Asunto: VP01-L-2015-000935.- LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA con sede en Maracaibo 206º y 157º SENTENCIA DEFINITIVA “Vistos los antecedentes”: Demandante: Ciudadano ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 5.578.104, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Demandada: Sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, con domicilio en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, constituida a tenor de documento inserto que llevó la Secretaría del extinto Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, el 14 de mayo de 1929, bajo el No. 320, cuyos registros actualmente son llevados ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia. DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN La presente causa correspondiente a demanda por cobro de DIFERENCIAS EN EL PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada en fecha 03/06/2015 por el ciudadano ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ en contra de la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL. El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional en fecha 21/01/2016, y en fecha 22/01/2016 se le dio entrada a los efectos de su tramitación. El día 29/01/2016 se providenciaron los escritos de pruebas, y en la misma fecha se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio. El 26/10/2016, se celebró la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, y debido a la complejidad del asunto, el mismo fue diferido y se fijó la celebración de una audiencia conciliatoria para el día 28/10/2016. En la fecha indicada se suspendió la causa por 15 días hábiles, y una vez vencido dicho lapso, el 24/11/2016 se levantó acta de dictado de la Sentencia Oral. Por lo que, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, encontrándose ellas a derecho, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA De lo indicado en la demanda, incluida su subsanación, y lo expresado en la audiencia, se tiene que los alegatos son los siguientes: Que el 08/01/1990 comenzó a prestar servicios personales, remunerados, por tiempo indeterminado, bajo relación de dependencia y sin solución de continuidad, a favor de la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL; que siempre se desempeñó como FILTRADOR CAVERO en las instalaciones de la empresa, siendo sus funciones principales limpiar el área de trabajo, incluyendo las tuberías, instalar los tanques, circular las líneas de las tuberías, preparar los ingredientes para filtrar la cerveza, entre otros. Que de acuerdo con las Convenciones Colectivas de Trabajo celebradas entre la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL y el SINDICATO DE LOS TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA CERVECERA Y AFINES CONEXOS DEL ESTADO ZULIA, debería haber cumplido esas labores en una jornada semanal de 5 días, de miércoles a martes, descansando sábados y domingos, en horario rotativo de 3 turnos, así: la primera semana, diurno: de 6:00 a.m., a 2:00 p.m; la segunda semana, amanecer: de 10:00 p.m., a 6:00 a.m; y la tercera semana, tarde: de 2:00 p.m., a 10:00 p.m., comenzando de nuevo el ciclo la cuarta semana, todo de conformidad con lo estipulado en las cláusulas 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 y 5.5 de las diferentes Convenciones Colectivas que rigieron la relación laboral hasta el período 2010-2013, así como las cláusulas 59 y 61 de la Convención Colectiva 2013-2015. Que sin embargo, la empresa lo obligó a laborar sábados y domingos, y no le concedió los días de descanso compensatorio de conformidad con el artículo 218 de la LOT y el artículo 188 de la LOTTT, y de las cláusulas 24,5 y 70 de las Convenciones. Que la relación laboral culminó el 04/02/2014 por la jubilación que le otorgó la empresa, de conformidad con la cláusula 45 de la Convención 2013-2015. Que según la guardia semanal rotativa trabajada, percibió un salario básico y otros conceptos adicionales, en forma regular y permanente, como tiempo nocturno complemento de guardia, suplemento nocturno, horas extras o complemento de la jornada nocturna, descanso legal y contractual, trabajo en días sábados, domingos y feriados, descansos compensatorios, transporte, tiempo para aseo, etc, teniendo como consecuencia un salario variable semanal. Que según la Convención 2013-2015 vigente para la fecha de terminación de la relación laboral, su salario básico fue de Bs. 303,27 y la empresa sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL utilizó como salarios normal e integral Bs. 857,42 y Bs. 1.212,05 