un término probatorio amplio, la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal, puesto que debido a las formalidades cumplidas y a la apariencia que crea la colusión no se pone de manifiesto la violación directa de la Constitución y resulta necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional, de manera que no es posible restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida."
Esta Sala reitera, una vez más, que la pretensión de amparo constitucional, con su correspondiente procedimiento, no es el procedimiento idóneo para aspirar la declaración judicial acerca de la existencia del fraude procesal y subsiguiente inexistencia del juicio en que se fraguó, sino el juicio ordinario. En los supuestos en que se denuncie el acaecimiento de un fraude procesal como causa petendi para reclamar la declaración de inexistencia de un juicio por ese motivo, quien impetra la tutela jurisdiccional debe acudir a la vía del juicio ordinario, conforme a los artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que se resuelva la concreta controversia entre las partes que emerge del fraude delatado. En consecuencia, la pretensión de amparo constitucional incoada con el propósito de obtener el establecimiento del fraude procesal y la inexistencia del juicio en que se materializó, resulta manifiestamente inadmisible.
Sin embargo, en la citada sentencia, del 22 de junio de 2001, se acogió el criterio expuesto por esta Sala Constitucional en su decisión del 9 de marzo de 2000 (caso José Alberto Zamora Quevedo), en la que al resolver un amparo, se declaró inexistente un proceso con sentencia firme, por considerarlo fraudulento y, por lo tanto, contrario al orden público, debido a que a juicio de esta Sala, del expediente surgían elementos que demostraban inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza.
En relación con este punto, es oportuno precisar que, para la declaración del fraude procesal en sede constitucional, es necesario que, de los medios de prueba que consten en el expediente, aparezca patente o manifiesto el empleo del proceso con fines distintos de los que le corresponden, lo cual presupone que la complejidad del asunto no sea de tal magnitud que haga necesario el amplio debate contradictorio –en especial el probatorio- propio del juicio ordinario, para establecer hechos relevantes en cuanto al fraude denunciado”.

Este criterio lo reafirma la Sala Constitucional, en sentencia del 26.03.2003, cuando expresa:
“Como puede observarse de la doctrina transcrita, el establecimiento de la existencia de un fraude procesal es materia a dilucidarse en un juicio ordinario en el que la amplitud de los lapsos garantizan un mejor debate a favor del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes.
Ello constituye la regla general cuya aplicación al caso sub examine determinaría, prima facie, la revocatoria de la sentencia objeto de apelación y la consecuente inadmisibilidad del amparo.
Ahora bien, la excepción a la regla que antecede se configura cuando del expediente surgen elementos probatorios suficientes que hacen inequívoca la existencia del fraude procesal, en cuyo caso, el Juez que conoce del amparo puede declararlo, aún de oficio.
En el caso que se examina, el Juez de la sentencia objeto de apelación declaró la existencia del fraude procesal, en cuyo caso, del que fueron víctimas los querellantes porque a su juicio, existían elementos probatorios y circunstancias suficientes para ello, tales como: i) Que en el juicio no hubo contención entre las partes quienes llegaron a una transacción producto de la cual obtuvieron el desalojo o desocupación de un inmueble por partes de unos terceros ajenos al mismo, ii) Que la parte demandada allanó el camino al remate a la parte actora cuando convino en la publicación de un solo cartel y en avalúo del bien; iii) Que el demandante y la demandada viven juntos en una misma dirección y procrearon hijos; iv) que fue la parte demandada quien solicitó la certificación de gravámenes que luego consignó el demandante para la demostración de la propiedad sobre el inmueble; v) Que, cuando se ejecutó la medida, el inmueble se encontraba en posesión de los supuestos agraviados; vi) Que lo “lógico y natural era que la deudora, hubiera dado en pago el inmueble al acreedor en forma extrajudicial, ya que no existía contención entre las partes”.
