TSJ Regiones - Decisión

Asunto VP01-L-2015-000771.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,
CON SEDE EN MARACAIBO
206º y 157º

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: Ciudadano MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.987.454, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

CODEMANDADAS: FERRETERÍA ARCI, C.A., sociedad mercantil, constituida y domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de marzo de 1985, bajo el N° 42, Tomo 16-A, posteriormente reformada su Acta Constitutiva-Estatutos Sociales y refundidos en un único texto, la cual se encuentra debidamente inscrita en fecha 1 de agosto de 1997, bajo el N° 71, Tomo 62-A; y la ciudadana JOALI ELIZABETH LUGO MONTOYA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-13.628.892, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ANTECEDENTES PROCESALES

En la presente causa referida al cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA, en contra de la sociedad mercantil FERRETERÍA ARCI, C.A. y la ciudadana JOALI ELIZABETH LUGO MONTOYA, no se logró la mediación en la primera fase del proceso, vale decir, por ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y en tal razón, fue remitida a los Tribunales de Juicio para su continuación en la segunda fase de la primera instancia. Hubo promoción de pruebas, y se efectuó consignación de escrito de contestación de la demanda.

La causa correspondió a éste Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, según consta en acta de distribución de fecha 11/11/2015 y fue recibido por este Despacho jurisdiccional el día 13/11/2015, providenciándose las pruebas mediante auto de fecha 23/11/2015, y fijándose la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio.

Así, en fecha 29/09/2016, se instaló la Audiencia Oral y Pública de Juicio, la cual se prolongó por necesidad probatoria, continuando en fecha 02/11/2016, y dada la complejidad del asunto fue diferido el dictado de la sentencia oral, la cual se efectuó el día 08/11/2016, como en efecto ocurrió; y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De lo alegado en el escrito libelar, incluida su subsanación, así como de lo reproducido y/o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandante realiza las siguientes alegaciones:

Bajo el Capitulo que intituló “LOS HECHOS”, señaló:

Que en fecha 14 de marzo de 2009 ingresó a prestar servicios personales, de forma remunerada, subordinada y dependiente para la empresa FERRETERÍA ARCI, C.A. (R.I.F.: J070291346), domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, con localización en la parroquia Cristo de Aranza, en la Av. 17 (Los Haticos), sector Puente España, N° 102-31.

Que desempeñó el cargo de “Representante de Ventas”, en unas zonas geográficas del Estado Zulia, que la empresa “denomina”: Maracaibo – Sur y su círculo foráneo, que era San Francisco ya hasta la Cañada de Urdaneta; y Maracaibo – Norte y su círculo foráneo, que abarcaba hasta Sta. Cruz, El Mojan e Isla de Toas, y que cumplía un horario de trabajo entre las 7:00 a.m. y las 6:00 p.m., de lunes a viernes.

Que las funciones cumplidas “Representante de Ventas” eran las siguientes:

“…captar clientes para venderles en su domicilio fiscal mercancía propiedad de la (empresa); específicamente materiales de ferretería; incluyendo aquellas empresas del ramo que recién se iniciaban en la actividad comercial, en cuyos caso se realizaba información y asesoría técnica sobre las mercancías objeto de venta. En todo caso estaba dentro de (sus) funciones estaban (sic) motivar la venta de mercancía que vendía (su) patrono, mediante el contacto directo, la atención y a la asesoría a los clientes de la demandada, ya existentes; así como de aquellos nuevos clientes que debía captar. Dichas funciones (le) eran asignadas por la (empresa) quien (le) entregaba un maestro (cartera) de clientes y además (le) exigía la captación y activación de clientes.” (Folio 1 y 2.)

(…) “llevar a la oficina principal de la (empresa) todas las facturas cobradas; recibir semanalmente en la oficina principal de la (empresa), facturas para la cobranza; realizar y presentar a la empresa el cronograma semanal de visitas; enviar diariamente y por vía de mensajería de datos electrónicos los “pedidos de mercancía” realizados por los clientes que visitaba a diario.” (Folio 2.)

Que en el cumplimiento de sus funciones y tomado el pedido del cliente debía seguir ciertos lineamientos, como se indica de seguidas:

“lo debía procesar en el computador laptod e impresora que (le) era entregado por la empresa para realizar el trabajo, debiendo pasar el pedido On line a la (empresa), para que realizara el chequeo y despacho de la mercancía a dichos clientes; debiendo posteriormente (encargarse) de efectuar la respectiva cobranza, lo cual implicaba canalizar las eventuales devoluciones o quejas de los clientes por concepto de mercancías averiadas o con defectos.” (…) “debía realizar los depósitos bancarios correspondientes a las facturas cobradas a los clientes, todo ello en cuentas pertenecientes a la (empresa) aperturadas (sic) en diferentes entidades bancarias, vale decir, BANESCO, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO Y BBVA BANCO PROVINCIAL; entre otros; ya que los cheques debía recibirlos a nombre de FERRETERÍA ARCI, C.A., y en caso de que el pago lo realizaran los clientes por transferencia bancaria, debía retirar dichos comprobantes en las empresas de los clientes y llevarlos a la demanda; entregándosele al cliente un recibo de cobro, con membretes de la (empresa).” (Folio 2.)

Que por la prestación de sus servicios para FERRETERÍA ARCI, C.A., devengaba un salario variable bajo la modalidad de comisión, equivalente al seis por ciento (6%) sobre “la venta – cobranza”.

Que durante el tiempo de la prestación de servicio, FERRETERÍA ARCI, C.A. pretendió simular una relación diferente a la laboral, y que con esa finalidad ésta desde el inicio de la relación le ordenó constituir una firma mercantil unipersonal, y que efectivamente constituyó en fecha 27 de marzo de 2009, y que llevaba por nombre “INVERSIONES MARCOS QUINTERO”. Que desde el mes de mayo de 2009 y hasta el mes de mayo de 2010, el pago de sus comisiones se realizaba a nombre de la referida firma unipersonal, y que se le aplicaba además el impuesto correspondiente, es decir, que bajo esta modalidad se verificó por espacio de un año, pues, a partir del mes de junio de 2010 y hasta el mes de noviembre de 2013, el pago del salario se le hacía mediante la emisión de cheques que FERRETERÍA ARCI, C.A. realizaba a nombre del actor, y posterior a ésta última fecha, el pago se hacía mediante transferencia bancarias a su nombre.

Que el día 19 de febrero de 2015, luego del regreso de sus vacaciones, fue llamado por el Administrador General de la patronal, ciudadano FREDI LABARCA, a una reunión en la cual se pretendía imponerle nuevas condiciones para la prestación del servicio mediante un convenio de exclusividad, pero que en esta ocasión debía constituir una sociedad mercantil, bajo la figura de C.A., para por esta vía simular la compra de los productos a FERRETERÍA ARCI, C.A., y luego venderlos a los clientes de ésta, por conducto de la compañía que se ordenaba constituir. Que ésta última modalidad no fue aceptada ni por su persona, ni por los otros vendedores de la compañía, circunstancia ésta que motivó su despido.

Que su salario era mediante comisiones, representadas por el seis por ciento (6%) de las ventas-cobranzas. Discrimina los salarios devengados en los últimos seis (6) meses efectivos de laborales, y que como la empresa sale de vacaciones “a partir del mes de Abril”, no generó salarios los meses de enero y febrero de 2015, siendo los meses y montos que a continuación se señalan: julio Bs. 69.961,40; agosto Bs. 149.653,94; septiembre Bs. 70.943,05; octubre Bs. 91.412,26; noviembre Bs. 108.187,33 y; diciembre Bs. 148.081,25. Todos del año 2014. Que la sumatoria del monto total recibido por comisiones asciende a la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 638.239,00), que divididos entre 180 días, arroja un salario promedio diario de Bs. 3.545,77.

Que durante la relación laboral nunca le fueron cancelados los días de descansos y feriados (menos con la variabilidad de las comisiones devengadas durante los cinco (5) y once (11) meses que laboró para la empresa), y que asciende al monto de Bs. 4.597.238,85, los cuales al ser divididos entre los 683 días laborados durante la relación laboral, luego entre los 30 días calendarios, arroja la incidencia de Bs. 6.730,95, lo cual debió formar parte de su salario normal.

Que el “Promedio de Salario Normal Diario”, que “incluye el salario por comisión y la incidencia dejada de cancelar de días feriados y de descanso”, debió ser la cantidad de Bs. 10.276,72 (promedio salario normal diario), es decir, Bs. 3.545,77(salario diario por comisión), más Bs. 6.730,95 (incidencia salarial diaria de días de descanso y feriados).

Que en relación al “Salario Integral Diario”, tomando en consideración que la empresa garantiza a sus trabajadores el 33.33% de lo devengado en cada año por concepto de utilidades y la alícuota del bono vacacional, resulta la cantidad de Bs. 14.273,17, lo cual surge de las siguientes operaciones: (Bs. 10.276,72 (Salario Normal Diario) x 20 días entre 360 días calendarios = “Bs. 570,92 Alícuota de Bono”. Bs.10.276,75 (Salario Normal Diario) + Bs. 570,92 (Alícuota de Bono Vacacional) + Bs. 3.425,50 (Alícuota de Utilidades).

Con fundamento en los hechos expuestos ut supra, hace las siguientes reclamaciones:

- Pago de los días de descanso y días feriados: dejados de cancelar durante el tiempo de servicio de cinco (5) años y once (11) meses. Que el pago de dicho concepto se hará en base las comisiones devengadas en el último mes laborado (diciembre 2014), que tal y como se evidencia en el cuadro anexo A, en el referido mes devengó por comisión la cantidad de Bs. 148.081,25, que divididos entre los 22 días hábiles del referido mes, resulta la cantidad de Bs. 6.730,95. Estos son:

1.- En el primer año de servicio (léase 2009), le dejaron de cancelar 84 días de descanso, a razón de 2 días por semana, durante 42 semanas que discurren entre el 15/03/09 al 31/12/09; e igualmente en el referido año, se le debió cancelar 9 días feriados, estos son: jueves y viernes santo, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 y “25 de Octubre”, y 2 días festivos decretados por el Gobierno Regional, como lo fueron el 24 de octubre y 18 de noviembre.

2.- En los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, le dejaron de cancelar 104 días de descanso, a razón de 2 días por 52 semanas; e igualmente en los referidos años, se le debió cancelar 10 días feriados y 2 días festivos decretados por el Gobierno Regional, reseñados para el primer año.