respectivamente, para calcular las prestaciones sociales y demás conceptos laboral al termino de la relación laboral, pero sus salarios normal e integral reales son mayores, porque al calcularlos se omitieron horas extras, diferencias de horas extras de las jornadas mixtas (tarde) generadas en las guardias de amanecer y tarde, diferencia de suplemento nocturno y complemento nocturno, y la diferencia por días domingos no trabajados y compensatorios no disfrutados. Que para determinar los verdaderos salarios normal e integral deben incluirse los conceptos omitidos por la empresa, en las 6 mejores semanas de las últimas 13 semanas trabajadas (tal como se indica en las tablas descritas en el escrito libelar) porque esas fueron las mismas semanas usadas para calcular su liquidación, como las vacaciones. Que las vacaciones las disfrutó desde el 22/11/2013 hasta el 03/02/2014, regresando el 04/02/2014, último día trabajado. Que durante 6 semanas devengó los siguientes salarios: 25/09/2013 al 01/10/2013 la cantidad de Bs. 5.818,74; 02/10/2013 al 08/10/2013 la cantidad de Bs. 9.375,18; 09/10/2013 al 15/10/2013 la cantidad de Bs. 8.527,31; 16/10/2013 al 22/10/2013 la cantidad de Bs. 5.818,74; 23/10/2013 al 29/10/2013 la cantidad de Bs. 12.148,85; y 30/10/2013 al 05/11/2013 la cantidad de Bs. 7.627,33. Por lo que, de un computo realizado deduce que sus salarios básicos, normal o promedio e integral, fueron de Bs. 303,27., Bs. 1.174,19 y Bs. 1.696,03 respectivamente, y no los usados por la empresa para calcular su liquidación. Reclama los siguientes conceptos: - HORAS EXTRAS NOCTURNAS: Que en su caso debido a las responsabilidades que debía ejercer como miembro del Sindicato, trabajó una jornada especial fija, no rotativa, entre el 01/10/1197 y el 30/09/2012, así: miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo de 6:00 a.m., a 2:00 p.m., (jornadas diurnas), y lunes y martes de 2:00 p.m., a 10:00 p.m (jornadas nocturnas). Que antes del 31/12/1999 la empresa nunca le pagó la hora extra generado cuando laboró en las guardias de tarde y amanecer, y a partir del 31/12/1999, sólo le pagó media hora extra nocturna por cada día trabajado en la guardia de tarde, y una hora por cada día trabajado en la guardia de amanecer. Que en conclusión, la empresa le adeuda 1 hora extra nocturna por cada día trabajado de tarde, 1 hora extra por cada día de amanecer, antes del 31/12/1999, es decir, 5 horas semanales de tarde y 5 horas por cada semana de amanecer; y media hora extraordinaria nocturna por cada día trabajado de tarde, a partir del 31/12/1999 y hasta el 04/02/2014, así como la incidencia de esas horas en todos lo beneficios laborales que le corresponden. En conclusión, la empresa adeuda por dicho concepto la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 184.526,11). - DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS EXTRAS NOCTURNAS: Señala que la empresa calculó erróneamente el valor del salario hora nocturna desde el 08/01/1990 hasta el 06/08/2013 porque dividió el salario básico entre 8 horas y no entre 7 horas, como ha debido para cumplir con las Convenciones y la Ley. Que en consecuencia la empresa le adeuda la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 3.370,69). - DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS DE SUPLEMENTO NOCTURNO: Señala que la empresa calculó erróneamente el valor del salario hora nocturna desde el 08/01/1990 hasta el 06/08/2013 porque dividió el salario básico entre 8 horas y no entre 7 horas, como ha debido para cumplir con las Convenciones y la Ley; que entre el 08/01/1990 y el 04/02/2014 trabajó 2.075,19 horas extras nocturnas, y en consecuencia, se le adeuda la diferencia de 1.992,87. Que como resultado la empresa le adeuda la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 10.781,43). - DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS DE TIEMPO NOCTURNO COMPLEMENTO DE GUARDIA 55% Y 60%: bajo las mismas consideraciones anteriores, señala que la empresa calculó erróneamente el valor del salario hora nocturna desde el 08/01/1990 hasta el 06/08/2013 porque dividió el salario básico entre 8 horas y no entre 7 horas, como ha debido para cumplir con las Convenciones y la Ley; por lo que en consecuencia la empresa le adeuda la cantidad de TRECE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 13.433,49). - PAGO DE DESCANSOS NO TRABAJADOS QUE COINCIDEN CON FERIADO: que la empresa le adeuda 1 salario promedio por cada domingo calendario no trabajado, desde el 08/01/1990 y hasta el 04/02/2014, ambas fechas inclusive. Que según lo cálculos explicados