Esta Sala, luego de análisis atento de dichas probanzas acoge la motivación del Juez que dictó la sentencia objeto de la apelación y coincide con su criterio en cuanto a que las mismas demuestran, de forma inequívoca, la existencia de fraude procesal al que fueron víctimas los quejosos en el juicio que siguió el ciudadano .... contra la abogada ..., por cobro de bolívares (vía intimación, y que, por vía de consecuencia, se les vulneraron sus derechos a la defensa y al debido proceso por cuanto el Juzgado Supuesto agraviante omitió todo análisis en cuanto a los alegatos y pruebas que estos aportaron en la incidencia que surgió en la fase de ejecución de dicho juicio (....)” (Sentencia del 26.03.2003, de la Sala Constitucional. T.S.J. Exp. No. 02-0826 y 02-1220. Sent. N° 621)

Como se puede inferir de los precedentes judiciales preinsertados, la Sala Constitucional sostiene la posibilidad de tratar el punto del fraude procesal, en sede constitucional, cuando de los autos se desprenda suficiente material que haga posible dicha presunción, aunque la vía idónea para el planteamiento y resolución de la misma sea la vía ordinaria, señalando además que puede el Juez aun de oficio declararla.
Ahora extrapolando estos lineamientos jurisprudenciales al campo del ordinario civil, considera esta Juzgadora necesario precisar como se deben tramitar las denuncias de fraude procesal en el campo ordinario civil, ya que siempre debe darse una tutela efectiva a todos los intervinientes y garantizar su derecho a la defensa y debido proceso.
Al respecto debe señalarse que al juez civil se le plantean dos hipótesis de intervención, una, cuando se reclama el fraude por vía principal; y otra, cuando el reclamo es por vía incidental o intraproceso. En ambas hipótesis tiene que actuar ajustado a las reglas de trámite aplicable a cada hipótesis.
Así se tiene:
1.- que en la hipótesis de la acción autónoma por fraude procesal, ésta puede interponerse (i) en los casos de que la denuncia de fraude procesal esté referida a maquinaciones fraudulentas y concertadas en varios procesos; así como (ii) cuando el proceso esté concluido y haya operado la cosa juzgada, sin que esos mecanismos de anulación, de esos varios procesos o del proceso concluido, pueda ser sustituido por decisiones heroicas del juzgador de declarar el fraude procesal en cualquier grado y etapa del proceso, anulando las actuaciones procesales ocurridas en esos varios procesos o su propia decisión definitivamente firme.
2.- que en la hipótesis de la vía incidental o endoprocesal, ésta es aplicable en los casos que se denuncie “fraude procesal” afirmándose que las maquinaciones se encuentran inmersas en el mismo proceso y éste no ha concluido. Aquí el juez no puede cerrarle el paso a dicha denuncia, declarando su inadmisibilidad ad limina, (a) porque considere que la única vía es que se debe intentar la correspondiente acción principal autónoma de fraude; o (b) porque no tiene en sus manos los elementos necesarios para determinar las circunstancias que conllevan o hagan presumir el fraude procesal, tales como, (i) si en el juicio que da origen a la acción de cobro de bolívares, no se presentó contención alguna; y (ii) si habiendo transacción de la demandada en el juicio, no se cumple voluntariamente con el mismo, sino que se procede por la ejecución forzosa.
En estos casos de denuncia de fraude intraprocesal, por tratarse de una necesidad del procedimiento, el juez debe abrir una articulación probatoria, de acuerdo a lo previsto por el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para no sólo oír a las partes, sino para producir y materializar los medios de pruebas que acrediten la existencia del fraude procesal.
Determinado lo anterior, en el caso estudiado se extrae al analizar las actas que conforman el expediente que fue remitido a esta alzada de manera original que el abogado JESUS GARCIA ESPINOZA, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COMERCIAL ABOUHAMAD C.A. interpuso demanda de desalojo en contra de la sociedad mercantil PIRAÑA SHOP C.A.; que las partes celebraron una transacción judicial en fecha 25.01.2016 que fue homologada el día 26.01.2016 y ejecutada forzosamente el 09.05.2016 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial; que el tercero interviniente, denunciante del fraude procesal presentó escrito ante esta alzada, en fecha 05.10.2016 contentivo de sus denuncias, en donde expresa en términos generales que el detentador de los inmuebles objeto de desalojo forzoso desde el año 2011 era FERRARI COMPANY C.A.; que cuando compró la empresa FERRARI COMPANY C.A. en fecha 21.01.2013, y estando en ocupación de los inmuebles, es cuando el 08.05.2013 el propietario de los inmuebles ciudadano EMILIO ABOUHAMAD celebró un contrato de arrendamiento con el ciudadano MUNIR SALIM ABDUL HADI, representante de la empresa PIRAÑA SHOP C.A., contrato que debería decir representada en este acto 2013 por su director según constara en registro mercantil que se registrara con posterioridad, dentro de 3 años, el 16.09.2016, empresa que no presentó registro mercantil, y que el registro mencionado no lo acredita para nada como director ni como representante, no lo acreditaba para obligar a la empresa ni dentro del proceso, no mencionó sus distintas reformas que lo acreditan como tal; y que se alegó en la cláusula quinta del contrato que la arrendataria PIRAÑA SHOP C.A., se encuentra en posesión del inmueble, contrario a la realidad, y al hecho ya que era FERRARI la ocupante y en detentación o tenencia del inmueble y celebra de esta forma el propietario contrato de arrendamiento con un tercero, persona jurídica distinta a FERRARI COMPANY C.A., quien era el tenedor de los locales por contrato verbal. Estos planteamientos fueron luego ratificados ante esta alzada en fecha 11.10.2016 mediante escrito que riela al folio 168 al 172 de la segunda pieza del presente expediente.