Que el monto total de días de descanso y feriado asciende a la cantidad de 683, a razón de Bs. 6.730,95, arroja la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIENTE MIL DOSCIETNOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 4.597.238,85).

- Antigüedad (Artículo 142, Literal C de la L.O.T.T.T.): Por cinco (5) años y once (11) meses, 180 días por Bs. 14.273,17 (Salario Integral Diario), lo cual asciende a un monto de Bs. 2.569.170,60.

- Vacaciones Vencidas (Artículo 121 de la L.O.T.T.T.): Por vacaciones vencidas de los periodos: 1.- 2009/2010: 15 días; 2.- 2010/2011: 16 días; 3.- 2011/2012: 17 días; 4.- 2012/2013: 18 días; 5.- 2013/2014: 19 días y; 2014/2015: 18,33 días. A razón de Bs. Bs. 10.276,72 Salario Normal Diario. Todo lo cual asciende a un monto de Bs. 1.041.340,03.

- Bono Vacacional Vencido (Artículo 192 de la L.O.T.T.T.): Por bonificación especial, por los periodos: 2009/2010: 7 días; 2010/2011: 7 días; 2011/2012: 7 días; 2012/2013: 15 días; 2013/2014: 15 días y; 2014/2015: 13,75 días. Por bono vacacional, por los periodos: 2009/2010: 1 días; 2010/2011: 2 días; 2011/2012: 3 días; 2012/2013: 5 días; 2013/2014: 5 días y; 2014/2015: 5,5 días. Todo lo cual asciende a un total de 85,25 días, a razón de Bs. 10.276,72 Salario Normal Diario. Lo cual asciende a un monto de Bs. 876.090,38.

- Utilidades Vencidas (Artículo 131 de la L.O.T.T.T.): por los periodos: 2009: 33,33% de 694.398,50, asciende a un monto de Bs. 231.443,02; 2010: 33,33% de 900.566,73, asciende a un monto de Bs. 300.158,89; 2011: 33,33% de 966.701,77, asciende a un monto de Bs. 322.201,70; 2012: 33,33% de 1.043.976,53, asciende a un monto de Bs. 347.957,37; 2013: 33,33% de 1.437.515,71, asciende a un monto de Bs. 479.123,81; 2014: 33,33% de 1.595.809,28, asciende a un monto de Bs. 531.883,23. Lo cual asciende a un monto total de Bs. 2.212.768,02.
- Inamovilidad Laboral (Artículo 339 de la L.O.T.T.T.): Reclama el pago de la suma de Bs. 8.015.841,60, relativos a 26 meses de inamovilidad a razón Bs. 308..301,60 mensual.

- Indemnización por Despido (Artículo 92 de la L.O.T.T.T.): Por despido injustificado, “por no aceptar la simulación de la relación de trabajo que se pretendía imponer”, reclama el pago de Bs. 2.569.170,60.

- Intereses sobre Prestaciones Sociales: Pidió que para su cálculo se realice una experticia complementaria del fallo.

Que el monto total de lo demandado asciende al monto de VEINTIÚN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 48/100 (Bs. 21.881.634,48)

Finalmente, en aparte que intituló “DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA”, señaló que demanda por vía solidaria a la ciudadana JOALI ELIZABETH LUGO MONTOLLA, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 13.628.892, “para que responda solidariamente en el pago de todos y cada uno de (sus) derechos laborales”, fundamentando dicha pretensión la cualidad de accionista que le atribuye a ésta última en la sociedad mercantil ARCI, C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores.

Demandó costas y costos procesales, y pidió la corrección monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De lo alegado en el escrito de contestación a la demanda, así como de lo reproducido y/o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandada se excepcionó como se expresa de seguidas:

Negó que el demandante le haya prestado servicios laborales como “representantes de ventas” a partir del día 14 de marzo de 2009, y tampoco en fecha posterior; que lo cierto, es que entre ellos existió “una relación comercial bajo la existencia de la figura del contrato de comisión”, fundamentado en el Título Octavo del Código de Comercio.

Que como consecuencia de la negativa formulada, señala que no es cierto que el demandante “estuviera conminado a cumplir un horario comprendido entre las 7:00 a.m. y las 6:00 p.m., de lunes a viernes, ni horario y jornadas algunas”, ya que su relación fue siempre mercantil y/o comercial. Que en este contexto argumentativo y como elemento a su favor, señala que tal y como será demostrado, en Ferretería Arci, “nunca existió el horario indicado por el hoy demandante”.

Señala igualmente como elemento indiciario, que en sana lógica “no existe el ser humano que pudiera haber trabajado durante cinco (5) años y once (11) meses, en forma corrida, sin vacaciones, sin días de descanso e inclusive durante once (11) horas diarias”, lo que constituye en forma ininterrumpida laboró 23.749 horas en los 5 años y 11 meses; lo que es ilógico e imposible que haya ocurrido en un ser humano, lo que hace la reclamación temeraria.

Que no es cierto que el hoy actor cumpliera funciones en nombre de la demandada, captando clientes para venderles en su domicilio fiscal, mercancía propiedad de Arci, C.A., en la cualidad de patrono éste último; que si llegó “ a realizar tales actividades lo fue por su carácter y condición de comisionista dentro de la relación comercial existente entre las partes y lo cual está perfectamente descrito en el código de comercio”.

Niega “que por los servicios prestados el hoy demandante devengara un salario variable bajo la modalidad de comisión, ya que lo cierto (es) que el hoy demandante nunca devengó salario alguno, por cuanto lo que existía era una relación mercantil a través del contrato de comisión, en el cual se pagaban comisiones bajo la figura mercantil.

Niega que “tales comisiones deban ser tomadas para obtener el salario normal e integral, o salario alguno, y que con ello deba calcularse la diferencia de los supuestos derechos laborales que supuestamente le dejaron de pagar durante la supuesta relación laboral reclamada, ya que lo que existió entre las partes fue una relación mercantil en la cual se generaron comisiones, bajo la figura del contrato mercantil, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 389 del Código de Comercio”.

Niega que las comisiones alegadas deban ser calculadas en base al 6% de la venta o cobranza.

Niega “que en virtud de las ventas realizadas en los últimos 06 meses de los supuestos servicios laborales, recibirá (sic) con carácter salarial las comisiones mensuales según lo indicado en el Anexo “A”, así como que el monto recibido por tales comisiones en los últimos 06 meses sea de Bs. 638.239 y que la dividirlo entre 180 días, arroje un supuesto salario promedio diario de Bs. 3.545,77 o salario alguno”.

Niega “que el hoy demandante haya devengado salarios algunos, en los últimos 06 meses efectivos de labores o meses algunos”.

Niega “los supuestos salarios por comisiones, o salarios algunos, desde el mes de julio a diciembre del 2014, hayan sido: Julio Bs. 69.961,40 o cantidad alguna, así como que en Agosto Bs. 149.653,94, en Septiembre Bs. 70.943,05, en Octubre Bs. 91.412,26, en Noviembre Bs. 108.187,33 y diciembre Bs. 148.081,25.

Niega de forma categórica todos los afirmados montos salariales y montos reclamados con fundamento en una relación laboral, bajo el argumento de inexistencia de la misma, afirmando por el contrario que la unión contractual es de naturaleza comercial.

Que no es cierto que hayan ordenado constituir una firma mercantil de carácter unipersonal, o firma alguna, ya que lo cierto es que dicha firma unipersonal fue constituida de forma voluntaria por el demandante y con la misma prestaba servicios mercantiles a Arci, C.A., dentro del marco de una relación mercantil, y como podrá ser demostrado por las facturas emitidas por “la empresa INVERSIONES MARCO QUINTERO”; así en el referido contexto, niega que se haya verificado una simulación o fraude laboral.

Negó “que el hoy demandante haya regresado de vacaciones en fecha 19 de febrero del 2015 o fecha alguna, ya que durante la relación mercantil con (Arci, C.A.) dicho ciudadano dispone (sic) de todo el tiempo y toma (sic) vacaciones cuando asó lo desee”. Que el actor incurre en una contradicción al haber afirmado que al regresar de sus vacaciones, específicamente el 19 de “febrero” de 2015, y luego en la misma página indica que la empresa sale de vacaciones es a partir del mes de “abril”.

Niega que Arci, C.A.”salga de vacaciones a partir del mes de abril, ya que lo cierto es que aquellos real y legalmente trabajadores” a su servicio, salen a disfrutar sus vacaciones en la oportunidad legal correspondiente.

Niega que Arci, C.A. a través del ciudadano Fredi Labarca, haya intentado una nueva modalidad de fraude, “al pretender imponerle al hoy demandante condiciones para la prestación del servicio mediante un convenio de exclusividad o convenio alguno, para lo cual debía registrar otra persona jurídica bajo la figura de compañía anónima”.

Niega de forma categórica que se le adeuden conceptos de naturaleza laboral, bajo el tantas veces aludido argumento de que no existe relación laboral, sino mercantil, y que como consecuencia de ello, ningún concepto es procedente, ni tampoco sobre ello se tiene deuda alguna.

Niega que haya despedido, con fundamento en que nunca existirá la figura del despido en una relación mercantil.

Acepta como ciertos los siguientes hechos: Que asignara carteras de clientes; que el actor seguía los lineamientos de la hoy demandada; que se le entregó a éste una laptop e impresora; que realizara los depósitos bancarios correspondientes de las facturas cobradas, así como el retiro de los comprobantes de transferencias; pero calificando o considerando al actor frente a éstos cuatro (4) hechos admitidos como “la empresa INVERSIONES MARCOS QUINTERO” y todo dentro del marco de una relación comercial con fundamento en los artículos que van del 383 al 402 del Código de Comercio; que el actor MARCOS QUINTERO “canalizara las eventuales devoluciones por mercancías averiadas o con defectos”; y finalmente admite “que las facturas cobradas eran entregadas a (Arci, C.A.) semanalmente, así como que realizara y presentara a la demandada el cronograma semanal de visitas, (y) enviar diariamente y por vía electrónica los pedidos de mercancía”, pero todo como se dijo en líneas pretéritas dentro del marco de una relación mercantil.

