TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 21 de Diciembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-002065
ASUNTO : OP04-R-2016-000401

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IMPUTADOS: ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente.

RECURRENTE: Abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Publica Décima Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los ciudadanos, imputados ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogado MANUEL BAEZ, Fiscal Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta conocer del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Publica Décima Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los ciudadanos, imputados ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numeral 4° Y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal (según el a quo). Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO (f.25).

En fecha 12 de diciembre de 2016, esta Superioridad dictó auto (f.26), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 15 de diciembre de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Publica Décima Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los ciudadanos, imputados ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente. (f. 27- 37)

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto OP04-R-2016-000401 antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA:

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario transcribir lo previsto en el artículo 63.4, literal ‘a’, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

‘Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
…OMISSIS…

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), quien en Audiencia Oral de Presentación de Detenido, entre otros pronunciamientos, decretó a los ciudadanos ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), tuvo lugar la correspondiente a la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, (f. 08 al 11), de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal en cuanto al ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previstos y sancionados en los artículos 458 en relación con el articulo 84 primer aparte ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ.ahora bien, considera esta Juzgadora que el delito precalificado por el Ministerio Público no encuadra dentro de los hechos desplegados en las actas, por lo que ejerce el control judicial de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, puesto que el delito que pudiere encuadrarse a los hechos narrados por la víctima es el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código PenalSEGUNDO: Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad del imputado conforme a los elementos que cursan en el expediente en cuanto a los imputados ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autores o partícipes del delito que se les imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: acta policial de fecha 31 de Agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrevista rendida por la Victima, ciudadana María Narváez, Acta de Entrevista rendida por la ciudadana Norelis Cedeño, Reconocimiento Legal N° 0250-08-16, Avalúo Real N° 0132-08-16, Inspección Técnica, registros policiales. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal en contra de los imputados ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, ordenándose como sitio de reclusión la Policía Municipal de Mariño. CUARTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 02:50 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman … (Cursivas de esta Alzada)

DE LA DECISIÓN FUNDADA:

En fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), se dicto decisión, de la cual se desprende el presente dispositivo recurrido (f. 12 al 19), cuyo tenor es el que sigue:

“…Habiéndose realizado el acto de presentación de los ciudadanos arriba identificados, Oídas como han sido las partes y vistas las presentes actuaciones, este Tribunal Segundo Estadal de primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
IMPUTACIÓN Y SOLICITUD FISCAL
En el acto de la Audiencia de presentación el Abogado Manuel Augusto Báez, Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público, Presentó de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano anteriormente identificado, quien fue aprehendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal, en razón de ello precalifica provisionalmente la conducta supuestamente asumida en el tipo penal de dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, en cuanto al ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN, y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previstos y sancionados en los artículos 458 en relación con el articulo 84 primer aparte ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, delito éste que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal; Solicitó la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, finalmente solicitó la aplicación del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DECLARACIÓN DE LOS IMPUTADOS
Vistos los hechos enunciados por el Ministerio Público, la Imputación formula, así como la solicitud de la Medida Cautelar aplicable, solicitada por parte de la Fiscalia, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales al imputado de autos; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 1 y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, quien ejerció en dicho acto su defensa.
En primer lugar y en forma separada le fue cedido el derecho de palabra a los imputados de autos,quienes tomaron la palabra y expresaron a viva voz el conocimiento que tenían del hecho.
SOLICITUD FORMULADA POR EL DEFENSOR
Por su parte el ABG. TIBISAY VILLARROEL, quien expone: se evidencia de las actas que la victima manifiesta que un ciudadano le arrebata a su hijo un teléfono celular de su pertenencia, el cual se encontraba en una moto, no quiere decir que el señor Roberth el cual se encontraba realizando su trabajo de moto taxi, estuviese involucrado en dichos hechos. Ahora bien, de las actas se desprende que no existen testigos de los hechos narrados por los funcionarios de que este ciudadano tenia un cuchillo y por esta razón esta defensa invoca la sentencia 267, visto que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para asegurar participación alguna de los ciudadano y solicita una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad para el ciudadano Enrique y para el ciudadano Roberth la libertad plena, considera esta defensa que no se encuadra el delito precalificado por el Ministerio Público, puesto que considera que el delito que encuadra es el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, es por esto que solicito ejerza el Control Judicial. Es todo.”
Ahora bien, luego de analizar las peticiones de las partes, es importante destacar que las condiciones para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentran establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Siendo así el Juez de Control debe analizar si el procedimiento presentado en Flagrancia por el Ministerio Público cumple con los requisitos de Ley, para procesar penalmente a un individuo, pues por imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo individuo cuenta con Derechos y garantías Constitucionales y procesales se detallan los siguientes:
Derechos Constitucionales:
Artículo 26: “Toda persona tiene acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
Artículo 27: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
Artículo 44:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Negrillas y subrayado por el Tribunal).
Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”
Principio y Garantías Procesales establecidos en la Ley Adjetiva penal:
Artículo 1° Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y Público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales y ratificados por la República.
Artículo 8° Presunción de Inocencia
Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9° Afirmación de Libertad
Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la Privación o restricción de la Libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 127: “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1.- Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan…; “
Artículo 132:“El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público”.
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, en cuanto al ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN, y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previstos y sancionados en los artículos 458 en relación con el articulo 84 primer aparte ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ.
Ahora bien, considera esta Juzgadora que el delito precalificado por el Ministerio Público no encuadra dentro de los hechos explanados en las actas, donde la víctima ciudadana María Narváez expone lo siguiente: “Hoy como a las siete de la mañana yo me encontraba con mi hijo menor de tres años de edad en la Calle Cedeño con Calle San Rafael, al frente de Meditotal, justamente en todo el frente del laboratorio Douglas Gutiérrez esperando que abrieran para hacerle unos exámenes a mi hijo, ahí se encontraban varias personas yo cargue al niño porque estaba llorando y le preste mi teléfono para que jugara, de repente llegó un muchacho que tenía una camisa azul y un blue jeans, con un casco blanco guindando en el codo y se me acercó tenía un cuchillo en la otra mano y me dijo el teléfono y se lo quitó al niño de las manos mi hijo comenzó a llorar todo asustado, el tipo salió corriendo para la esquina ahí lo esperaba otro tipo en una moto de color negro se monto y se fueron hacia el hospital…”. Posteriormente se logró la detención de los imputados de autos. Explanados como han sido los hechos narrados por la víctima, este Tribunal ejerce el control judicial de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no se encuentra configurado el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual debe configurarse unos presupuestos facticos para la procedencia del referido delito tales como: Que el sujeto activo se encuentre manifiestamente armado, y que a demás exista la amenaza de muerte, para la consumación del hecho lograr sustraer bienes pertenecientes a la víctima, por ello el delito de Robo Agravado es pluriofensivo por cuanto no solo afecta los bienes patrimoniales de la víctima si no que además se ve afectada su derecho a la integridad física y psicológica, analizando las circunstancias particulares que arropan el hecho punible, a criterio de este Tribunal pudiere encuadrarse a los hechos narrados por la víctima en el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en lo que respecta al ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN, por cuanto presuntamente tuvo una partición directa en el hecho pues es la persona que presuntamente despoja al niño del teléfono celular que le había entregado su mamá para que jugará, considerando el tribunal que según lo denunciado por la ciudadana María Narváez, nunca hubo una amenaza de muerte, sin embargo se atribuye el delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por cuanto el sujeto activo logra intimidar a la víctima y de forma abrupta despoja del bien a un niño que no puede defenderse por sí solo del ataque por parte del sujeto activo, así como el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal, en virtud de la narración de los hechos aportada por la víctima este sujeto era la persona que le hacia espera en la mota al presunto autor de ello, por lo cual su participación se atribuye como cómplice del delito in comento.
De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que los ciudadanos, ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente, acta policial de fecha 31 de Agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrevista rendida por la Victima, ciudadana María Narváez, Acta de Entrevista rendida por la ciudadana Norelis Cedeño, Reconocimiento Legal Nº 0250-08-16, Avalúo Real Nº 0132-08-16, Inspección Técnica, registros policiales, por lo que se encuentra lleno el ordinal 2° del artículo 236 ejusdem, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa, por existir elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho denunciado por la víctima.
Ahora bien, a los fines de determinar la Medida Cautelar ha imponer para garantizar las resultas del presente proceso penal, quien decide luego de evaluar las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, considerando que los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, se encuentran satisfecho, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal por el delito de ROBO PROPIO, previstos y sancionados en los artículo 455 del Código Penal, delito principal, el cual excede de los diez años, de prisión en su límite máximo, circunstancias éstas para considerar que se encuentra latente el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 236 numeral 3 de la Ley Adjetiva penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar contra el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos ROBO IMPROPIO, previstos y sancionados en los artículo 456 en su encabezado del Código Penal. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.
TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, en la Policía Municipal de Mariño… (Cursivas de esta Alzada)

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

En fecha doce (12) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), la profesional del derecho MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Publica Décima Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los ciudadanos, imputados ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, presento Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos (f. 01 al 02):

“…Quien suscribe, MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Publica Décima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora de los ciudadanos: ENRIQUE VASQUEZ y ROBERT REYES, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el articulo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra la decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 13 de junio de 2016, mediante el cual decretó una Medida Judicial Privativa de Libertad a mis asistidos ut supra, fundamentado en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA:
En fecha 13 de junio de 2016, el Fiscal Quinto del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de instancia a mis defendidos imputándole la presenta comisión del delito que precalifico como Robo agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal; esta defensa por su aparte solicitó se ejerza el control judicial sobre la precalificación y se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. El Tribunal acuerda el cambio de calificación solicitado; sin embargo, decreta una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad y el procedimiento por la vía ordinaria.
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION
Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.
Así mismo, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantitas de la Ley Adjetiva Penal, como son el “ Estado de Libertad”, previsto en su articulo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los articulo 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que solo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medida de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
En nuestro caso el imputado es venezolano, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tiene oportunidad de influir u obstaculizar la misma.
PETITORIO
PRIMERO: al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente recurso de apelación y substanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: se declare con lugar la presente apelación, se Revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad… (Cursivas de esta Alzada)

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 14 de septiembre de 2016, emplaza a la Represtación de la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, tal como se evidencia del cómputo practicado por la secretaria del Tribunal A quo. (f. 20-21).

