TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.
PARTE ACTORA: ciudadano HUASCAR MAURICIO ANTONIO MIRANDA GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.838.734, con domicilio procesal en la calle Charaima, sector El Poblado, Escritorio Jurídico PENNA y Asociados, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogada YUBERLYS DIOSELIN RODRÍGUEZ F., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 96.334.
PARTE DEMANDADA: ciudadana PETRA HASALOVA, de nacionalidad checa, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E- 84.488.175, domiciliada en la calle La Canoa, Sector Pozo de Agua, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva Esparta.
APODERADO JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogado PEDRO CASTILLO GUEVARA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 24.187.

II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado PEDRO CASTILLO GUEVARA, apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana PETRA HASALOVA, ya identificada, en contra de la sentencia dictada el 12.02.2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la cual fue oída en un solo efecto, por auto de fecha 26.02.2015.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 28.09.2016 (f. 33) y se le dio cuenta a la Jueza.
Por auto de fecha 29.09.2016 (f. 34), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente, igualmente, se fijó una audiencia conciliatoria entre las partes intervinientes, para el 5to día de despacho siguiente a la fecha del auto, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 06.10.2016 (f. 35), se declaró desierto el acto de audiencia conciliatoria fijada por auto de fecha 29.09.2015.
Por medio de diligencia de fecha 17.10.2016 (f. 36), el ciudadano HUASCAR MAURICIO ANTONIO MIRANDA GONZÁLEZ, parte actora, confirió Poder Apud acta a la abogada YUBERLYS RODRÍGUEZ FERNÄNDEZ.
En fecha 17.10.2016 (f. 40), compareció la abogada YUBERLYS RODRÍGUEZ, con el carácter de apoderada de la parte actora y presentó escrito de informes (f. 41 al 47).
Por auto dictado en fecha 01.11.2016. (f.48), se le aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 31.10.2016, exclusive.
En fecha 02.11.2016 (f 4)9), este tribunal ordenó oficiar al tribunal de la causa, a los fines de que remitiera a esta alzada copias certificadas de el libelo de demanda incoada por el ciudadano HUASCAR MAURICIO ANTONIO MIRANDA GONZÁLEZ, en contra de la ciudadana PETRA HASALOVA, el auto de admisión de la referida demandada, el Contrato de Compra Venta objeto del presente juicio y cualquier otro recaudo que estimara necesario para la resolución de la presente incidencia y que ilustrara a este tribunal acerca de los hechos, librándose oficio Nº 462-16.
Por medio de diligencia de fecha 03.11.2016, la alguacil de este tribunal dejó constancia de haber entregado el oficio Nº 462-16, librado en fecha 02.11.2016, dirigido el tribunal de la causa.
Por auto de fecha 30.11.2016 (f. 53), se difirió el acto para dictar sentencia en la presente causa, para dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes al día 30.11.2016, en virtud de que hasta la fecha no se había recibido respuesta a la comunicación remitida al tribunal de la causa, en fecha 02.11.2016, a través del oficio Nº 462-16.
En fecha 05.12.2016, se ordenó agregar a los autos oficio Nº 0970-16.116, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, constate de 1 folio útil y 26 folios útiles como anexos.
Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:

III.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION.
LA SENTENCIA APELADA.-
La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 12.02.2015, mediante la cual se declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…Precisado lo anterior, corresponde a esta sentenciadora pronunciarse si en la presente causa por Cumplimiento de Contrato de Promesa Bilateral de Compra-Venta, son aplicables las normas establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraría de Viviendas, específicamente en los artículos 5 y 10, relativo a la necesidad de agotar la vía administrativa previa, ante el Ministerio del Poder Popular de Hábitat y Vivienda, para introducir una demanda que implique el desalojo de un inmueble que funge como vivienda principal.