Como elementos indiciarios que señalan la existencia de una relación mercantil, arguye lo siguiente:

- Que de “las documentales “C” y “C195” y de la “D” a la “D64”, se evidencia igualmente que cuando ello era oportuno se realizaban a tal relación comercial, descuentos por concepto de cuentas por cobrar, lo cual es absolutamente propio de una relación comercial y de ninguna manera existe o subsiste dentro de la alegada relación laboral, que las facturas consignadas prueban que no existe un orden correlativo entre ellas, lo cual evidencia la naturaleza comercial de la relación que existió, además que demuestra el giro comercial con respecto a otras personas naturales o jurídicas y prueba la falsedad o temeridad de los alegatos esgrimidos en tal sentido en el libelo, lo cual también es comprobado con el objeto social de la empresa representada por el hoy demandante “INVERSIONES MARCO QUINTERO, el cual es: “…”la compra, venta al mayor o al detal de artículos de ferretería y cerámica en general, materiales dedicados a la construcción de obras civiles, hidráulicas y mecánicas, herrería, carpintería en general, equipos electromecánico (sic) y de toda clase de equipos para la industria, vivienda y comercio en general, cerrajería en general, herramientas, materiales eléctricos, su importación y exportación”, y que es descrito objeto social, es inclusive mayor que el objeto social de Arci, C.A.

- Que “las facturas presentadas por INVERSIONES MARCO QUINTERO, dicha firma mercantil le cobraba” a Arci, C.A. el Impuesto al Valor Agregado (IVA), por su gestión comercial, en la cual ésta última retenía lo correspondiente al 75% por ser agente de retención especial, y que la diferencia del 25% era entregada mediante el correspondiente cheque a la empresa INVERSIONES MARCO QUINTERO, así como también Arci, C.A. realizaba la retención del impuesto sobre la renta (ISLR).

- Que “no existe el ser humano que pudiera haber trabajado durante cinco (5) años y once (11) meses en forma corrida, sin vacaciones, sin días de descanso e inclusive durante once (11) horas diarias”.

De otra parte, señala que en cuanto a la inamovilidad laboral alegada, ella no es procedente en derecho como reclamación patrimonial, y lo fundamenta en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17/12/2014, caso: Francys Josefina Cario Pérez contra las sociedad mercantiles Plaza Palace Hotel, C.A., y Stumar Hoteles Internacional, C.A.
Que con relación a la solidaridad alegada, arguye que la ciudadana JOALI ELIZABETH LUGO MOPNTOYA, no es, ni ha sido socia accionista.

Finalmente, cita el test de laboralidad o test dependencia como fundamento de su defensa, y pide sea declara “SIN LUGAR” la demanda.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social, el legislador patrio a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, “la presunción de laboralidad ”, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), antes artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, tomando en cuenta la forma correcta o no en que se efectué la contestación de la demanda; en ese sentido, destaca la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL:

“Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, ESTANDO OBLIGADA LA PARTE DEMANDADA A FUNDAMENTAR EL MOTIVO DEL RECHAZO O DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado, las mayúsculas y las negritas son de esta Jurisdicción).

En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, interpretando el contenido filosófico del derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló lo siguiente:

“No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

(omissis)

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, QUE NO HAYAN SIDO EXPRESA Y RAZONADAMENTE CONTRADICHOS POR EL PATRONO.

Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, O CUANDO NO HAYA FUNDAMENTADO EL MOTIVO DEL RECHAZO, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, EL SENTENCIADOR DEBERÁ TENERLOS COMO ADMITIDOS.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (…)”.(Subrayado de este Sentenciador).

Los extractos de sentencias antes transcritos son acogidos a plenitud por este Sentenciador, que al igual que la tendencia moderna sobre las cargas dinámicas de la prueba son manifestación de una tutela judicial efectiva en un Estado democrático y social de derecho y de justicia en cual se constituye la República Bolivariana de Venezuela (Art. 2 CRBBV), y se han de tener como parte de las motivas del presente fallo. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho argüidos tanto en el escrito libelar como en el documento de contestación a la demanda; así como lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por las partes, procede a determinar los hechos y fundamentos debatidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

La presente causa está referida a pretensión de COBRO PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA en contra de FERRETERÍA ARCI, C.A., y solidariamente en contra de la ciudadana JOALI ELIZABETH LUGO MONTOYA.

No se controvierte la existencia de prestación de servicios, sino la naturaleza laboral o no de la misma. En tal sentido, al no discutirse la prestación de servicio del demandante para con la demandada, se activa la presunción de laboralidad, la cual en todo caso es dervirtuable.

Corresponde a la parte demandada la carga de demostrar que la relación no era laboral, sino mercantil o de otra naturaleza distinta a la laboral.

Así las cosas, de no desvirtuarse la presunción de laboralidad o de demostrarse fehacientemente la prestación de servicios bajo relación laboral, concierne al Sentenciador, constatar la procedencia o no de todos o parte de los conceptos peticionados, con fijación de la correspondiente cantidad a cancelar. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:
1.1. Consignó marcadas con las letras A copias fotostáticas de comprobantes de egreso de cheques Nos. 003287, 003762, 004346, 004827 y 005387 de fechas 17/08/09, 14/09/09, 17/10/09, 16/11/09 y 16/12/09, respectivamente. 1.2. Consignó marcadas con las letras B copias fotostáticas de reporte de comisiones por cobranza. 1.3. Consignó marcadas con las letras C copias fotostáticas de comprobantes de egreso de cheques Nos. 005684, 005978, 006393, 006896, 007904, 008405, 008867, 009369, 009956, 010436 y 010941 de fechas 26/01/10, 12/02/10, 15/03/10, 17/04/10, 15/06/10, 16/07/10, 13/08/10, 14/09/10, 16/10/10, 17/11/10 y 16/12/10, respectivamente. 1.4. Consignó marcadas con las letras D copias fotostáticas de facturas signadas con los números 000063, 000065, 000067, 000069, 000070, 000071, 000072, 000073, 000074 y 000075, de fechas 12/02/10, 15/04/10, 14/05/10, 14/06/10, 15/07/10, 12/08/10, 13/09/10, 14/10/10, 12/11/10 y 15/12/10, respectivamente. 1.5. Consignó marcadas con las letras E copias fotostáticas de reporte mensuales de comisiones por cobranzas correspondientes al mes de diciembre del año 2009 y todo el año 2010. 1.6. Consignó marcadas con las letras F copias fotostáticas de comprobantes de egreso de cheques Nos. 011453, 012249, 012853, 013370, 013933, 014401, 014957, 015508, 016123 y 016665 de fechas 27/01/11, 15/03/11, 13/04/11, 16/05/11, 15/06/11, 14/07/11, 15/08/11, 13/08/11, 14/09/11, 18/10/11, 15/11/11 y 13/12/11, respectivamente. 1.7. Consignó marcadas con las letras G copias fotostáticas de facturas signadas con los Nos. 000077, 000078, 000079, 000080, 000081, 000082, 000083, 000084 y 000086 de fechas 26/01/11, 14/03/11, 11/04/11, 14/05/11, 15/06/11, 13/07/11, 12/08/11, 14/09/11 y 17/10/11, respectivamente. 1.8. Consignó marcadas con las letras H copias fotostáticas de reporte mensuales de comisiones por cobranza correspondientes al mes de diciembre de 2010 y todo el año 2011. 1.9. Consignó marcadas con las letras I copias fotostáticas de comprobantes de egreso de cheques Nos. 018966, 019420, 019961, 020500, 021113, 021571 y 022200 de fechas 15/05/12, 11/06/12, 12/07/12, 15/08/12, 17/09/12, 11/10/12 y 14/11/12, respectivamente. 1.10. Consignó marcadas con las letras J copias fotostáticas de facturas signadas con los Nos. 000095, 000096, 000097, 000098, 000151, 000099, 000152, 000154, 000155 y 000158 de fechas 12/03/12, 17/04/12, 14/05/12, 08/06/12, 11/07/12, 14/08/12, 14/09/12, 09/10/12, 12/11/12 y 12/12/12, respectivamente. 1.11. Consignó marcadas con las letras K copias fotostáticas de reporte mensuales de comisiones por cobranza correspondientes al mes de diciembre del año 2011 y todo el año 2012. 1.12. Consignó marcadas con las letras L copias fotostáticas de comprobantes de egreso de cheques No. 023187, 023622, 024248, 024780, 025304, 025877, 027067 y 027754 de fechas 17/01/13, 15/02/13, 19/03/13, 18/04/13, 20/05/13, 20/06/13, 18/09/13 y 16/10/13, respectivamente. 1.13. Consignó marcadas con las letras M copias fotostáticas de facturas signadas con los Nos. 000160, 000161, 000163, 000164, 000165, 000166, 000167, 000168, 000169, 000170, 000171 y 000172, de fechas 16/01/13, 14/02/13, 16/03/13, 17/04/13, 17/05/13, 19/06/13, 17/07/13, 19/08/13, 16/09/13, 15/10/13, 12/11/13 y 11/12/13, respectivamente. 1.14. Consignó marcadas con las letras N copias fotostáticas de reporte mensuales de comisiones por cobranzas correspondientes al mes de diciembre del año 2012 y todo el año 2013. 1.15. Consignó marcadas con las letras Ñ copias fotostáticas de órdenes de pago de la sociedad mercantil “FERRETERIA ARCI, C.A.” de fechas 14/11/13 y 16/12/13. 1.16. Consignó marcadas con las letras O copias fotostáticas de facturas signadas con los Nos. 000173, 000178, 000182, 000187, 000188, 000189 y 000190 de fechas 15/01/14, 20/05/14, 11/06/14, 08/08/14, 10/09/14, 09/10/14 y 10/11/014, respectivamente. 1.17. Consignó marcadas con las letras P copias fotostáticas de reporte mensuales de comisiones por cobranzas correspondientes al mes de diciembre del año 2013 y todo el año 2014. 1.18. Consignó marcadas con las letras Q copias fotostáticas de órdenes de pago de la sociedad mercantil “FERRETERIA ARCI, C.A.” de fechas 17/01/14, 21/05/14, 12/06/14, 11/07/14, 08/08/14, 10/09/14, 13/10/14, 11/11/14 y 11/12/14, respectivamente. 1.19. Consignó marcadas con las letras R copias fotostáticas de factura signada con el No. 000192 de fecha 13/01/15. 1.20. Consignó marcadas con las letras S copias fotostáticas de reporte mensuales de comisiones por cobranzas que va desde el 01/12/14 hasta el 31/12/14. 1.21. Consignó marcadas con las letras T copias fotostáticas de orden de pago de la sociedad mercantil “FERRETERIA ARCI, C.A.” de fecha 14/01/15. 1.22. Consignó marcadas con las letras U copias fotostáticas de registro de nacimiento de la menor SALOME ALEJANDRA QUINTERO LAMPER. 1.23. Consignó marcadas con las letras V acta constitutiva de la firma unipersonal INVERSIONES MARCO QUINTERO. 1.24. Consignó marcadas con las letras W en original catálogo de productos de la empresa “FERRETERIA ARCI, C.A.”. 1.25. Consignó marcadas con las letras X sello de endoso entregado por la demandada al actor como instrumento de trabajo. 1.26. Consignó marcadas con las letras Y 02 talonarios, el primero de recibo por cobro y el segundo de devolución de mercancía. 1.27. Consignó marcadas con las letras Z formato de solicitud de clientes nuevos. 1.28. Consignó marcadas con las letras A1 hoja con números de cuentas entregadas por la demandada actor como material de trabajo. 1.29. Consignó marcadas con las letras A2 cheques entregados por la demandada al actor. 1.30. Consignó marcadas con las letras A3 en copia al carbón notas de créditos de devoluciones realizadas por la demandada a los clientes. 1.31. Consignó marcadas con las letras A4 relación de facturación entregada pro la demandada al actor.