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, de conformidad con el artículo 236 numerales y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de los ciudadanos ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, de conformidad con el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal , por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° y 5° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

La recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente:

(…) “el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible…

(…) “para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantitas de la Ley Adjetiva Penal, como son el “ Estado de Libertad”, previsto en su articulo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los articulo 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que solo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medida de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso”.

Y finalmente la recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, y en su lugar se otorgue a sus representados la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación, que riela desde el folio ocho (08) al once (11) del presente asunto, de fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), que el delito precalificado por el Ministerio Público es: ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal, considerando la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236 y 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, dictado en contra de los imputados ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la misma. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer a los imputados otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, evidenciándose que se trata de un delito grave de diez (10) años en su límite máximo, siendo éste, el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres requisitos concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, el auto recurrido señala expresamente lo que a continuación se trascribe:

“…omissis… De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal en cuanto al ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previstos y sancionados en los artículos 458 en relación con el articulo 84 primer aparte ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ.ahora bien, considera esta Juzgadora que el delito precalificado por el Ministerio Público no encuadra dentro de los hechos desplegados en las actas, por lo que ejerce el control judicial de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, puesto que el delito que pudiere encuadrarse a los hechos narrados por la víctima es el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal. ….”(Cursiva de esta Alzada)
.
Igualmente, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que los hechos punibles establecidos con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal como lo es el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal, precalificados por el Ministerio Público, cometido presuntamente por los prenombrados imputados. Asimismo se observa que la acción penal no está prescrita, por cuanto el hecho fue cometido en año 2016, tal y como se desprende de la decisión recurrida.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios de convicción:

1. acta policial de fecha 31 de Agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño,
2. Acta de Entrevista rendida por la Victima, ciudadana María Narváez,
3. Acta de Entrevista rendida por la ciudadana Norelis Cedeño,
4. Reconocimiento Legal N° 0250-08-16,
5. Avalúo Real N° 0132-08-16,
6. Inspección Técnica,
7. registros policiales.

El tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, tomando en consideración que el delito atribuido es ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal.

Ahora bien, es evidente la presunción del peligro de fuga en el presente caso, por la posible pena a imponer, siendo los delitos de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal, que tienen asignada una mayor pena, cuyos límites oscilan de seis (06) años a doce (12) años de prisión se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez o Jueza pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito imputado, ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, del cual se desprende que el término máximo de la pena, es superior al indicado por la norma adjetiva.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito imputado presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, al estimar que llenos los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura la resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Es por que, consideramos en el presente caso no procede una medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de la pena establecida para el delito imputado, en relación a los ciudadanos ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, ya que exceden del límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal, a los imputados ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente.

En atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente de autos pero no argumentada ni fundamentada, referida al articulo 608 literal G de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes relacionado con el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen.

Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal colegiado, observa por notoriedad Judicial en el “Sistema de Gestión Judicial Independencia”, de que en el asunto principal signado bajo la nomenclatura OP01P2016002065, en fecha catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016), fue presentado el acto conclusivo consistente en Acusación Fiscal, y en fecha veinte (20) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), tuvo lugar el Acto de Audiencia Preliminar, oportunidad en la cual el imputado ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, admitió los hechos por la comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el articulo 84 primer aparte ambos del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, y resultó condenado a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN. No obstante esta Alzada, evidencia en la publicación del texto integro de fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados que en su cuerpo individualiza la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal; sin embargo en la dispositiva de la misma, la Jueza a quo, generalizó y determinó el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 456 en su encabezado del Código Penal a los imputados de marras.
Ahora bien, aun cuando esta Instancia Superior, observa de oficio, una contradicción en la motivación del fallo; denota esta Alzada, que el fin del proceso fue alcanzado, toda vez que el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, admitió los hechos y consecuencialmente fue condenado, razón por la cual anular la sentencia in comento, implicaría retrotraer a etapas anteriores, con grave perjuicio para los acusados, vulnerándoseles el derecho a la tutela judicial efectiva.
Al respecto la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N°301, de fecha 08 de octubre de 2014, bajo la Ponencia de la Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, estableció lo siguiente:
“…es necesario destacar que ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes (…omissis…)
…la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada en el acto de la audiencia de presentación del aprehendido y calificación de procedimiento, en fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236 y 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el ciudadano ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD para el ciudadano ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, previsto y sancionado en el artículo 455 con relación al artículo 84 primer aparte, ambos del Código Penal; es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Publica Décima Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los ciudadanos, imputados ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En consecuencia, se confirma la decisión de fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Géneros del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Publica Décima Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los ciudadanos, imputados ENRIQUE XAVIER VASQUEZ LORAN y ROBERTH JOSE REYES FERNANDEZ, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 15.896.901 y V- 17.653.412, respectivamente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado de Nueva Esparta, de fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)
LA SECRETARIA

NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

NUBIA LORENA GUZMAN

OP04R2016000101
JAN/YCM/MCZ/NG/Ross