De todo lo destacado se evidencian dos aspectos, el primero que de acuerdo a lo alegado por el denunciante del fraude procesal y el material probatorio aportado existen se dice que el contrato de arrendamiento entre FERRARI COMPANY C.A. y COMERCIAL ABOUHAMAD C.A. es verbal, y que adicionalmente, en torno a la posesión o tenencia del local objeto del juicio, si bien se alega que el detentador de los inmuebles objeto de desalojo forzoso desde el año 2011 era FERRARI COMPANY C.A., consta que al momento de la ejecución de la entrega material efectuada en fecha 09.05.2016 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial en el inmueble se encontraba el ciudadano MUNIR SALIM ABDUL quien conforme al merito que emana de las actas procesales es el representante de la empresa demandada en el presente juicio, por lo cual, a juicio de esta alzada se requiere de la instauración de un proceso autónomo mediante el cual las partes involucradas expresen y prueben sus alegatos y defensas. Vale decir, que con este señalamiento lo que pretende destacar esta alzada es en caso de que existiera clara evidencia sobre la concurrencia de los hechos alegados por el denunciante, éste Tribunal en cumplimiento de sus obligaciones, y de los principios constitucionales que rigen el proceso lo hubiera declarado aun de oficio, sin tomar en cuenta la etapa procesal, ni la apariencia de la cosa juzgada en torno a lo convenido por las partes. (vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil RC.000427 dictada en fecha 16.07.2015 en el expediente N° 15-157, en donde se hace referencia al criterio reiterado de la Sala Constitucional contenido en la sentencia N° 1531, de fecha 13 de octubre de 2001, caso Sociedad Venezolana Cruz Rojas en donde se dice que la vía del amparo constitucional no es la vía idónea para dilucidar el fraude sino la vía del procedimiento ordinario, por cuanto en la misma se cuenta con un lapso probatorio amplio que permite a los involucrados probar sus dichos y defensas); y el segundo aspecto, es que de acuerdo a las actas que conforman este expediente, y el expediente principal que fue remitido a esta alzada en fecha 24.10.2016 es que los alegatos sobre el presunto fraude procesal ocurrido en ese proceso se plantea por primera vez ante esta alzada, a pesar de que el denunciante había actuado ante el tribunal que conoció del proceso en primera instancia en diversas oportunidades, como se infiere de los escritos y diligencias que rielan a los folios 59, 215, 217, 219, 222 al 226, 244 al 247, 312 y 321 del expediente principal, en donde en ningún momento lo refirió, y adicionalmente, que ateniéndose en este caso consta que el referido proceso se encuentra culminado, por lo cual no es la vía incidental o endoprocesal la que se debe seguir en este caso para dilucidar dichas denuncias, sino que la vía que se debe intentar es la correspondiente acción principal autónoma de fraude.
Para reafirmar este segundo aspecto, conviene traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional N° 598 de fecha 26 de abril de 2011, en un caso similar al planteado, respecto a la interposición de la acción de fraude procesal por vía autónoma proveniente de un solo juicio que ha alcanzado los efectos de cosa juzgada, señaló lo siguiente:
“…Ahora, de lo antes narrado se evidencia que el fundamento de la originaria demanda fue la existencia de una letra de cambio y que el juicio se tramitó y concluyó, sin ningún tipo de contención, ya que ambas partes convinieron en el ofrecimiento que la ciudadana Liliana López hizo, como parte de pago de su obligación, de la entrega material de un inmueble de su propiedad.
En tal sentido, esta Sala considera que esa falta de contención podría significar que el proceso se utilizó como instrumento para otros fines, los cuales objetivamente no eran sino desalojar a la inquilina mediante el artificio de la dación en pago y la consecuente entrega material, ya que la dación en pago no comporta la entrega material del inmueble irrespetando los derechos que tienen los terceros poseedores legítimos.