Ahora bien, la parte demandada procedió a impugnar por ser copias simples y no aportar nada a los hechos controvertidos, las documentales marcadas con las letras “A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, Ñ, O, P, Q, R, S, T, U y V”; igualmente procedió a desconocer por no emanar de su representada las instrumentales marcadas con las letras X, Z y A1. En tal sentido, tanto las documentales impugnadas por ser copias, como las desconocidas, las mismas quedaron sin valor jurídico alguno, pues debió la parte que las produjo probar su autenticidad, más no así el resto no cuestionado los cuales serán tomados en cuenta a los efectos de elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

2. Exhibición:
Solicitó exhibición de las documentales signadas con las letras “B, D, E, G, H, J, K, M, N, O, P, R y S”, de las cuales no hubo exhibición, empero al no existir pruebas en los autos de que dichas documentales se hayan encontrado en poder de la demandada, o que se trate de las que la ley le ordena llevar, es por lo que no se producen efectos por la no exhibición. Así se establece.-

3. Informativa:
- Solicitó se oficiara a las entidades bancarias BANCO BBVA PROVINCIAL, BANESCO y BANCO MERCANTIL, sin embargo, en vista de que no consta en las actas resultas sobre la misma y no habiendo insistido en ella la parte promovente, no existe material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento de valor. Así se establece.-

4. Inspección Judicial:
- Solicitó Inspección Judicial en la sede de la Sociedad Mercantil FERRETERIA ARCI, C.A., la cual se llevó a cabo en fecha 14/01/2016 quedando determinado lo siguiente:

“(…) se notificó a la ciudadana MARIA BELEN BARRIOS, titular de la cédula de identidad No. 13.474.595 en su condición de Coordinadora Legal de la demandada. A tal efecto y en relación a los puntos a Inspeccionar, se evidenció que el Sistema llevado por la empresa, denominado INFORNET, contiene los Reportes de Comisiones por Cobranza, y al ingresar el nombre del actor se reflejó reporte intitulado “Inversiones Marcos Quintero”, del período que va del 01/04/09 al 31/12/2014; se refleja el Cargo de COBRADOR; se verifica que el número de identificación del actor es el No. 09; se reflejan los montos facturados por el actor por concepto de comisiones y, finalmente, se refleja la comisión correspondiente de cada venta realizada, y el porcentaje del 6% del neto a calcular. En este estado, la parte demandada, a efectos de mejor manejo de la información sistemática, proporcionó al Tribunal así como a la parte actora, un Disco Compacto, contentivo de los archivos inspeccionados, donde se verifican todos los particulares descritos ut supra, el cual se ordena agregar a las actas procesales que conforman el presente expediente. No habiendo otro hecho o circunstancia del cual dejar constancia (…)”.

Dicha información se tomará en cuenta a los efectos de la solución de la presente causa, y se ha de concatenar con el resto de probanzas, y las cargas de probar, para finalmente determinar la conclusión pertinente. Así se establece.-

5. Testimonial:
Se le tomó declaración a los ciudadanos ALBERTO BARBOZA y JORGE VILLALOBOS, se tienen que los testigos manifestaron conocer la empresa y la forma de trabajo de la misma, así como las funciones realizadas por el hoy demandante.

Testigo ALBERTO JOSÉ BARBOZA: A preguntas de la representación de la parte demandante expresó que conoce a las partes. Tiene una empresa procesadora de alimento para animales en vía Palito Blanco. Lo conoció como a mediados del año 2013, era cliente de mostrador, pero la empresa le podía atender directamente con el vendedor de la zona, que era el demandante. Lo visitó, llenó una planilla de solicitud de créditos y le dieron código. Pasó el tiempo y él estaba haciendo una ampliación en la empresa y pasado el año no tuvo su código. Fue a la administración a pedir información sobre su caso. El demandante le indicó que la empresa decidió no crear nuevos códigos para clientes. Así fue como lo conoció. Que portaba uniforme, una camisa naranja con logo de ARCI, una laptop, tenía un inventario de los productos.

Testigo JORGE LUIS VILLALOBOS: A preguntas de la representación de la parte demandante expresó que conoce a las partes, que él trabajó en la demandada. El actor era representante de ventas, en la zona foránea y zona sur del estado Zulia. De 7 a 6 de la tarde, de lunes a viernes. Era representante de venta, con cartera de clientes de ARCI, con productos que le daba ella para los clientes finales. Tenían que facturar y cobrar. Le daban implementos de trabajo, es decir, laptop un catálogo, recibos de pago, sellos, impresiones.

Visitaban al cliente como representantes de la Ferretería, se hacía el pedido on line, y la empresa lo procesaba y despachaba. A nombre de Ferretería Arci. Los lineamientos los hacía el gerente de zona, les hacia auditoria, le entregaban recibos de pago, de devoluciones, cheques, cheques devueltos. Recibían el 6% de las cobranzas de cada periodo que se despachaba. Los pagos en un tiempo fue a través de una empresa, luego directamente a la persona. La causa de terminación fue que el 15/02/2015, le presentaron unos nuevos conceptos y fueron despedidos. Vacaciones colectivas desde el 15/11, luego finales de enero o mediados de febrero. No les facturaron vacaciones ni prestaciones, les decían que estaban estudiando la situación.

Conoce a la ciudadana JOALI ELIZABETH LUGO MONTOYA, que ella ejercía como patrón como Gerente.

A preguntas de la representación de la parte demandada expresó que tiene una demanda en contra de Ferretería ARCI, con los mismos conceptos. Señaló no tener interés en que el demandante gane el presente juicio.

A preguntas del ciudadano Juez manifestó ser TSU en agronomía, que se dedica a la venta de productos de ferretería, que desde 2006 a 2007 era vendedor de un solo producto, en 2008 ya vendedor formal con todos los elementos de trabajo. Señaló los productos de la empresa demandada, así como los puntos de venta o lugares donde va el cliente a solicitar el producto (Los Haticos, Santa Bárbara, y Circunvalación II). Que venden al detal y al mayor. Que normalmente los clientes van al mostrador, registran al cliente y le dan un código. En el caso de ventas al mayor son a partir de 6 piezas en adelante. Ellos (vendedores o representantes de ventas) la ofrecen directamente a los clientes.

Indica la diferencia entre venderos junior y el representante de venta global, es que el primero se concentra en una marca, en un producto, tratando de sacar o vender más ese producto. Trabajó hasta el 2015. Expresó las ventas entre los que vendían en mostrador y los que les compraban a los representantes de ventas como el demandante.

Que el horario de 7 a 6 de la tarde. Llevaban los pedidos, reuniones, auditorías, entraban y salían. Que se presentaban con el Sr. Rubén Darío Romero, y la parte administrativa cuando él no estaba presente. Le exigían montos (metas), devoluciones, facturaciones.

El segundo de los nombrados testigos no posee valor probatorio toda vez que afirmó tener una demanda en contra de la Ferretería ARCI, por los mismos conceptos que los debatidos en al presente causa, ejerciendo el mismo cargo que el demandante, con lo cual es débil su credibilidad, pues resulta tener un evidente interés en las resultas de éste juicio, más allá de la veracidad o coherencia de sus dichos. Así se establece.-

El primero de los nombrados, es decir, el ciudadano ALBERTO JOSÉ BARBOZA, siendo que no incurrió en contradicciones y señaló el porqué de sus dichos, las declaraciones serán tomadas en cuanta conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de precisar las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. Documentales:
1.1. Consignó marcada con la letra A, cuenta individual emanada de la página Web del IVSS. 1.2. Consignó marcada con la letra B a la B3, acta constitutiva estatutos sociales de la firma mercantil INVERSIONES MARCO QUINTERO. 1.3. Consignó marcada con las letras de la C a la C195 facturas emitidas por la firma mercantil INVERSIONES MARCO QUINTERO acompañadas de su respectivo detalle de pago, comprobante de cheque, comprobante de retención de IVA y comprobante de retención de ISLR. 1.4. Consignó marcada con las letras de la D a la D64 facturas emitidas por la firma mercantil INVERSIONES MARCO QUINTERO acompañadas de su respectivo detalle de pago, comprobante de cheque, comprobante de retención de IVA y comprobante de retención de ISLR. 1.5. Consignó marcada con las letras de la E a la E12 facturas fiscales emitidas por la demandada y a nombre de INVERSIONES MARCO QUINTERO. 1.6. Consignó marcada con las letras de la F a la F28 recibos de pago de 3 trabajadores diferentes de la demandada. 1.7. Consignó marcada con las letras de la G a la G18 recibos de pago de utilidades pagados a los trabajadores de la demandada. 1.8. Consignó marcada con las letras de la H a la H82 recibos de pago de vacaciones y bono vacacional de los años 2009 al 2015 de los trabajadores de la demandada. 1.9. Consignó marcada con las letras de la I a la I4 notificación de sustitución de patronos. 1.10. Consignó marcada con la letra J, horario de trabajo de la demandada. 1.11. Consignó marcada con las letras K y K1, solicitud de aprobación de horario de trabajo para el personal de la demandada. 1.12. Consignó marcada con las letras de la L a la L2, solicitud de aprobación de horario de trabajo para el personal de la demandada.