El artículo 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraría de Viviendas establece que:
“El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto la protección de las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, así como las y los adquirientes de viviendas nuevas o en el mercado secundario, contra medidas administrativas o judiciales mediante las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesión legítima que ejercieren, o cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda.”
Conforme a la norma antes transcrita se busca en consecuencia proteger a las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios, ocupantes y usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, contra medidas preventivas o ejecutivas que pretendan interrumpir o cesar la posesión legítima que ejercieren, cuya práctica comporte la pérdida de la posesión o tenencia del inmueble, y sólo respecto del inmueble que sirve de vivienda principal, el cual es objeto de protección contra medidas administrativas y judiciales que impliquen su desposesión o desalojo.
Asimismo, señala el artículo 5° lo siguiente:
“Previo al ejercicio de cualquier otra acción judicial o administrativa que pudiera derivar en una decisión cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal, en perjuicio de alguno de los sujetos protegidos por este Decreto-Ley, deberá tramitarse por ante el Ministerio con competencia en materia de hábitat y vivienda, el procedimiento descrito en los artículos siguientes.”
Y por su parte, el artículo 10 en su único aparte, refiere:
“…No podrá acudirse a la vía judicial sin el cumplimiento previo del procedimiento previsto en los artículos precedentes.”
En el caso bajo estudio, se desprende que la parte demandada en su escrito de oposición a la cuestión previa promovida, señala que este Tribunal admitió la demanda, contraviniendo lo establecido en el Decreto-Ley ya mencionado, ya que dicha demanda fue declarada inadmisible por el Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de este Estado, por no haberse agotado el cumplimiento del procedimiento previsto en el referido Decreto, y que el demandante en vez de acudir ante el Ministerio de Vivienda y Habitat, a cumplir con este requisito Sine Qua Non, lo que hizo fue cambiar la cuantía de la demanda y presentarla ante el Tribunal de instancia superior para su distribución, y como consecuencia de ello la misma recayó en este Tribunal, y ésta no debió admitirse ya que se ha debido agotar previamente el procedimiento administrativo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas.
Con respecto a dicho alegato formulado por la parte demandada, este Tribunal observa del contenido del documento de promesa bilateral de compra-venta, autenticado ante la Notaría Pública de La Asunción, el 05-10-2012, inserto bajo el N° 11, Tomo 83, que el inmueble objeto de la presente acción, es ofrecido en venta en virtud del proyecto que se desarrolló en la calle La Canoa, en el sitio denominado Pozo de Agua, Municipio Antolín del Campo de este Estado, y donde se establecieron las siguientes condiciones: La Cláusula Segunda, señala “ que se otorgará el respectivo documento definitivo de compra-venta…a la obtención por parte de LA PROPIETARIA de la cédula de habitabilidad o documento equivalente y el registro del documento de Condominio”(Sic). Asimismo en la Cláusula Cuarta expresa “..Las cantidades de dinero recibidas por LA PROPIETARIA, serán usadas en la ejecución de las obras de construcción que EL COMPRADOR declara expresamente conocer”.(Sic) Igualmente en su Cláusula Quinta establece: “..Si por cualquier causa de fuerza mayor,…no imputable a LA PROPIETARIA debidamente comprobada, no pudieran ser concluidas las obras por ésta última, y en consecuencia sea imposible entregar el inmueble..”(Sic) Finalmente la Cláusula Sexta dice “La entrega estimada del inmueble objeto de este contrato estará prevista…lapso dentro del cual se deben tener los permisos de habitabilidad y el correspondiente Documento de Condominio debidamente registrado”(Sic). (Destacado nuestro).
