TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadana ANA ELISA BORREGO MARRERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.482.507, abogado en ejercicio e inscrita en el inpreabogado bajo el N° 123.388.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado JUAN ALBERTO GONZALEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 50.819.
PARTE DEMANDADA: CONDOMINIO RESIDENCIAS VALLEMAR, inscrito en fecha 12.01.1983 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Marcano de este Estado, bajo el N° 02, folio 13 vuelto al 32, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Primer Trimestre del año 1983, ubicado en la Urbanización Vista Alegre, Avenida Juan de Castellanos de la ciudad de Juangriego, Municipio Marcano de este Estado.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no acreditó a los autos.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado JUAN ALBERTO GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana ANA ELISA BORREGO MARRERO, en contra del auto dictado en fecha 01.11.2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 15.11.2016.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 28.11.2016 (f. 19) y se le dio cuenta al Juez.
Por auto de fecha 06.12.2016 (f. 20), de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para dictar sentencia.
Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-
EL AUTO APELADO.-
El auto objeto del presente recurso de apelación lo constituye el pronunciado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 01.11.2016 mediante el cual se negó la medida de embargo solicitada por la parte actora, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…Ordenado como ha sido por auto de esta misma fecha se abre el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer en relación a la medida de embargo requerida en el escrito libelar, esta juzgadora a los fines de pronunciarse sobre la misma, observa:
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC-000235 dictada en fecha 01.0611, en el expediente N°. N°, 2010-000204, atemperó el criterio que se venía aplicando con referencia al procedimiento a seguir para el cobro de honorarios profesionales por actuaciones judiciales, estableciendo -entre otros puntos- que, dicho proceso tiene carácter autónomo y puede comprender o abarcar dos etapas, una de conocimiento y otra de retasa, según la conducta asumida por el intimado; que, en la segunda fase, de retasa, el demandado tiene el derecho a que sea retasado el monto condenado a pagar por la sentencia de condena; y que la fase de conocimiento termina con la sentencia de condena y, en caso que quede firme y no se haya ejercido el derecho de retasa oportunamente, será dicha sentencia la que se ejecute. De ahí la importancia, de que la sentencia que condene al pago deba indicar el monto que condena a pagar al demandado si es el caso, tanto porque debe bastarse a sí misma para una eventual ejecución, como también, para que sirve de parámetros a los jueces retasadores.
Asimismo, la medida cautelar exige un preventivo cálculo de probabilidad sobre el PERICULUM IN MORA que no puede separarse del otro preventivo FUMUS BONI IURIS.
En relación al fumus boni iuris, como bien expresó Serra Domínguez: “...Es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad calificada. La adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”.
Nuestro Código de Procedimiento Civil, respecto al fumus boni iuris señala que el Juez decretará la medida preventiva cuando: “…se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Constituye un punto complejo el cumplimiento del fumus boni iuris en materia de derecho al cobro de honorarios profesionales ya que si bien es cierto que en el presente asunto la actora justifica su derecho al cobro de honorarios profesionales en actuaciones judiciales y, en ese sentido, según su punto de vista, las fundamenta, no menos cierto es que la estimación realizada por ella tiene su base en su criterio profesional y personal, lo cual es respetable. En este sentido, tomando en cuenta que la oportunidad que tiene este juzgadora para realizar la tasación es en el momento de dictar la sentencia condenatoria si es el caso o, dependiendo del supuesto, tal función le correspondería a los jueces retasadores, de hacerse en este momento y con tal fin, conduciría forzosamente a efectuar un adelanto sobre la procedencia o no de la acción interpuesta.
Por todas las anteriores consideraciones, este Tribunal niega dicho pedimento. Y así se decide. …”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
De acuerdo al contenido del auto apelado se desprende que el Tribunal de la causa negó el decreto de la medida de embargo en virtud de los siguientes motivos, el primero que la oportunidad que tiene para hacer la tasación de los honorarios profesionales es en el momento de dictar la sentencia condenatoria y el segundo, que de hacerse antes de ese momento conduciría forzosamente a efectuar un adelanto sobre la procedencia o no de la acción interpuesta.
En ese sentido, se observa que de acuerdo al contenido de las actas procesales, en esta clase de juicios donde se pretende discernir sobre la viabilidad de la demanda de honorarios profesionales interpuesta por la abogada ANA ELISA BOREGO MARRERO el monto de los mismos que se menciona en el libelo es una mera aproximación o cifra de referencia, ya que en caso de que se determine en primer lugar que la parte accionante tiene derecho a exigir el pago de honorarios profesionales, y en caso de que la parte contra quien obra la demanda se acoja al derecho de retasa el monto puede variar sustancialmente, ya que serán los jueces retasadores quienes en definitiva lo establezcan, por lo cual se estima que no existe certeza sobre el monto que en definitiva le corresponde a la parte actora y asimismo, lo cual adiciona esta alzada a la motivación impartida por el Tribunal de la causa es que no se cumplen los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil puesto que la parte actora al momento de solicitar dicha cautelar se limitó a expresar que la presunción del buen derecho lo constituye las actuaciones realizadas en el expediente N° 659-11 y en cuanto a la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, menciona que el intimado no ha dado respuesta al pago, ni ha intentado por ningún medio efectuar la cancelación de sus honorarios, y que además éste sin haberle revocado el poder que le concedió, acudió ante el Juzgado del Municipio Marcano, asistido de otro abogado y en compañía del apoderado de la parte demandada a introducir un escrito donde expresa la intención de desistir de la apelación y conviene en aceptar el monto presentado por la parte demandada, que es inferior a la obtenida en la defensa por ella ejercida en el juicio celebrado, así como el hecho de no continuar la acción y el procedimiento por ella incoado, expresando también el decaimiento de su interés en continuar con el juicio, una vez cobrado el monto que interesó a ellos demostrar.