Al efecto, la parte actora procedió a impugnar las documentales que corren marcadas con las letras “F a F28”, “G al G18, H al 82, I al I4, J, K al K1 y L al L2”, por no emanar de su representada y corresponde a personas ajenas al proceso. En tal sentido, hecha la impugnación tocaba a la parte que las produjo probar su autenticidad, y no haberlo hecho carecen de valor probatorio alguno. Así se establece.-

El resto de las documentales, no cuestionadas en forma alguna, serán analizadas a los efectos de la solución de lo controvertido en la presente causa, empero se ha de concatenar con el resto de probanzas, y las cargas de probar, para finalmente determinar la conclusión pertinente. Así se establece.-

2. Informativa:
- Solicitó se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la cual en fecha 01/07/2016 constó en las actas procesales. La señalada resulta no cuestionada en forma alguna, se tomará en cuenta a los efectos de la solución de la presente causa, empero se ha de concatenar con el resto de probanzas, y las cargas de probar, para finalmente determinar la conclusión pertinente. Así se establece.-

- Solicitó se oficiara al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual en fecha 13/07/2016 constó en las actas procesales. La señalada resulta no cuestionada en forma alguna, se tomara en cuenta a los efectos de la solución de la presente causa, empero se ha de concatenar con el resto de probanzas, y las cargas de probar, para finalmente determinar la conclusión pertinente. Así se establece.-

- Solicitó se oficiara al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin embargo en vista que la misma no consta en las actas no existe material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento de valor. Así se establece.-

PRUEBAS DE OFICIO:

De conformidad con los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evacuó la Testimonial del ciudadano RUBÉN DARÍA ROMERO ROMERO, de cédula de identidad 3.468.668, como un testigo mencionado en juicio.

A preguntas de la representación de la parte actora, señaló entre otros asuntos que no existía contrato escrito sino verbal, aceptado por la Gerencia, como hace 5 años atrás. Que atendería la clientela que fuera captando, cobrando y recibiría una comisión. Variable de acuerdo al tiempo de cobro y la situación 6%, 3% o cero por ciento. Que la mercancía salía de la demandada.

A preguntas del Ciudadano Juez expresó que trabajó para la demandada desde el 11/09/2001 hasta el 31/03/2015. Que no continuó, pues terminó, cesó la gerencia que él dirigía, es decir, la Gerencia de Ventas a nivel nacional. Tiene conocimientos en contabilidad, administración y mercadeo. Indicó sus funciones, que eran el desarrollo y cumplimiento de las metas respecto a las ventas. Tenia que visitar clientes en compañías de los asesores independientes, buscar que las ventas crecieran ofreciéndoles a los clientes los mejores productos. Los asesores de ventas independientes, eran los que se encargaban de las ventas. Los vendedores de mostrador no pertenecían a la gerencia que él tenía. Se usaban asesores independientes pues es la costumbre en el mercado, le pueden prestar servicios a diferentes empresas. Tenían que visitar clientes, capturar pedidos, clientes que ello captaban. La agenda de trabajo la prepara o prepara cada asesor. Estaban divididos por estado. Ellos hacían su propia división y búsqueda de clientes no la empresa. El vendedor, asesor de venta visita al cliente, conversa, toma el pedido, lo remite a ARCI, ésta lo despacha, el asesor cobra la factura y sobre ella se la paga la comisión.

Conoció al demandante por las relaciones comerciales entre la empresa y la comisión por cobranza. La comisión no recuerda la escala, pero entre 1 y 15 días una comisión, 15 y 30 días otra comisión y después de 30 días ninguna. Le pagaban por la venta y la cobranza, pero si no cobraba, era el responsable de la factura, y se le descontaba de sus comisiones total o parcialmente si era muy grande. Que ese descuento parcial a veces se establecía por acuerdo. Condiciones establecidas por la empresa. Que esa figura ya no la tiene ARCI.

Que la Gerencia cesó, y los asesores que querían pasarían a trabajar como distribuidores. No sabe el porqué del cambio. La diferencia está en que el cliente deja de ser de ARCI y pasa a ser del distribuidor. Lo que tiene entendido el demandante no aceptó.

La declaración en referencia se tomará en cuenta y se analizará en conjunto con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

CONCLUSIONES

Tal y como se reseñó en la delimitación de la controversia, el actor MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA, afirma que se vinculó con la codemandada FERRETERÍA ARCI, C.A. (principal), en una relación de naturaleza laboral, y que ella discurrió desde el día 09/03/2009 hasta el día 19/02/2015, ocupando el cargo de vendedor; por su parte, ésta última, acepta la existencia de la prestación de servicio, pero se excepciona como defensa principal, que la misma tenga naturaleza laboral, alegando como hecho nuevo, que entre ella y el actor MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA, lo que existió fue una relación de naturaleza mercantil, bajo la figura contractual de la Comisión Mercantil. A la vez se niega que la codemandada JOALI ELIZABETH LUGO MONTOYA sea accionista de la demandada principal y pueda ser responsable solidariamente.

Así las cosas, y vista la postura procesal asumida por FERRETERÍA ARCI, C.A., opera la presunción de laboralidad prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), presunción ésta, que por propia naturaleza es iuris tantum, vale decir, que admite prueba en contrario; de tal manera, que para evitar los efectos de la misma como regla de derecho, corresponde a la parte codemandada principal desvirtuar dicha presunción haciendo prueba de que la prestación de servicios fue de naturaleza comercial a través de la figura de la comisión mercantil, y no de naturaleza laboral como lo afirma la parte actora.

Para una mejor pedagogía de la presente decisión, se precisa transcribir el contenido del citado artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), y en segundo orden, hacer un examen de la figura comercial del contrato de comisión.

Estatuye el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), lo siguiente:

“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.
Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a la sociedad o a instituciones sin fines de lucro, con propósitos distintos a los planteados en la relación laboral. (Negritas agregadas.)

Similar redacción poseía el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo anterior, vigente en parte de la afirmada y discutida relación de trabajo.

Así, en el orden señalado, es menester de seguidas hacer un análisis de la figura de la Comisión Mercantil. El Contrato de Comisión, se encuentra reglado en el TITULO VIII (Del contrato de comisión), LIBRO PRIMERO: DEL COMERCIO EN GENERAL, del artículo 376 al 406 del Código de Comercio Venezolano.

El Código de Comercio Venezolano no conceptualiza el contrato de comisión, sino que nos trae una definición del comisionista en el primero de los artículos que lo reglan (art. 376 C.Co.), respecto del cual más adelante volveremos, ya que es tema central del presente debate. La doctrina es quien construye una noción de la figura mercantil de comisión, y nos señala que “es un contrato bilateral, consensual, en principio; pues tiene la característica de que, en caso de rehusar el comisionista el encargo que se le hace, se obliga frente al comitente por eventuales daños y perjuicios, siempre que el ejercicio de tales encargos constituya su profesión habitual”. (GOLDSCHMIDT Roberto, Curso de Derecho Mercantil, edit. Fundación Roberto Goldsmidt-Universidad Católica Andres Bello, 2001, pág. 231.)

Una mejor definición del contrato de comisión mercantil nos las trae el autor VALERI ALBORNOZ en su obra “Curso de Derecho Mercantil”, edit. Álvaro Nora, 2012, pág. 140, al reseñar que la “comisión es un convenio, según el cual un sujeto, denominado comitente, instruye y autoriza a un comerciante, llamado comisionista, a celebrar un acto de comercio con un tercero en su propio nombre por cuenta del comitente y mediante el pago de una comisión”.

De las dos definiciones anotadas extraemos como nota esencial a los efectos de la disertación y examen del presente caso, que ambos autores le dan el tratamiento de comerciante al comisionista, es decir, que lo enmarcan dentro del esquema del artículo 3 de Código de Comercio; no obstante, en las reglas sobre la comisión el Código Comercio no lo designa de forma expresa comerciante, lo que si es claro es que la comisión mercantil está designada como acto de comercio desde el punto de vista objetivo (art. 2, numeral 4° C.Co.).

En cuanto a la naturaleza civil o mercantil del contrato de comisión, GOLDSCHMIDT Roberto (Ob. Cit, p. 232), citando al autor BARBOZA PARRA, nos indica que “la comisión puede ser civil o mercantil y su calificación depende “…de la naturaleza de los actos que el comitente encomienda al comisionista”. No obstante, a criterio de este Sentenciador, la figura usada por el legislador comercial venezolano al definir el comisionista (art. 376 del C.Co.), lo enmarca como comerciante, más allá de la previsión objetiva de acto de comercio (art. 2, numeral 4° C.Co.).

Conceptualizado el contrato de comisión, y establecida su naturalaza comercial, conviene precisar los sujetos involucrados en el mismo y el momento para su perfeccionamiento.

Con relación a los sujetos que participan en el contrato de comisión, para una mejor pedagogía, preciso es transcribir el contenido de los artículos 376, 377, 378, 379, 385, 387,391 y 392 del Código de Comercio, como se hace de seguidas:

“Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente.”

“Artículo 377.- El comisionista no está obligado a declarar a la persona con quien contrata el nombre de su comitente; pero queda obligado directa y personalmente hacia aquél, como si el negocio fuera suyo propio.”

“Artículo 378.- El comitente no tiene acción contra la persona con quien ha tratado el comisionista y, recíprocamente, ésta no la tiene contra el comitente.”

“Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre del comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinarán por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza.”

“Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.
En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente.
A falta de instrucciones en casos extraordinarios e imprevistos, sino tuviere tiempo para consultar al comitente, procederá prudencialmente a favor de los intereses del comitente y como procedería en asunto propio.
Lo mismo procederá en el caso en que el comitente le hubiere autorizado para proceder a su arbitrio.”

“Artículo 387.-El comisionista debe desempeñar por si mismo la comisión; y si la delegare, sin autorización previa del comitente, responde de la ejecución del delegado.
Si en la autorización para delegar no se le hubiere designado persona determinada, responde de la delegación que haga en persona notoriamente incapaz o insolvente.
Siempre que delegare la comisión debe dar aviso al comitente.
En todos los casos podrá el comitente ejercer sus acciones contra el delegado.”

“Artículo 391.- Evacuada la negociación encomendada, el comisionista está obligado:
1° A dar inmediatamente aviso al comitente.
2° A rendir cuenta detallada y comprobada de su gestión.
3.- A pagar al comitente el saldo que resulte a su favor, empleando el medio que le hubiere designado; y a falta de designación, del modo que fuere de uso en la plaza.”

“Artículo 392.- El comisionista debe pagar intereses sobre las sumas que retuviere indebidamente contra las ordenes del comitente.
Recíprocamente, tiene derecho a intereses sobre el saldo que arroje a su favor la cuenta que rindiere desde la fecha de ésta; pero los intereses sobre las cantidades que supliere para cumplir la comisión, correrán desde la fecha del suplemento, exceptuando el tiempo en que por no rendir oportunamente la cuenta ocasionare él mismo la demora del pago.”