De los extractos parcialmente transcritos, se puede constatar que la ciudadana PETRA HASALOVA, funge como propietaria-vendedora del terreno donde se construyeron unas bienhechurías tipo apartamentos a ser vendidos como viviendas unifamiliares, lo cual igualmente queda evidenciado en la Cláusula Primera que expresa: “Las partes acuerdan que a los efectos de este contrato el término Apartamento, significará una Vivienda unifamiliar…a construir de conformidad con el permiso de construcción N° 026-2011, tramitado por ante la Alcaldía..”(Sic). Es decir, el inmueble en cuestión no se encuentra sujeto a la protección del citado Decreto, ya que el mismo pertenece a la parte demandada, por ser ésta la propietaria del terreno y asimismo vendedora del proyecto de viviendas, pero no constituye su vivienda principal ni se encuentra en posesión del mismo, requisito éste indispensable para que opere el procedimiento administrativo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas.
Asimismo la demandada de autos, no demuestra que se encuentre en posesión del inmueble objeto de litigio, o que ésta sea su vivienda principal, motivo por el cual la defensa opuesta en este caso, no es el medio de defensa que se enmarque en la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, ya que lo que se pretende es el Cumplimiento de un Contrato de Promesa Bilateral de Compra Venta, a fin de que se haga efectiva la tradición legal del inmueble vendido, previsto en el artículo 1.167 del Código Civil, razón por la cual no puede prosperar la cuestión previa contenida en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tal y como será establecido en la dispositiva del presente fallo. Y así se decide.
VIII. DISPOSITIVA:
En fuerzas de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el Ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a “La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”, opuesta por la parte demandada PETRA HASALOVA.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 274 eiusdem, se condena en costas a la demandada en esta causa por haber resultado totalmente vencida.
TERCERO: Se le advierte a la parte demandada, que la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los CINCO (5) días siguientes al vencimiento del lapso de apelación, si esta no fuere interpuesta, o dentro de los cincos (05) días siguientes a que se haya oído, la apelación en un solo efecto, en atención a lo previsto en el artículo 358, numeral 4° del Código de Procedimiento Civil.-. …”

ACTUACIONES EN LA ALZADA

En la oportunidad procesal correspondiente, la apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de informes, y expuso bajo los siguientes términos:
- que la apelación ejercida por la parte demandada persigue que se anule la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 12 de febrero del año 2015, en el expediente signado con el Nº 24.878, que declaró sin lugar la cuestión previa dispuesta en el ordinal del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil;
- que en el procedimiento instaurado se procura que la accionada le consigne los documentos necesarios establecidos en el contrato de promesa bilateral de compra-venta y cumpla con lo establecido en sus cláusulas, debidamente autenticado ante la Notaría Pública de La Asunción, Municipio Arismendi de este Estado, en fecha 05.10.2012, anotado bajo el Nº 11, Tomo 83, para la protocolización de la venta del inmueble identificado como el apartamento Nº 1-04, ubicado en el Conjunto Residencial “Aparta Hotel”, calle La Canoa, en el sitio denominado Pozo de Agua, Municipio Antolín del Campo del Estado Nueva Esparta, construido sobre un terreno propiedad de la demandada, según consta de documento registrados por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Arismendi y Antolín del Campo de esta Circunscripción Judicial, el primero en fecha 02.08.2010, bajo el Nº 2010.1967, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 393-15.10.1.1.367, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2010; y el segundo en fecha 26.05.2011, bajo el Nº 2011-3701, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 193-15.10.1934, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2011;
- que en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada procedió a promover la cuestión previa establecida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil;
- que en la oportunidad legal para dar contestación a la cuestión previa opuesta por la demanda, la parte actora lo hizo;
- que la parte recurrente, como estrategia de defensa intenta confundir al órgano de Administración de Justicia, señalándole que el juicio de Cumplimiento de Contrato de promesa Bilateral de Compra-Venta, intentado persigue la desocupación y el desalojo del apartamento Nº 1-04, ubicado en el Conjunto Residencial “Aparta Hotel”, calle La Canoa, en el sitio denominado Pozo de Agua, Municipio Antolín del Campo del Estado Nueva Esparta; cuando no han acreditado encontrarse habitando el inmueble, y el fin de este proceso es que cumpla con la obligación establecida en el mencionado contrato y suscribir el contrato definitivo de compra-venta;
- que se debe dejar claro que no nos encontramos ante una acción que perturbe a cualquier persona que pudiere estar habitando el inmueble, ya que es bien sabido, que su representado no tiene aun la propiedad sobre inmueble y no ha pedido la desocupación del mismo, por el contrario, ante un injusto incumplimiento por parte de la demandada de otorgar el documento definitivo de compra-venta, es que nos encontramos hoy ventilando el presente asunto por ante los Órganos Jurisdiccionales;
- que la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal a quo, en fecha 12 de febrero del año 2015, señaló:
…omissis…
- que quedó claramente demostrado, que la demandada interpretó erróneamente lo dispuesto en el Decreto Ley y lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil;
- que solicita que el escrito de informes sea agregado a los autos para que surta los efectos legales consiguientes, que sea declarada SIN LUGAR la apelación ejercida y la misma sea conformada por esta alzada y se condene en costas a la parte recurrente.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
La cuestión previa del numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.-
Dispone el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
…11° La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. ….”.