De esta manera, esta Sala aprecia que, en el referido proceso, pese a la existencia del recurso de apelación y la incidencia del fraude procesal, que harían inadmisible la acción de amparo constitucional de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; no obstante, esta Sala evidencia que las partes actuaron con un manifiesto concierto, lo cual conduce a la convicción de la existencia de un vicio que interesa eminentemente al orden público, como lo es el fraude procesal que alegó la quejosa, víctima de la entrega material en un juicio donde no era parte.
En consecuencia, esta Sala por las razones de resguardo del orden público constitucional señaladas en este fallo, con fundamento en los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, anula el proceso seguido ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la demanda que por cobro de bolívares interpuso el ciudadano Rodrigo Quijada contra la ciudadana Liliana López y, en consecuencia, ordena al Juzgado Cuarto de Municipio Ejecutor de Medidas de la citada Circunscripción Judicial ponga en posesión inmediata del inmueble ubicado en la planta décimo primera del edificio denominado nro.: 01, bloque 32 del Conjunto Residencial Arauca (Terraza L), urbanización José Antonio Páez (D4), Caricuao, Parroquia Caricuao, a la ciudadana Teresa Herminia Reyes, quedando la misma eximida de cualquier pago derivado del traslado de los enseres ubicados en el inmueble objeto de la medida de desalojo, los cuales aparecen descritos en el acta de ejecución de la entrega material. Así se declara…” (Resaltado de la Sala).

De la jurisprudencia arriba citada, se puede evidenciar con claridad que la Sala Constitucional aun cuando por la evidente violación del orden público constitucional conoció en amparo de la pretensión demandada, dejó efectivamente sentado que la vía idónea para solicitar la pretensión de fraude procesal, corresponde al juicio ordinario, y que en el caso planteado, aun cuando se encontraba en presencia de un solo juicio donde fueron configurados los hechos y no en una multiplicidad de ellos, pudo el accionante en resguardo de sus derechos constitucionales y de conformidad con los principios previstos en los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, solicitar a través del juicio ordinario de fraude procesal, la nulidad del juicio donde se pretendió a través de la configuración de mecanismos concentrados y fraudulentos dentro de un proceso judicial, desvirtuar la validez de actos formalmente válidos.
De tal manera, que cumpliendo los lineamientos del fallo de fecha 04 de agosto de 2000 (Caso: Innata C.A. en Amparo, sentencia N° 910, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO), en donde se estableció, conforme a las garantías constitucionales del debido proceso, los jueces tienen la obligación por efecto del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, de velar como rectores del proceso por el cumplimiento de los deberes de lealtad y probidad procesal que deben caracterizar a las partes dentro de la sustanciación del iter adjetivo, en vista de que el proceso en cuestión finalizó, concluyó, como ya se expresó, el tercero que denuncia el fraude deberá ejercer la correspondiente acción autónoma a los fines de ley, esto en aras de lo prescrito en el artículo 257 de Nuestra Carta Magna venezolana que consagra al proceso como instrumento de realización de la justicia y de preservar las garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa, el derecho de obtener la tutela judicial efectiva, a través de una administración de justicia idónea, imparcial, y transparente, siendo los Jueces de la República en su función jurisdiccional los guardianes para resguardar el orden constitucional.
Basado en lo anterior, esta alzada exhorta al ciudadano MAHMOUD AHMAD OMAIRI a que si lo estima necesario, con base a los señalamientos contenidos en los escritos que rielan en este expediente, en los folios 12 al 26 y 168 al 172 de la segunda pieza del presente expediente, a que intente la demanda correspondiente a los fines de que se procesen y diluciden sus denuncias sobre fraude procesal, por cuanto el proceso en donde supuestamente las mismas se cometieron esta concluido luego de que las partes celebraran una transacción judicial y la misma no solo fuera homologada, sino adicionalmente ejecutada como se infiere de los folios 1 y 2 de la primera pieza del presente expediente.
En conclusión, se estima que de acuerdo a los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil los cuales contemplan el primero que “El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes” y el segundo “Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. …”, exhorta al ciudadano MAHMOUD AHMAD OMAIRI a que dadas las circunstancias antes mencionadas a que ejerza la acción autónoma de fraude procesal, a los efectos de que formule sus alegatos y se resuelvan los mismos en los términos legalmente establecidos. Y así se decide.