Como puede apreciarse de las normas copiadas, los sujetos que naturalmente forman parte del contrato de comisión mercantil, lo son comitente y comisionista, y, eventualmente, puede formar parte del mismo, uno que puede recibir el encargo por delegación, llamado delegado. Éste último interviene bien por disposición expresa del comitente, o por discrecionalidad del comisionista, en este último caso, el comisionista es responsable de la ejecución del delegado.

En cuanto al momento u oportunidad del perfeccionamiento del contrato de comisión mercantil, el mismo ocurre cuando el comisionista acepta expresa o tácitamente el encargo, y en función de dicha aceptación debe ejecutar y concluir la comisión (art. 382 del C.Co.). Así podemos concluir, que el mismo no requiere de solemnidad ni de escritura para su existencia.

Como todo contrato bilateral engendra obligaciones para las partes, conviene precisar ahora las obligaciones del comisionista y del comitente. Entre las obligaciones del comisionista está: 1.- dejar constancia del estado de las cosas o mercancías recibidas, identificando número y deterioros observados (art. 383 del C.Co.); 2.-sujetarse a las instrucciones emanadas del comitente en el encargo de la comisión (art. 385 del C.Co.); y, 3.- dar aviso en caso de terminación de la comisión, rendir cuenta detallada y comprobada de la gestión, y pagar el saldo que resulte a favor del comitente (art. 391 del C.Co.). Entre las obligaciones del comitente está pagar al comisionista los intereses que arroje a su favor el saldo correspondiente a la rendición de cuentas que le hizo este al comitente (art. 392 del C.Co.).

Como puede evidenciarse de lo transcrito hasta ahora, el contrato de comisión mercantil, es una institución propia del derecho mercantil que se verifica entre sujetos comerciantes (comisionista y comitente), y en el supuesto más cercano a que el comisionista actúe no en nombre propio, sino por cuenta del comitente, dada la naturaleza de la actividad encomendada se dice que podemos hablar del mandato mercantil, al cual se le aplican las reglas especiales del código de comercio y otras del código civil.

Expuestas parte de las reglas que instituyen el contrato de comisión, nos permitiremos precisar con estas y otras que citaremos en forma puntual, si en el caso de marras nos encontramos frente a una relación comercial como fue la excepción de la demandada, o por el contrario, estamos ante una relación laboral.

En el contrato de comisión mercantil, una vez evacuada la comisión mercantil, el comisionista está obligado a rendir cuenta de su gestión ante el comitente (art. 391 del C.Co.), y en el caso en decisión, no fue ni alegado, ni mucho menos probado, que en la gestión del actor, éste en su vinculación con la demandada, le haya rendido cuenta o presentado inventario alguno. Aún y cuando la ausencia de rendición de cuenta que constituye parte de las obligaciones de una de las partes (el comisionista), por si sólo no representa la negación del contrato de comisión, pero si constituye un indicio grave de que el contrato pudo ser de otra naturaleza, toda vez que no se verificó durante más de cinco (5) años rendición de cuenta alguna, especialmente, cuando el propio artículo 395 (C.Co.) establece un tipo penal especial en caso de falsedad u alteración en los libros del comisionista.

En el contrato de comisión mercantil, dada la naturaleza de la gestión de ventas o compra de bienes o mercancías, normalmente el comisionista posee almacenes para el recibo de los bienes o mercancías para su posterior venta o entrega según el caso (arts. 393 y 394 del C.Co.), y éste tiene un derecho de retención o privilegio sobre los bienes que haya adquirido por cuenta del comitente. En el caso de autos, no fue ni alegado, ni mucho menos probado, que el actor MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA poseyera, bien a titulo de propietario, ni a título de arrendatario, almacenes para el ejercicio de actividad como comisionista. Indicio éste, que aunado al anterior, se inclinan a la existencia de una vinculación distinta a la del contrato de comisión mercantil.

Aun y cuando en el contrato de comisión mercantil existe subordinación del comisionista frente al comitente (arts. 381, 385, 386 y 405 del C. Co.), aquel puede no ser exclusivo de éste, tal y como se desprende de lo preceptuado en el art. 398 del Código de Comercio. En el caso de marras, aun y cuando se afirmó que el asentado comisionista no era exclusivo en su actividad para la demandada, no se probó tal circunstancia, lo que sigue sumando como un indicio en contra que la relación sea de naturaleza mercantil.

Conforme a las copiadas reglas sobre el contrato de comisión mercantil, del análisis que sobre las mismas se ha realizado, y de los indicios que han surgido de las circunstancias que han quedado acreditadas en las actas procesales de cómo se desarrolló la prestación del servicio entre el ciudadano MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA y la codemandada FERRETERÍA ARCI, C.A., no sólo ésta última no logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), sino que además, se evidencia de los autos, que FERRETERÍA ARCI, C.A., pretendió disimular una verdadera relación laboral con un simulado contrato de comisión mercantil, lo que se desprende de la constitución de la firma mercantil INVERSIONES MARCO QUINTERO, y facturación por intermedio de ella incluido lo referido a retenciones de impuestos, concatenado con el dicho de los testigos, conforme a los cuales el actor era un vendedor, y así se establece.

Resuelto lo anterior, en donde se ha establecido que la relación que unió a las partes en conflicto era de naturaleza laboral, para una mejor pedagogía de la presente decisión, se proceden a resolver en un orden lógico, en primer lugar la responsabilidad solidaria alegada, y luego los conceptos procedentes en derecho.

El actor codemanda a la ciudadana JOALI ELIZABETH LUGO MONTOLLA, identificada ut supra, para que ésta responda solidariamente en el pago de todos y cada uno de los derechos laborales de los cual es acreedor frente a la sociedad mercantil ARCI, C.A., y lo hace afirmando que aquella es accionista de ésta última, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores.
Aquí oportuno es transcribir parte del contenido del artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, el cual es del tenor siguiente:

“(…) Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales.” (El subrayado es agregado del Sentenciador.)

La copiada disposición legislativa establece la responsabilidad solidaria de los accionistas de las obligaciones derivadas de las sociedades de comercio (entidades patronales) en el cumplimiento de las obligaciones salariales.

Ahora bien, del material probatorio vertido en las actas procesales, no está acreditado que la ciudadana JOALI ELIZABETH LUGO MONTOLLA sea o haya sido accionista de la entidad de trabajo demandada, ni que esté inmersa en ninguno de los supuestos normativos contemplados en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y las Trabajadores (LOTTT), de tal manera que resulta IMPROCEDENTE la demanda frente a referida la ciudadana. Así se decide.-

En el contexto de las reclamaciones laborales, se ha de precisar que el salario devengado era por comisiones, de las cuales no se desvirtuó con las documentales, las resultas de la informativa, y en suma del material probatorio, que fuesen del 6% sobre las ventas y cobros, y de los que tampoco se desvirtuó los montos recibidos mensualmente que se indican en la demanda, con las precisiones que se efectuarán ut infra. Así se establece.-

Ahora bien, en cuanto a los conceptos reclamados:

Se observa que el accionante pretende el pago por inamovilidad, ello en la cantidad de Bs.8.015.841,60 (26 meses x Bs.308.301,60), esto con base en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT).

La parte demandada, niega la procedencia del concepto, indicando que la inamovilidad no es procedente en derecho como reclamación patrimonial.

El artículo 339 LOTT, esgrimido por la parte actora, señala lo siguiente:

“Artículo 339.—Licencia por paternidad. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.” (Subrayado y negritas agregadas por este Sentenciador)

Se trata entonces de la inamovilidad por fuero paternal. Al respecto se ha de puntualizar que la inamovilidad, cualquiera sea su fuente, es una condición de protección al trabajador, conforme a la cual no puede ser despedido sin previa autorización de la inspectoría del trabajo, y que para el supuesto de no respetarse el perjudicado puede intentar un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos y otros beneficios laborales, lo que la propia ley señala como restitución de derechos. Empero no genera per se una indemnización cuando el trabajador no ha solicitado el reenganche, como es el caso sub iudice.

En otras palabras, el derecho que le consagra al trabajador el citado artículo 339 de la LOTTTT, establece una correlativa obligación de no hacer por parte de la patronal, que en caso de incumplirse el legislador la sanciona con la restitución de derechos, y no con una obligación patrimonial. Distinto es el caso, que el actor haya alegado y probado que el irrespeto a la inamovilidad le causó daños y perjuicios que se traduce en una reparación patrimonial, el cual no fue el caso pretendido.

De tal manera que la reclamación de inamovilidad resulta carente de base jurídica y consecuencialmente es IMPROCEDENTE. Así se decide.-

La parte actora esgrime que no le cancelaron vacaciones (descanso y bono), utilidades, y antigüedad, y agrega que se ha de tomar en cuenta la incidencia de los días de descanso y los feriados que no formaron parte de los pagos recibidos, reclamando igualmente es diferencia salarial. La defensa de la parte demandada se centró en que la prestación de servicios no era de naturaleza mercantil, y de otra parte la imposibilidad de que se laborase sin descanso.

Se ha de iniciar con lo referente a los DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS NO CANCELADOS, dado que ello tiene incidencia en el salario eventualmente empleado para el cómputo de los conceptos reclamados.

A este respecto se ha de indicar que el accionante no indica que laboró sin descanso alguno, como afirma la demandada, antes por el contrario, esgrime que su horario era del lunes a viernes y descansaba los sábados y los domingos. E incluso a la hora se hacer mención de los hechos indica que tomó salarios del año 2014 y no de 2015, siendo que estaba de vacaciones, en concreto vacaciones de la entidad de trabajo, o interrupción de actividades.

Así lo que se pretende es que el monto devengado por comisiones involucre a su vez los días de descanso, de lo cual la entidad de trabajo no alegó haberlos incluido, ni hay probanza de ello, es por lo que resultan procedentes, ello de conformidad con las previsiones del artículo 144 de la LOT y el artículo 119 LOTTT. Así se establece.-

Así, a los mayores efectos pedagógicos se transcriben las normas preindicadas:

“Artículo 144 LOT. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.”

“Artículo 119LOTTTT.—Pago del día feriado y del día de descanso. El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo.
Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración.
Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso.
El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo.”

La normativa señala que los días de descanso así como los feriados han de cancelarse al salario normal devengado durante la semana respectiva en que se causaron.