De la interpretación del preinsertado dispositivo legal se desprenden dos supuestos, a saber:
a) La existencia de una prohibición legal que signifique la inadmisión de la demanda, antes de que la parte demandada sea llamada al proceso.
En este caso, nuestro Código Civil contiene varios ejemplos, dentro de los cuales podemos citar, el contenido en el artículo 1.801 en donde se prohíbe la admisión de aquellas demandas que tengan por objeto reclamar lo que se haya ganado en juegos de envite y Azar, o en una apuesta.
b) Las que proceden cuando la Ley condiciona su admisión atendiendo a determinadas causales, diferentes a las alegadas en la demanda, como por ejemplo las demandas de juicios o procedimientos monitorios contenidos en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en donde se supedita la admisión de la demanda, al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos.
Sobre este particular, la ciudadana PETRA HASALOVA, asistida de abogado, al momento de dar contestación a la demanda, procedió a oponer la cuestión previa del numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, señalando:
- que opone la cuestión previa a que se refiere el ordinal 11 del Artículo 346 eiusdem, que establece: LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA
- que el legislador, en fecha 6 de mayo del 2.011, sancionó el DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA EL DESALOJO Y DESOCUPACIÓN ARBITRARIA DE VIVIENDAS, según gaceta Oficial Número 39.668, Decreto Número 8190, cuyo decreto tiene PREMINENCIA sobre leyes ordinarias, tales como el Código Civil.
- que el mencionado DECRETO en su Artículo 1º establece: …omissis…
- que el Artículo 5º del mismo Decreto, dice: …omissis…
- que por su parte el Artículo 10º del Decreto en cuestión reza: …omissis…
- que de lo establecido por el Legislador en el Decreto bajo examen, queda claramente en evidencia que como una garantía del derecho a la defensa, no puede acudirse a la vía judicial sin antes dar cumplimiento al procedimiento previsto y señalado en el citado Decreto.
- que es de señalar que en el presente caso no existe constancia o prueba alguna que la parte demandante haya intentado el procedimiento administrativo a que se refiere el Decreto Ley antes señalado.
- que según la Ley y lo dispuesto por el más Alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, se debe ineludiblemente cumplir con el procedimiento administrativo previsto en los artículos ut supra, ante el Ministerio del Poder Popular con Competencia en Materia de Vivienda y Habitat, cuya función en esta materia es competencia del Ejecutivo nacional (vid sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de abril de 2.013, expediente Nº AA20-C-2013-0000712; en un caso de Cumplimiento de Contrato de Opción de Compra-Venta de una vivienda).