en la tabla descrita en el libelo de demanda, se le adeuda un total de UN MILLON CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 1.474.782,64). - PAGO DE DÍAS COMPENSATORIOS NO DISFRUTADOS: indica que la empresa lo obligó a trabajar durante sus días de descanso, sábados y domingos, y nunca le otorgó los días de descanso compensatorios correspondientes. Que se le adeuda dichos días desde el 08/01/1990 hasta el 04/02/2014, adeudándosele un total de QUINIENTOS VEINTISEIS MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 526.184,69). INCIDENCIA EN LOS OTROS BENEFICIOS DE LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS NO PAGADAS, DE LA DIFERENCIA EN LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS PAGADAS, DE LA DIFERENCIA EN EL PAGO POR HORAS DE SUPLEMENTO NOCTURNO, DE LA DIFERENCIA EN EL PAGO POR HORAS DE TIEMPO NOCTURNO COMPLEMENTO DE GUARDIA 55% Y 60% DE LOS DÍAS DE DESCANSO QUE COINCIDEN CON FERIADOS NO TRABAJADOS Y DE LOS COMPENSATORIOS PAGADOS AL TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL, indica que todos esos conceptos hacen una diferencia en el pago de prestaciones sociales, toda vez que no fueron incluidos para el cálculo de las mismas, por lo que se le adeudan las siguientes diferencias: - DIFERENCIAS SEMANALES GENERADAS POR LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS NO PAGADAS Y LA DIFERENCIA DE LAS PAGADAS, DE LA DIFERENCIA POR HORA DE SUPLEMENTO NOCTURNO Y POR HORAS DE TIEMPO NOCTURNO COMPLEMENTO DE GUARDIA, POR ERRORES DE CÁLCULO: la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 400.000,oo). - DIFERENCIAS POR VACACIONES, BONOS VACACIONALES Y POST-VACACIONALES, DESCANSOS Y FERIADOS: la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 700.000,oo). - DIFERENCIAS POR UTILIDADES: la cantidad de UN MILLON CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 1.104.249,25). - DIFERENCIA DE ANTIGUEDAD: la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 246.828,32). - INDEMNIZACION POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR (ARTÍCULO 92 LOTTT): la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 246.828,32). Que en virtud de todos los hechos y razones de derechos expuestos, se tiene que todos los conceptos adeudados por la empresa hacen la cantidad total de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 4.910.984,94); asimismo, demanda el pago de los intereses moratorios y la indexación de la cantidad que se le adeuda por la prestación de antigüedad y la indexación de los demás conceptos distintos a esta. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL C.A. CERVECERÍA REGIONAL Como defensas de fondo señala lo siguiente: En primer lugar, la inexistencia en el cálculo de las horas extraordinarias, alegando que es falso que la empresa le adeude al trabajador lo señalado en el libelo de demanda, así como los conceptos derivados de ello por cuanto de los recibos de pago el salario durante toda la relación laboral emitidos por el sistema de nómina de la patronal, se desprende que el demandante no laboró las horas extraordinarias reclamadas, y en el supuesto en que el demandante hubiera prestado servicios por encima de su jornada laboral, la empresa le pagó dicha actividad extraordinaria con el recargo propio de la misma, de conformidad con lo previsto en las normas aplicables, y por ende no se le adeuda dicho concepto. Que igualmente cabe destacar, que le corresponde al actor demostrar uno a uno las condiciones de forma, lugar y tiempo en que supuestamente se causaron dichas horas extras fuera de su jornada laboral ordinaria, por ser las mismas un hecho de carácter excepcional. Que en el supuesto negado de que exista algún convenio o acuerdo en el que se le haya reconocido a otros trabajadores la existencia de una deuda por concepto de cálculo de horas extraordinarias nocturnas, no aplica de forma alguna al presente caso, por cuanto no sólo la empresa no ha reconocido en momento alguno que le adeuda a el demandante dicho concepto, siendo el caso que expresamente lo niega, sino que además la jurisprudencia ha señalado que para que un acuerdo o convenio realizado pueda aplicarse a trabajadores distintos a aquellos con los cuales se pactó, debe verificarse la intención inequívoca por parte de la empresa de así reconocerlo, no pudiendo extenderse de forma alguna a los ex trabajadores ni a los jubilados, por cuanto estos ya no tienen el carácter de trabajadores activos de la empresa. Que es improcedente el pago reclamado por descanso no trabajado que coincide con feriado, toda vez que la empresa sólo está