Ahora bien, siendo que nunca fueron incluidos en la remuneración por comisiones, es por lo que proceden. En ese sentido, a los efectos del cómputo se multiplicaran el número de días de descanso y feriados de cada mes por el Salario promedio de cada mes, lo cual a los fines matemáticos aporta iguales resultados. Ello como se aprecia en el cuadro siguiente, en el que se reflejan ante todo los sábados y domingo y aparte los feriados cuando no coinciden con sábados o domingos:

Fecha Comisión Sábados y domingos Feriado TOTAL
Mar-09 1.439,79 7 2
Abr-09 1.439,79 8 0
May-09 1.439,79 10,00 1,00
Jun-09 5.000,00 8,00 1,00
Jul-09 10.834,66 8,00 1,00
Ago-09 7.000,00 10,00
Sep-09 7.071,30 8,00
Oct-09 7.138,51 9,00 3,00
Nov-09 8.975,08 9,00 1,00
Dic-09 7.498,91 8,00
Total 54.958,25 85,00 9,00
Promedio 6.869,78
promedio día 228,99 19.464,38 2.060,93 21.525,31
Fecha Comisión Sábados y domingos Feriado TOTAL
Ene-10 8.784,54 9,00 1,00
Feb-10 4.939,30 8,00
Mar-10 6.559,19 8,00
Abr-10 11.357,84 8,00 2,00
May-10 7.590,36 10,00 1,00
Jun-10 8.730,17 8,00 1,00
Jul-10 10.466,10 9,00 2,00
Ago-10 10.021,79 9,00
Sep-10 15.863,02 8,00
Oct-10 9.739,47 10,00
Nov-10 12.437,57 8,00
Dic-10 13.287,18 8,00
Total 119.776,53 95,00 7,00
Promedio 9.981,38
promedio día 332,71 31.607,70 2.328,99 33.936,68
Fecha Comisión Sábados y domingos Feriado TOTAL
Ene-11 12.994,09 10,00
Feb-11 252,12 8,00
Mar-11 17.966,44 8,00
Abr-11 14.416,50 9,00 3,00
May-11 17.158,65 9,00
Jun-11 17.009,91 8,00 1,00
Jul-11 18.981,69 10,00 1,00
Ago-11 11.992,18 8,00
Sep-11 20.134,78 8,00
Oct-11 20.094,05 10,00 1,00
Nov-11 14.750,46 8,00 1,00
Dic-11 20.160,70 9,00
Total 185.911,57 105,00 7,00
Promedio 15.492,63
promedio día 516,42 54.224,21 3.614,95 57.839,16
Fecha Comisión Sábados y domingos Feriado TOTAL
Ene-12 6.568,83 9,00
Feb-12 1.069,62 8,00
Mar-12 18.370,00 9,00
Abr-12 21.357,57 9,00 3,00
May-12 13.441,10 8,00 1,00
Jun-12 32.627,30 9,00 0,00
Jul-12 17.045,15 9,00 2,00
Ago-12 15.679,26 8,00
Sep-12 28.520,76 10,00
Oct-12 37.598,14 8,00 2,00
Nov-12 30.449,65 8,00 0,00
Dic-12 40.458,95 10,00
Total 263.186,33 105,00 8,00
Promedio 21.932,19
promedio día 731,07 76.762,68 5.848,59 82.611,26
Fecha Comisión Sábados y domingos Feriado TOTAL
Ene-13 31.701,01 8,00 1,00
Feb-13 2.897,12 8,00
Mar-13 36.021,58 10,00 2,00
Abr-13 14.419,19 8,00 1,00
May-13 49.837,28 8,00 1,00
Jun-13 56.331,91 10,00 1,00
Jul-13 60.000,00 8,00 2,00
Ago-13 86.677,92 9,00
Sep-13 65.204,09 8,00
Oct-13 70.104,24 8,00 2,00
Nov-13 92.202,45 9,00 1,00
Dic-13 64.404,38 9,00
Total 629.801,17 103,00 11,00
Promedio 52.483,43
promedio día 1.749,45 180.193,11 19.243,92 199.437,04
Fecha Comisión Sábados y domingos Feriado TOTAL
Ene-14 38.782,43 8,00 1,00
Feb-14 0,00 8,00
Mar-14 0,00 10,00
Abr-14 0,00 10,00 3,00
May-14 56.615,43 9,00 1,00
Jun-14 54.458,19 9,00 1,00
Jul-14 69.961,40 8,00 2,00
Ago-14 149.653,94 10,00
Sep-14 70.943,05 8,00
Oct-14 91.412,26 8,00 1,00
Nov-14 108.187,33 10,00 1,00
Dic-14 148.081,25 8,00
Total 788.095,28 106,00 10,00
Promedio 65.674,61
promedio día 2189,1536 232050,28 21891,536 253941,812
649.291,27
De modo que la demandada adeuda al accionante una diferencia salarial por los días de descanso y feriados de Bs.649.291,27. Así se decide.-

Ahora bien, evidente es que la diferencia salarial detectada, implica un aumento en la base de cálculo para los cómputos de los diferentes conceptos reclamados. Ahora bien, es el caso que a los efectos de la determinación del salario al momento de causarse los diferentes conceptos y al final de la prestación de servicios, se ha de tener presente que conforme a las previsiones del artículo 122 LOTTT, se ha de tomar en cuenta desde el año 2012 en adelante, el promedio de los “seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.”
Señalado lo anterior, es momento ahora de continuar con la revisión en torno a la procedencia o no de los conceptos reclamados, con indicación de la cantidad o modo de cálculo correspondiente:

1. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

En la demanda, se reclama la prestación de antigüedad (Artículo 142, Literal C de la L.O.T.T.T.): Por cinco (5) años y once (11) meses, 180 días por Bs. 14.273,17 (Salario Integral Diario), lo cual asciende a un monto de Bs. 2.569.170,60. Lo primero a tener presente es que no hay probanza de pago liberatorio, de modo que el concepto procede. Así se decide.-
De otra parte la relación se inició el 09/03/2009 y se extendió hasta el 19/02/2015, lo que significa que se inició bajo el régimen de la LOT, y culminó estando vigente la LOTTT.

Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al inicio de la prestación de servicios ratione temporis del demandante MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA (01/12/2007), corresponden 5 días de antigüedad, pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida; estos a razón del salario integral devengado por el demandante, el cual se encuentra conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades. Mas sin embargo, a partir del 07/05/2012, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), el cálculo de antigüedad es en razón de 15 días por trimestre (artículo 142).

De otra parte, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) en su artículo 142, literal “C”, se computa la prestación de antigüedad, en base a 30 días por año o fracción superior a 6 meses, y por el último salario integral, como un recálculo del concepto en referencia, debiéndose cancelar alternativamente esta cantidad si y sólo si es mayor a lo acreditado en base a 5 días por mes o 15 por trimestre, según el caso.

De la revisión del literal “C” del artículo 142 LOTTT, establece un recálculo de la prestación de antigüedad, en base al último salario, tomando en cuenta 30 días por año o fracción superior a 6 meses, para finalmente aplicar lo que sea más beneficioso para el trabajador, es decir, tomar la suma mayor entre lo acreditado o lo que resulte del recálculo.

El salario integral se obtiene de sumarle al salario normal de 4.648,90, la incidencia o alícuota del bono vacacional (201.237,11 de 72.445,36) de las utilidades (1031,825 de 371.457,00), lo que 5.881.97.

Así, siendo que la prestación de servicios fue de cinco (5) años y once (11) meses, y a los efectos del recálculo, es como si fuesen seis (6) años, lo que da unos 180 días de antigüedad (30 x 6), que al último salario integral de Bs.5.881,97, da una cantidad global de Bs.1.058.753.73, como se aprecia en el cuadro siguiente:

Días Sala Intg Total
180 5.881,97 1.058.753,73

De modo que por el concepto in comento se le adeuda al demandante MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA, la cantidad de Bs.1.058.753.73, la cual se condena en pago a la parte demandada FERRETERÍA ARCI, C.A.. Así se decide.-

2. INDEMNIZACIÓN A TENOR DEL ARTÍCULO 92 DE LA VIGENTE LOTTT.
El reclamante peticiona el pago de tal concepto, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto bajo el supuesto de que fue despedido de forma injustificada, y reclama la cantidad de Bs. 2.569.170,60, que estimó como equivalente a la antigüedad.

Planteado lo anterior, quien decide cita lo establecido en dicha norma, la cual es del tenor siguiente:

“Artículo 92. En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales.” (Resaltado del Tribunal).

Así pues, como quiera que la entidad de trabajo se limitó a negar el despido correspondía a la parte accionante demostrar la causa de culminación de la relación laboral, empero del material probatorio no existen elementos demostrativos del despido, vale decir, ni de documentales ni de las testimoniales ni algún otro medio de puede concluir en la demostración del despido. Así las cosas, no quedó demostrado en las actas, que la terminación del vínculo laboral se propiciara por motivos imputables a la voluntad de la entidad de trabajo, es por lo que resulta IMPROCEDENTE la condenatoria de la indemnización in comento. Así se decide.

3. Vacaciones (Descanso y Bono):
Reclama este concepto, vacaciones vencidas y fraccionadas de toda la relación laboral por la cantidad de Bs.1.041.340,03. Y en el mismo sentido, por Bono vacacional vencido y fraccionado de toda la relación laboral por la cantidad de Bs.F.876.090,38. La parte demandada denunció que no correspondía el concepto toda vez que se trataba de una relación mercantil y no laboral, lo cual ya se analizó ut supra, definiéndose como de naturaleza laboral.

Lo primero a significar es que las vacaciones se computan tomando en cuenta la fecha de ingreso, y por anualidades. De modo que para el demandante MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA, siendo que la fecha de ingreso fue el 14/03/2009 y la de egreso el 19/02/2015, los periodos de vacaciones 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, hasta el 2014-2015, se hacían exigibles en cada mes de marzo de cada año vencido.

De otro lado, la relación se inició con bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), que en su artículo 219, establecía 15 de descanso vacacional, incrementado en un día por año, y en el artículo 223, 7 días de bono vacacional, incrementado en un día por año. Luego, con la entrada de la LOTTT, el descanso vacacional se rige por el artículo 190, que mantiene el mismo régimen de 15 días de descanso incrementado en un día por año, mientras que para el caso del bono vacacional ello fue modificado, estableciendo en el artículo 192 eiusdem, un “un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal. Este bono vacacional tiene carácter salarial.”