- que la misma demanda que este Tribunal admitió, contraviniendo lo establecido en el Decreto Ley, tantas veces mencionado, fue declarada inadmitida por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial, por no haber agotado la vía en cuestión, y el demandante en vez de acudir ante el Ministerio de Vivienda y Habitat, a cumplir con ese requisito Sine Qua Non, lo que hizo fue cambiar la cuantía de la demanda y presentarla ante el Tribunal de Instancia Superior para su Distribución y como consecuencia de ello recayó en ese Tribunal, que debió de oficio y conforme a las normas precedentemente citadas, específicamente los artículos 1º al 11º declarar inadmisible la demanda en referencia.
- que resulta forzoso concluir que el agotamiento de la vía administrativa previa, señalada en el Decreto Ley, comporta una prohibición de admitir la acción de autos, hasta tanto se le de cumplimiento al trámite ahí previsto-
- que en razón de todo lo dicho, solicita al Tribunal admita el presente escrito, declare con lugar la Cuestión Previa Opuesta, Revoque por Contrario Imperio el auto de admisión de la demanda, y consecuencialmente declare inadmisible la demanda por no cumplir con un requisito previo que ordena la ley y que se de inminente orden público.
Por su parte, el ciudadano HUASCAR MAURICIO ANTONIO MIRANDA GONZÁLEZ, parte actora, asistido de abogado, en la oportunidad procesal correspondiente, procedió a rechazar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, ciudadana PETRA HASALOVA, bajo los siguientes términos:
- que rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la cuestión previa opuesta a la demanda por la parte demandada, de la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, a que se refiere el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
- que el rechazo a la cuestión previa referida anteriormente lo fundamenta, en lo siguiente: que no estamos en presencia de una acción judicial que persigue como fin el desalojo de un inmueble, el cual por cierto ni constituye vivienda principal ni lo habita la demandada PETRA HASALOVA.
- que la demandada PETRA HASALOVA, no afirma, ni lo demuestra que habite el apartamento objeto de la promesa bilateral de compraventa y tampoco acompañó ningún documento que demuestre que tenga como destino ser una vivienda principal, razón por la cual no se cumplen con las previsiones para que se aplique el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas, cuyo decreto tiene por objeto la protección de los Arrendatarios y Arrendatarias, Comodatarios y Ocupantes o Usufructuarios de bienes inmuebles destinados a viviendas principal, así como las y los adquirientes de viviendas nuevas o en el mercado secundario.
- que conforme a los términos de la demanda y en especial a su petitorio, la acción legal intentada, tiene como objetivo hacer efectiva la tradición legal del inmueble vendido a través de un CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA, celebrado entre su persona y la demandada.
- que la acción legal necesaria para lograr la efectiva tradición no es más que la acción por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, tal como lo contempla el artículo 1.167 del Código Civil Venezolano, cuya norma, entre otras, constituyen el fundamento legal que sustenta la presente acción, la cual debe interponerse ante la instancia judicial y no en vía administrativa.
- que la demandada, con su defensa de la cuestión previa incurre en una interpretación equivocada del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA EL DESALOJO Y DESOCUPACIÓN ARBITRARIA DE VIVIENDAS, al contemplar que entre los sujetos amparados por este decreto se deba asumir que ella como vendedora sea sujeta de protección de este decreto.
- que no estamos en presencia de una acción por Desalojo y Desocupación Arbitraria de un inmueble, que por demás no se encuentra habitado, sino de un Cumplimiento de obligación asumida por la demandada al suscribir el mencionado CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRAVENTA y haber recibido parte del precio convenido del inmueble.
- que es criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal “que no debe confundirse la existencia de una disposición expresa en la ley, que impida el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitir la demanda”. Y siendo que el pretendido fundamento de la cuestión previa opuesta por parte de la demandada es que la presente demanda de Cumplimiento de Contrato de Promesa Bilateral de Compraventa es una de las acciones prohibidas en la Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria d Viviendas, resulta falso y carente de fundamentación legal la interpretación que hace de que debe agotarse el procedimiento administrativo para optar a la vía jurisdiccional, lo cual no es un medio de defensa que se enmarque en la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ni contraviene el presente asunto.