obligada a pagar el día domingo como día de descanso ordinario. Que la empresa conjuntamente con el Sindicato STICACEZ, del cual el demandante fue miembro de la Junta Directiva ocupando el cargo de Secretario de Vigilancia y Disciplina durante los períodos contados a partir del año 1995 hasta el 2007, y posteriormente fue Secretario de Finanzas hasta el año 2010, ha venido realizando históricamente el pago de estos conceptos, conforme al principio general expuesto de que la empresa sólo está obligada a pagar el día domingo como día de descanso ordinario devengado en la semana por el trabajador. Que conforme a lo expuesto se entiende que la patronal sólo está obligada al pago de 1 día de salario por laborar en su día de descanso, por consecuencia, la empresa no adeuda al demandante el pago de los días domingos que coinciden con feriado, haciéndose así improcedente dicho concepto, y en consecuencias, las incidencias que ese pago pudiese tener en las utilidades, vacaciones, bono vacacional y prestaciones sociales del mismo. Que es improcedente el pago de los descansos compensatorios no disfrutados, toda vez que el mismo demandante en su escrito libelar confiesa haber descansado los sábados y domingos, con lo cual queda plenamente probado que el demandante carece de cualidad para reclamar descansos compensatorios. Que igualmente, es carga del actor demostrar que efectivamente trabajó cada uno de los 462 días de descanso que coinciden con feriados trabajados que reclama. Que es improcedente lo reclamado como diferencia de utilidades generada por los feriados que coinciden con descanso trabajados, toda vez que tal como indicó anteriormente al no adeudarle la empresa nada al hoy actor por concepto de días feriados que coincidan con descansos trabajados, no se ha generado diferencia alguna en el pago de las utilidades, ni en algún otro concepto o beneficio derivado de la relación de trabajo, por lo que no adeuda el pago reclamado por supuesta diferencia de utilidades generada por los feriados que coinciden con descanso trabajado. Que es improcedente lo reclamado por horas extras nocturnas, diferencia en el monto pagado por horas extras nocturnas, diferencia en el monto pagado por horas de suplemento nocturno, y diferencia en el monto pagado por horas de tiempo nocturno complemento de guardia 55% y 60%. Alega que el demandante pretende subsumir a la empresa dentro de un supuesto de hecho de ilegalidad, afirmando que la entidad de trabajo viola los límites a la jornada laboral, al ordenar al demandante trabajar horas extras nocturnas, violentando la normativa legal y el derecho del demandante al disfrute del tiempo libre y al descanso. Que por tales motivos, no existe otra fundamentación que negar abierta e indudablemente la ocurrencia de esas horas extras nocturnas. Niegan, rechazan y contradicen la procedencia de diferencias en las vacaciones, utilidades y la prestación de antigüedad. Niegan, rechazan y contradicen la procedencia de la indemnización del artículo 92 LOTTT. Niegan, rechazan y contradicen todos y cada uno de los alegatos, hechos y derecho alegados en el escrito libelar, y por último solicitan se declare SIN LUGAR la demanda. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV). En materia de derecho social, el legislador patrio a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, “la presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), antes artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, tomando en cuenta la forma correcta o no en que se efectué la contestación de la demanda; en ese sentido, destaca la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, ESTANDO OBLIGADA LA PARTE DEMANDADA A FUNDAMENTAR EL MOTIVO DEL RECHAZO O DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. ES DECIR, SE TENDRÁN POR ADMITIDOS AQUELLOS HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, QUE EL RESPECTIVO DEMANDADO NO NIEGUE O RECHACE EXPRESAMENTE EN SU CONTESTACIÓN, O CUANDO NO HAYA FUNDAMENTADO EL MOTIVO DEL RECHAZO, AUNADO AL HECHO DE QUE TAMPOCO HAYA APORTADO A LOS AUTOS EN LA OPORTUNIDAD LEGAL, ALGUNA PRUEBA CAPAZ DE DESVIRTUAR DICHOS ALEGATOS DEL ACTOR. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado, las mayúsculas y las negritas son de ésta Jurisdicción). En éste sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, interpretando el contenido filosófico del derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló lo siguiente: “No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece: (omissis) Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, QUE NO HAYAN SIDO EXPRESA Y RAZONADAMENTE CONTRADICHOS POR EL PATRONO. Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente: ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, O CUANDO NO HAYA FUNDAMENTADO EL MOTIVO DEL RECHAZO, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, EL SENTENCIADOR DEBERÁ TENERLOS COMO ADMITIDOS. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (…)”.(Subrayado de este Sentenciador). Los extractos de sentencias antes transcritos son acogidos por este Sentenciador, y se han de tener como parte de las Motivas del presente fallo. Así se establece. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho comprendidos en el documento contentivo de la pretensión y, en el escrito que contiene las defensas opuestas por la demandada, de lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador, procede a determinar los hechos y fundamentos discutidos, a fin de fijar los límites de la controversia: Se demanda el pago de los siguientes conceptos: HORAS EXTRAS NOCTURNAS, DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS EXTRAS NOCTURNAS, DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS DE SUPLEMENTO NOCTURNO, DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS DE TIEMPO NOCTURNO COMPLEMENTO DE GUARDIA 55% Y 60%, PAGO DE DESCANSOS NO TRABAJADOS QUE COINCIDEN CON FERIADO, PAGO DE DÍAS COMPENSATORIOS NO DISFRUTADOS, DIFERENCIAS SEMANALES GENERADAS POR LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS NO PAGADAS Y LA DIFERENCIA DE LAS PAGADAS, DE LA DIFERENCIA POR HORA DE SUPLEMENTO NOCTURNO Y POR HORAS DE TIEMPO NOCTURNO COMPLEMENTO DE GUARDIA, POR ERRORES DE CÁLCULO, DIFERENCIAS POR VACACIONES, BONOS VACACIONALES Y POST-VACACIONALES, DESCANSOS Y FERIADOS, DIFERENCIAS POR UTILIDADES, DIFERENCIA DE ANTIGÜEDAD, e INDEMNIZACION POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR (ARTÍCULO 92 LOTTT), como bien se precisó en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, alegando la parte actora trabajar en horarios rotativos, que incluían los días sábados y domingos sin recibir el descanso compensatorio. Por su parte, la entidad de trabajo última niega la procedencia de lo demandado, y señala que no corresponde, puesto que el demandante está jubilado, y lo convenido por la demandada con el Sindicato es para trabajadores activos. Que los sábados eran día de trabajo en el horario normal. Hubo un rechazo genérico en varios puntos, como es el caso del horario, y el salario, sin embargo, no se indicó el fundamento del rechazo, de modo que salvo prueba que lo desvirtúe, se tiene como cierto lo afirmado en la demanda. En tal sentido, corresponde a este Sentenciador verificar la procedencia de lo que es objeto de litigio, tomando en cuenta la operatividad del artículo 135 LOPT, y en consecuencia, los elementos probatorios, igualmente, según el caso, la carga de probar, y entonces precisar la procedencia o improcedencia de todo o parte de lo demandado, y para el caso de prosperar el concepto peticionado, corresponde precisar el monto pertinente. Así se establece.- DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: 1. Documentales: - Promovió las siguientes documentales, que aparecen en la Pieza de pruebas de la parte actora: recibos de pago emitidos por la patronal, y recibos de pago de utilidades emitidos por la patronal (Fls.7-168); planilla de liquidación personal emitida por la patronal (F.169); copia del convenio suscrito entre la empresa y el sindicato de fecha 08/11/2013 (Fls.170-172); copia del acta convenio suscrito entre la empresa y el sindicato de fecha 03/10/2014 (Fls.173-175); y de planillas de liquidación de vacaciones (Fls.176-180). Con relación a la documental que aparece en los folios 173 a 175 de la pieza de pruebas de la parte actora, correspondiente a copia de esgrimida acta convenio de fecha 03/10/2014, en la que indica que se reconoce deuda, las impugna la representación de la demandada, por ser copias y por no ser legibles las firmas, no hay prueba de que forme parte su representada. La parte actora insistió señalando que se pidió exhibición y además notoriedad judicial en otros casos vino un representante a reconocer, pero que sin embargo, no recordaba el expediente. El Ciudadano JUEZ preguntó a la representación patronal: ¿LO TIENE LA EMPRESA? Y respondió que a su entender no, por la información dada por la empresa. No ve las firmas de representación patronal. Hay firmas que presume son del sindicato. JUEZ: De la lectura del documento ¿Está en poder de su representada? …. ¿Tiene conocimiento de ese expediente señalado por