Establecido lo anterior, observa quien decide en segundo grado que las medidas preventivas solo se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), por lo cual el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola –ex artículo 601 eiusdem–.
De ahí, que es necesario que el juez establezca de manera clara si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautelar solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentra vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar –en razón de su instrumentalidad– la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal; sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.
Determinado lo anterior corresponde ahora determinar si se encuentran cumplidos los requisitos de la solicitud de la medida de embargo, pues –se insiste– a la parte actota le corresponde la carga procesal de indicar no sólo la medida que desea sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto solo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa. Al efecto, se observa que la demandante, actuando en nombre propio y representación, al momento de solicitar la tutela cautelar en su escrito libelar, expresó que el buen derecho lo constituye las actuaciones realizadas en el expediente N° 659-11 y en cuanto a la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, menciona que el intimado no ha dado respuesta al pago, ni ha intentado por ningún medio efectuar la cancelación de sus honorarios, y que además éste sin haberle revocado el poder que le concedió, acudió ante el Juzgado del Municipio Marcano, asistido de otro abogado y en compañía del apoderado de la parte demandada a introducir un escrito donde expresa la intención de desistir de la apelación y conviene en aceptar el monto presentado por la parte demandada, que es inferior a la obtenida en la defensa por ella ejercida en el juicio celebrado, así como el hecho de no continuar la acción y el procedimiento por ella incoado, expresando también el decaimiento de su interés en continuar con el juicio, una vez cobrado el monto que interesó a ellos demostrar.
Ante tal solicitud, y revisados como se encuentran los documentos consignados a los autos, se observa que en cuanto al primer extremo, a la presunción del buen derecho, que el mismo se cumple, por cuanto se desprende que la abogada demandante manifiesta que su labor profesional deriva del expediente N° 659-11 llevado por ante el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Marcano de esta Circunscripción Judicial; sin embargo, con respecto al periculum in mora no se alega ni demuestra de que forma o que exista la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Además, los hechos que alega la demandante para sustentar dicha solicitud de cautela preventiva tampoco demuestran el riesgo de ilusoriedad del fallo, por cuanto los mismos se circunscriben a mencionar su disconformidad con la presunta actuación ejecutada por su representado, hoy parte intimada, a quien le asigna como conducta que sin revocarle el mandato celebró con la asistencia de otro abogado un acto de auto composición procesal, y que se ha negado a pagarle.
De tal manera, que bajo tales parámetros la actora no cumplió con dicho requisito, por cuanto no solo se sustento en hechos que no guardan vinculación con ese extremo, sino que adicionalmente no alegó, ni mucho menos probó que su contraparte tiene la intención de insolventarse para eludir su presunta obligación de pagarle los honorarios profesionales demandados, y mas aun, que en caso de que no sea emitida dicha cautela acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. En fin se establece que de acuerdo a la forma en que fueron planteados los hechos por el interesado en la medida no alegó, ni probó que existía la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ni mucho menos que esté latente el riesgo de que la parte demandada pretenda enajenar o gravar todo o parte de sus bienes con el fin de no honrar sus compromisos con la hoy demandante.
A lo anterior se le adiciona, que dada la naturaleza del juicio instaurado tampoco existe claridad en torno al monto de lo litigado, por cuanto a pesar de que la parte actora exige la suma de ochocientos veintisiete mil bolívares con cero céntimos (Bs. 827.000,00) como honorarios profesionales, en caso de que la parte accionada se acoja al derecho de retasa, dicho monto podría variar de manera sustancial, ya que serán los jueces retasadores que lo establecerán mediante decisión expresa.
En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, se concluye que en torno al segundo requisito enunciado no se alegaron, ni mucho menos probaron hechos o circunstancias que al menos permitan al juez de la causa presumir que existe una situación que en un momento dado pueda perturbar o impedir la ejecución del fallo, esto para el caso de que el fallo de fondo se incline a favor de los intereses de la demandante, puesto que –se insiste– la actora se limitó a describir actuaciones que le endilga a su contraparte que dejan en evidencia su disconformidad con la actuación desplegada por su poderdante cuando concurrió asistido de otro abogado, sin haberle revocado, a sus espaldas a celebrar un acuerdo o acto de auto composición procesal, y por no haberle cancelado sus honorarios profesionales. En otras palabras, de acuerdo a los hechos alegados por la parte accionante en este procedimiento no se describen hechos concretos o actuaciones de su poderdante, el CONDOMINIO RESIDENCIAS VALLEMAR que permitan al menos presumir que existe riesgo de que el fallo que se emita en este proceso cuyo objeto se concentra en el cobro de honorarios judiciales sea de difícil o irrealizable ejecución.
Bajo tales apreciaciones se confirma el auto dictado en fecha 01.11.2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, pero bajo otra motivación, mediante el cual se negó la medida de embargo solicitada por la parte actora. Y así se decide.
Por último, se deja establecido que acatando el criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal, a pesar de que mediante este fallo se confirma en todos sus términos la decisión objeto del recurso ordinario de apelación no procede la imposición de condenatoria en costas procesales (vid sentencia N° RC.000584 del 31 de enero del 2013, emitida en el expediente 13-322).
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JUAN ALBERTO GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana ANA ELISA BORREGO MARRERO, en contra del auto dictado en fecha 01.11.2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto dictado en fecha 01.11.2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: NO SE IMPONE DE CONDENATORIAS EN COSTAS dada la naturaleza de la acción instaurada.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2.016). AÑOS 206º y 157º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: Nº 09019/16
JSDEC/CF/mill
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.