- que la cuestión previa de la prohibición de admitir la acción propuesta tiene que entenderse bajo la óptica de que debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción. Dicha prohibición ni puede derivarse de jurisprudencia, de principios doctrinarios, ni de analogías, sino de disposición legal expresa y a título de ejemplo señala que el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil prohíbe temporalmente proponer la demanda en caso de desistimiento, en el caso del artículo 271 eiusdem, después de verificada la perención hasta que transcurran noventa días continuos y según lo dispuesto en el artículo 1.801 del Código Civil que pauta expresamente que la Ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite o en una apuesta, con excepción de las loterías autorizadas y garantizadas por el Estado.
- que tanto el Juez para conocer de una controversia judicial, debe tomar en consideración si la misma es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, y de no serlo admitirla.
- que de los autos consta en forma clara y precisa cuales son sus pretensiones en la demanda que aquí nos ocupa, y de lo cual tiene expreso conocimiento la demandada, lo que hace evidente que se trata de un acción viable para ejercer su reconocimiento; de manera pues, que la misma se encuentra determinada en el artículo 1.167 del Código Civil.
- que la cuestión previa alegada carece de fundamento legal, no existiendo prohibición legal de admitir la acción que propuso, por lo que solicita se declare SIN LUGAR, con expresa condenatoria en costas procesales.

Precisado lo anterior, advierte esta alzada que según el contenido del escrito libelar, el cual fue requerido por este tribunal de manera oficiosa junto con otros recaudos dentro de los cuales se encuentra el contrato denominado “PROMESA BILATERAL DE COMPRA-VENTA“ del cual se extrae en primer lugar, que de acuerdo al contenido del mismo se dice que el bien objeto de la litis lo constituye un apartamento en construcción, ya que se dice en la clausula Primera, que “las partes acuerdan que a los efectos de este contrato el término Apartamento, significará una Vivienda unifamiliar de aproximadamente CINCUENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y CINCO DECIMETROS CUADRADOS (55,45 m2) de construcción y que forma parte del Conjunto Residencial APARTA HOTEL”; a construir (…); y luego más adelante, en la cláusula Sexta, se señala que “.. la entrega estimada del inmueble objeto de este contrato estará prevista en un lapso de DIECIOCHO (18) meses, continuos contados a partir de la firma del presente contrato; lapsos dentro de los que se deben tener los permisos de habitabilidad y el correspondiente Documento de Condominio debidamente registrado; que si la construcción no pudiese concluirse dentro de la fecha antes prevista, obtenidos los permisos que exige la ley, tal plazo podrá ser prorrogado de mutuo acuerdo por escrito entre las partes…”
Con lo anterior se quiere destacar que de acuerdo a la letra del contrato para el momento en que se celebró la contratación, el inmueble aún no se había edificado; y que de acuerdo al libelo de la demanda, el objeto de la pretensión del actor lo constituye el cumplimiento del contrato de promesa bilateral de compra-venta, a los fines de que se le otorgue el documento de venta definitivo por el inmueble objeto de la litis.
De tal manera, que no existiendo dentro de las peticiones del actor planteamientos o peticiones que involucren el desalojo, desocupación, o pérdida de la posesión del bien, no es aplicable para este asunto el artículo 5º del referido Decreto Ley, el cual establece el trámite administrativo previo para obtener la habilitación de la vía judicial, ante la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda (SUNAVI).
De manera que estima quien decide que lo resuelto por el tribunal de la casa en el fallo apelado mediante el cual se declaró Sin Lugar la cuestión previa prevista en el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la demandada, se ajusta a derecho, y por consiguiente se confirma el fallo apelado.

IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado PEDRO CASTILLO GUEVARA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada interlocutoria dictada en fecha 12.02.2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo apelado dictado en fecha en fecha 12.02.2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS del recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los veintiún (21) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2.016). AÑOS 206º y 157º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: N° 08974/16
JSDC/CF/gms
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.