LA SENTENCIA APELADA.-
La sentencia objeto del presente recurso se emitió en fecha 22.07.2016 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial mediante la cual se ordenó la entrega de la mercancía que fue objeto de depósito necesario a la empresa FERRARI COMPANY C.A. que es la misma relacionada, descrita y detallada en el inventario levantado por el Tribunal, con ocasión a la entrega material llevada a efecto el día 09.05.2016.
En ese sentido se advierte tal y como lo dispuso el Tribunal de la causa, que de acuerdo al material probatorio aportado en este asunto consta que a las facturas que presentó la empresa FERRARI COMPANY C.A. para acreditar la propiedad de la mercancía que fue objeto del deposito necesario, se les dio valor probatorio por cuanto las mismas no solo cumplen con las exigencias legales impartidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sino que además los testigos promovidos fueron contestes en afirmar que desde hace más de tres (3) años entre PIRAÑA SHOP C.A. y FERRARI COMPANY C.A. existe un acuerdo para la explotación de una tienda de venta de perfumes en el local 14-A del Edificio Abouhamad, en el Boulevard Guevara de la ciudad de Porlamar; que el acuerdo era que FERRARI COMPANY C.A. ponía la mercancía y administraba la tienda y PIRAÑA SHOP C.A. ponía el local comercial que tenía arrendado; y que la mercancía que se encontraba en el interior del local 14-A cuando se practicó la entrega material es propiedad de FERRARI COMPANY C.A. Lo anterior se confirma luego de estudiar el mérito de las pruebas documentales aportadas por la apelante para acreditar la propiedad de las mismas, de donde se infiere que estas son facturas que carecen de datos relacionados con las previsiones legales exigidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y por consiguiente esta alzada, al dudar sobre su veracidad, al igual que el tribunal de la causa, no les asigna valor probatorio.
Basado en lo anterior, es evidente que en este caso la sentencia emitida en fecha 09.05.2016 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial se ajusta a derecho, y por consiguiente se confirma la misma en todas y cada una de sus partes. Y así se decide.
Asimismo, se exhorta a la Depositaria Judicial Nueva Esparta C.A. a que haga entrega INMEDIATA Y SIN RETRASOS, de todos y cada uno de los bienes que le fueron puestos en posesión en fecha 09.05.2016 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial conforme al inventario que forma parte integrante del acta levantada en la referida fecha, y también al Tribunal de la causa para que mantenga una conducta vigilante a los efectos de garantizar que lo ordenado por esta alzada se cumpla a cabalidad y para que asimismo, en caso de contravención por parte de la Depositaria Judicial o alguna de las partes involucradas, proceda de inmediato a oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los efectos de que se inicien las averiguaciones de rigor, conforme al numeral 2° del artículo 269 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
Por último, se ordena remitir al Juzgado de la causa el expediente original que fue solicitado en fecha 18.10.2016 mediante oficio N° 444-16, a los fines de ley.
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada BLANCA GONZALEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, sociedad mercantil PIRAÑA SHOP C.A. en contra de la decisión dictada en fecha 22.07.2016 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 22.07.2016 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: SE EXHORTA a la Depositaria Judicial Nueva Esparta C.A. a que haga entrega INMEDIATA Y SIN RETRASOS, de todos y cada uno de los bienes que le fueron puestos en posesión en fecha 09.05.2016 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial conforme al inventario que forma parte integrante del acta levantada en la referida fecha, y también al Tribunal de la causa para que mantenga una conducta vigilante a los efectos de garantizar que lo ordenado por esta alzada se cumpla a cabalidad y para que asimismo, en caso de contravención por parte de la Depositaria Judicial o alguna de las partes involucradas, proceda de inmediato a oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los efectos de que se inicien las averiguaciones de rigor, conforme al numeral 2° del artículo 269 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: SE EXHORTA al ciudadano MAHMOUD AHMAD OMAIRI a que dadas las circunstancias antes mencionadas a que ejerza la acción autónoma de fraude procesal, a los efectos de que formule sus alegatos y se resuelvan los mismos en los términos legalmente establecidos.
QUINTO: SE ORDENA remitir al Juzgado de la causa el expediente original que fue solicitado en fecha 18.10.2016 mediante oficio N° 444-16, a los fines de ley.
SEXTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los cinco (5) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2.016). AÑOS 206º y 157º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: Nº 08964/16
JSDEC/CF/mill
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.