la Dra.? Y respondió que tendría que revisar son muchos expedientes. El acta impugnada carece de valor probatorio, mientras que el resto de las documentales en referencia, que no fueron cuestionadas en forma alguna válida en derecho, poseen utilidad a los efectos de la solución de lo controvertido, y serán analizadas conjuntamente con el resto de las probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- 2. Exhibición: De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó se intimase a la demandada sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, la exhibición de: Los recibos de pago del salario desde el 08/01/1990 al 04/02/2014. De igual manera, la exhibición de casi la totalidad de las documentales promovidas, en concreto, acta de convenio, planilla de liquidación, original de convenio, y finalmente los recibos de vacaciones y utilidades. Al respecto, se tiene que llegada la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, la parte demandante no realizó exhibición, partiendo del hecho de no controvertir las documentales de la parte accionante. En este contexto luce oportuno transcribir el contenido íntegro del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), como en efecto, se hace de seguidas: “Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se hall o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.” La parte demandada a través de su representación en juicio, reconoce los recibos, mientras que de las horas extras es ambiguo no señalada datos ni trae copias. Respecto a las utilidades, señaló que forma parte de las documentales de la demandada, lo mismo que la Liquidación y las vacaciones. Del Convenio descanso compensatorio se reconocen. Del Acta convenio del 03/10/2014, expresó que no se determina que emana de su representada. La parte actora apuntó que de los recibos de pago sólo aparecen desde 1999, faltan del 08/01/1990 a 1999. Frente a ello la representación de la demandada señaló que se debe indicar la información referente al documento, y al no acompañares copias ni afirmación de datos no se puede aplicar la consecuencia. Las documentales no presentadas como exhibición son en líneas generales las referidas a promovidas documentales propiamente dichas, y al verificarse que las mismas no fueron cuestionadas en forma alguna de derecho, resulta inoficioso la exhibición de las mismas. De las cuestionadas y el resto de no presentadas como lo recibos anteriores a 1990, no se produce la consecuencia de la norma, en virtud de la impugnación y de la ausencia de afirmaciones de contenido, respectivamente. Así se establece.- 3. Inspección Judicial: Fue promovida y evacuada inspección judicial, practicada el 28/03/2016 en la sede de la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, de la cual se transcribe el siguiente extracto: “ …en la sede de la parte demandada, localizada geográficamente en la avenida 17 Los Haticos, Nº 112-13, en el municipio Maracaibo del estado Zulia, presente en el sitio el ciudadano Juez que preside este Juzgado, Abg. NEUDO FERRER GONZALEZ, con la asistencia del Secretario Abg. JOAN PAULT ANDRADE. Constituidos en el sitio, el Tribunal fue atendido por el Abogado VICTOR ACOSTA, constituyéndose el Tribunal específicamente en la oficina de Recursos Humanos, se procedió a notificar al ciudadano JESUS LINARES, titular de la cédula de identidad No. V- 19.384.371 en su condición de Jefe de Recursos Humanos, y se le requirió los solicitado por la parte actora en su escrito de pruebas, señalando el referido ciudadano que: “lo requerido estaba documentado en un sistema operativo computarizado denominado QLIKVIEW, y procedió a darle apertura a dicho sistema desde su computador para ponerlo a la vista del Juez y de las partes, facilitando mediante impresión lo solicitado, únicamente 17 folios útiles, señalando que solo es posible poner a disposición del Tribunal la información desde el año 1999 en adelante, pues carecen de información entre los años 1990 a 1998”, insistiendo la parte actora en dicha información…” Asimismo, en relación a la prueba de inspección promovida por la parte demandada, señaló lo siguiente …“en relación a lo particulares A y G, el notificado ingresó al referido sistema operativo QLIKVIEW, y como quiera que ambas partes estuvieron presente en el acto revisando su contenido en el sistema automatizado y, así por economía procesal, dado el volumen del contenido documentado, y así evitar reproducir grandes cantidades de papel que abultarían el expediente, y dado el acuerdo entre las partes, así igualmente para garantizar el