De igual manera, respecto a la fracción de año, se toman en cuenta los meses completos laborados, conforme al artículo 196 de la LOTTT (antes artículo 225 LOT)

El concepto en referencia se ha de calcular en base al salario vigente al momento de generarse el mismo, o en defecto de ello, al vigente al momento del pago. Así como lo establece el artículo 95 del Reglamento de la LOTTT, de no haberse disfrutado a la fecha de la culminación de la relación laboral, las vacaciones vencidas se han de cancelar al último salario normal, y en así para el caso de la presente causa, siendo que no se alega ni consta pago de vacaciones (descanso y bono), es por lo que el concepto es procedente, y se computa al salario normal final de Bs.4648.90 diarios.

Lo anterior se grafica de la forma siguiente:

Fecha Comisión Sábados y domingos Feriado TOTAL
Jul-14 69.961,40 8,00 2,00
Ago-14 149.653,94 10,00
Sep-14 70.943,05 8,00
Oct-14 91.412,26 8,00 1,00
Nov-14 108.187,33 10,00 1,00
Dic-14 148.081,25 8,00
Total 638.239,23 52,00 4,00
Promedio 106.373,21
promedio día 3.545,77 184.380,22 14.183,09 198.563,32

Al tener lo devengado durante los últimos seis (6) meses y lo adeudado por descansos y feriados se obtiene el verdadero salario normal, dividiéndose el monto entre seis (6) meses y el resultado entre treinta (30) días por cada mes, de la forma siguiente:

Comisiones de últimos 6 meses 638.239,23
Descansos y feriados 198.563,32
Total 836.802,55
Promedio mes 139.467,09
Promedio día 4.648,90

De tal manera que, procede el pago por el concepto de vacaciones (descanso y bono), por los periodos reclamados, y siendo que no se generó un año completo del periodo 2015-2016, se toman los meses completos para las vacaciones (descanso y bono) fraccionadas, como se refleja en el cuadro siguiente:

Vacaciones (Desc y Bono)
Concepto Días Año Días Fracc Salr Norm Totales
de Año
Desc Vac 2009-2010 15 4648,90 69.733,50
Bono Vac 2009-2010 7 4648,90 32.542,30
Desc Vac 2010-2011 16 4648,90 74.382,40
Bono Vac 2010-2011 8 4648,90 37.191,20
Desc Vac 2011-2012 17 4648,90 79.031,30
Bono Vac 2011-2012 9 4648,90 41.840,10
Desc Vac 2012-2013 18 4648,90 83.680,20
Bono Vac 2012-2013 15 4648,90 69.733,50
Desc Vac 2013-2014 19 4648,90 88.329,10
Bono Vac 2013-2014 16 4648,90 74.382,40
Desc Vac 2014-2015 20 18,3333 4648,90 85.229,83
Bono Vac 2014-2015 17 15,5833 4648,90 72.445,36
TOTAL 808.521,19

En consecuencia, por el concepto en referencia, corresponde la cantidad de Bs.F.808.521,19, que adeuda la parte demandada, FERRETERÍA ARCI, C.A., al ciudadano MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA. Así se decide.-

4. Utilidades (2009 al 2014):
Reclamó la parte actora, por concepto de utilidades vencidas y fraccionadas de toda la relación laboral, en base al 33,33% (casi 4 meses), de lo devengado en el año, y señalando que se acumula el monto de Bs. 2.212.768,02. La parte demandada señala que no corresponden las utilidades pues se trataba de una relación mercantil, lo cual ya fue resuelto ut supra, declarándose la relación como laboral, con loo cual se hace procedente el concepto. Así se establece.-

Al respecto se tiene que las utilidades bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) se computaban en un mínimo de 15 días por año (artículo 174), ahora a partir de la entrada en vigencia de la LOTTT (07/05/2012), conforme al artículo 131, el mínimo es de 30 días por año. Sin embargo, la parte actora las reclama en base al 33,33% del ingreso anual, lo equivale a un poco más de 120 días que está por encima de los límites legales, sin embargo, siendo que no fue contradicho ni desvirtuado por la parte demandada, y consecuencialmente se tomará ese porcentaje a los efectos del cómputo de utilidades. Así se establece.-

Las utilidades, a diferencia del concepto de vacaciones, se computan conforme al año de ejercicio económico, el cual por regla coincide con el año calendario civil, de lo cual no hay prueba en contrario en la presente causa. Señalado lo precedente, es de notar que no existe prueba de pago o hecho liberatorio, con lo cual procede el concepto, en los montos señalados en el cuadro siguiente:

Utilidades 2004-2015
Concepto Días Año Días Fracc Salr Norm Totales Devengado 33,33%
de Año anual
Comisiones 2009 153.713,21
Bono Vac 2009-2010 7 424,91 2.974,36 156.687,57 52223,97
Comisiones 2010 16 0,00 153.713,21
Bono Vac 2010-2011 8 853,96 6.831,70 160.544,91 53509,62
Comisiones 2011 17 0,00 243.750,73
Bono Vac 2011-2012 9 1354,17 12.187,54 255.938,26 85304,22
Comisiones 2012 18 0,00 345.797,59
Bono Vac 2012-2013 15 1241,70 18.625,56 364.423,15 121462,2
Comisiones 2013 19 0,00 829.238,21
Bono Vac 2013-2014 16 3194,69 51.115,05 880.353,25 293421,7
Comisiones 2014 20 0,00 1.042.037,09
Bono Vac 2014-2015 15,583 4648,90 72.445,36 1.114.482,45 371457
TOTAL 2.932.429,60 2932429,6 977378,8

El concepto en referencia se tomó en cuenta el total devengado por comisiones por año, además de lo correspondiente a días de descanso y feriados. A ello se adicionó lo pertinente al bono vacacional computado no a último salario, sino al que correspondía para el mes de diciembre de cada año.

En consecuencia, como se observa del cuadro preinserto, por el concepto en referencia, corresponde la cantidad de Bs.F.977.378,79, que adeuda la parte demandada, vale decir, la FERRETERÍA ARCI, C.A., al ciudadano MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA. Así se decide.-

Así las cosas, tenemos que de la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, resulta en el monto de Bs.3.298.517,47, la cual se condena a la demandada FERRETERÍA ARCI, C.A., a pagar al demandante MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA, por concepto de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborarles, en los montos que se especifican a continuación. Así se decide.-

Concepto Monto
Antigüedad 1.058.753,73
Vacac y bono 808.521,19
Utilidades 1431242,551
TOTAL Bs.3.298.517,47

De seguidas se analizará lo referente a los intereses y la indexación, y a tales efectos, es de puntualizar que por razones ajenas al Sentenciador no se pudo acceder al Modulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos solicitados por el Poder Judicial al Banco Central de Venezuela (BCV). Así las cosas, se procede a indicar las siguientes pautas para el eventual cómputo a través de experticia complementaria del fallo, salvo la posibilidad que tenga el Juez de Sustanciación, Medicación y Ejecución en la etapa de su competencia.

En ese contexto, se analizará lo referente a los intereses y la indexación conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordena el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 19/02/2015, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme.

De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto bajo la vigencia de la LOT, y desde que se produjeron los quince (15) días por trimestre, con la vigencia de la nueva LOTTT (07/05/2012), hasta la fecha de culminación de la prestación de servicios. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna.

Para los intereses de antigüedad (durante la prestación de servicios), y los de mora se aplica el interés de la tasa promedio conforme al contenido del artículo 108 LOT, y a partir de la vigencia de la LOTTT (07/05/2012), a la tasa activa como lo prevén los artículos 128, 143 y 142 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.-

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (19/02/2015); mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria, así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.-

Finalmente, y en mérito de las precedentes consideraciones, se declara 1) PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano MARCOS J. QUINTERO G., en contra de la sociedad mercantil FERRETERÍA ARCI, C.A., por reclamo de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. No se condena en costas procesales a la parte codemandada FERRETERÍA ARCI, C.A., ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la LOPT. 2) IMPROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano MARCOS J. QUINTERO G., en contra de la ciudadana JOALI ELIZABETH LUGO MONTOYA, por reclamo de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. No procede la condenatoria en costas procesales de la parte demandante MARCOS J. QUINTERO G. frente a la codemandada JOALI ELIZABETH LUGO MONTOYA, por devengar menos de tres (3) salarios mínimos, ello de conformidad con las previsiones del artículo 64 de la LOPT. Todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano MARCOS J. QUINTERO G., en contra de la sociedad mercantil FERRETERÍA ARCI, C.A., por reclamo de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. 2) IMPROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano MARCOS J. QUINTERO G., en contra de la ciudadana JOALI ELIZABETH LUGO MONTOYA, por reclamo de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. En consecuencia:

PRIMERO: Se condena a la parte demandada FERRETERÍA ARCI, C.A., a pagar al ciudadano MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA, la cantidad global de tres millones doscientos noventa y ocho mil quinientos diecisiete bolívares con 47 céntimos (Bs.3.298.517,47), todo conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Se condena a la parte demandada FERRETERÍA ARCI, C.A., a pagar al ciudadano MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA, la cantidad resultante de los INTERESES de antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, y de otra parte, los INTERESES DE MORA, del monto condenado a pagar en el particular primero, señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO: Se condena a la parte demandada FERRETERÍA ARCI, C.A., a pagar al ciudadano MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA, la suma que resulte de la INDEXACIÓN de la cantidad por cobro de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborales (particular primero, conforme a los lineamientos, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO: En caso de que la parte demandada FERRETERÍA ARCI, C.A., no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a favor de la parte demandante MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA, la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No se condena en costas procesales a la parte codemandada FERRETERÍA ARCI, C.A., ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

No procede la condenatoria en costas procesales de la parte demandante MARCOS J. QUINTERO G. frente a la codemandada JOALI ELIZABETH LUGO MONTOYA, por devengar menos de tres (3) salarios mínimos, ello de conformidad con las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte accionante, MARCOS JAVIER QUINTERO GOTERA, estuvo representado por sus apoderada judicial LEXI GONZÁLEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 25.347. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, la FERRETERÍA ARCI, C.A., estuvo representada por los profesionales del Derecho, apoderados judiciales ALBERTO ENRIQUE RODRÍGUEZ y LUIS RODRIGO BOZO PELAEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.529 y 209.082, respectivamente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada y firmada en el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Nuevo Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los seis (06) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez Titular

NEUDO FERRER GONZÁLEZ
La Secretaria

BERTHA LY VICUÑA

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para despachar el Ciudadano Juez y siendo las tres y catorce minutos de la tarde (03:14 p.m.) se publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. PJ068-2016-000105.

La Secretaria
NFG/.-