control por las partes y de las distintas instancia mediante los medios que dispone la parte demandada, voluntariamente procedió a compilar en un disco compacto la información requerida en dos (2) copias, de disco compacto, una (1) para el expediente y otra para la parte actora, que será consignado por la parte demandada en la sede del tribunal en el expediente respectivo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al día de hoy, igualmente se compromete a consignar en físico en papel las 13 últimas semanas por requerimiento de la parte actora”… (F. 97-99 de la Pieza Principal) La resultas de la inspección en referencia, incluido las documentales y disco compacto, son útiles a los efectos de la solución de lo controvertido, y serán analizadas con el resto de las probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- 4. Testimoniales: Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos FRANCISCO VILORIA, EDGAR OVIEDO, FRANCISCO RODRIGUEZ, EDGAR QUERO, FREDDY MEDINA, ALBINO ARRIETA, HENRY GOTERA, LUIS OSORIO, ARNOLDO ARAPÉ, RAIMUNDO FERNANDEZ, EDUARDO PIRELA, ANGEL FUENMAYOR, HENRY GONZALEZ, ROLDAN SANCHEZ, PABLO MARIN, EOCLIDE MORILLO, JOSE FUENMAYOR y JHAN PARRA, todos venezolanos y mayores de edad. Al efecto, el día y hora fijado para la celebración de la audiencia de juicio se dejó constancia de la incomparecencia de los mencionados ciudadanos, por lo que se entiende como desistida dicha prueba, no existiendo material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento de valor. Así se establece.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1. Documentales: - Promovió las siguientes documentales: hoja de liquidación de la terminación de la relación de trabajo y comprobante de entrega de cheque; original de planilla de jubilación y carta de solicitud de jubilación; original de solicitud de anticipos de prestación de antigüedad realizadas por el demandante; originales de recibos de pago de intereses de prestación de antigüedad; original de solicitud de vacaciones, recibos de pago de vacaciones y bono vacacional; constancia de egreso y relación de salarios del trabajador. Las documentales en referencia no fueron cuestionadas en forma alguna válida en derecho, poseen utilidad a los efectos de la solución de lo controvertido, y serán analizadas conjuntamente con el resto de las probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- 2. Inspección Judicial: Fue promovida y evacuada inspección judicial, practicada el 28/03/2016 en la sede de la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, la cual ya fue analizada y valorada por éste Tribunal ut supra. Así se establece.- 3. Informes: Fue promovida prueba informativa de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Adjetiva Laboral, solicitando información sobre los hechos descritos en el escrito de pruebas a la ENTIDAD BANCARIA BANESCO. Al efecto, en vista que la misma no constaba en actas al momento de la celebración de la audiencia de juicio, y por cuanto la parte promovente no insistió en la evacuación de la misma, éste Juzgador entiende la misma como desistida, no existiendo material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento de valor. Así se establece.- CONCLUSIONES.- Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones: La parte actora señala que se le adeudan diferencias en conceptos que se produjeron durante la vigencia de la relación laboral, tales como las horas extras, descansos compensatorios, y ello genera a su vez una diferencia salarial y consecuencialmente una diferencia en los conceptos cancelados al culminar la prestación de servicios. La parte demandada niega, rechaza y contradice la procedencia de todos y cada uno de los pedimentos de la parte actora, indicando que lo que adeudaba ya fue debidamente cancelado, y lo infundado de lo demandado. De modo que el tema discutido es la procedencia o no de diferencias conceptuales relacionados al pago de horas extras, horas nocturnas y de días compensatorios no otorgados. En cuanto a la reclamación de horas extras no pagadas y reclamadas como insuficientemente pagadas, es decir, HORAS EXTRAS NOCTURNAS (guardias de tarde y amanecer), DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS EXTRAS NOCTURNAS: Señala que la empresa calculó erróneamente el valor del salario hora nocturna desde el 08/01/1990 hasta el 06/08/2013 porque dividió el salario básico entre 8 horas y no entre 7 horas, DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS DE SUPLEMENTO NOCTURNO, DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS DE TIEMPO NOCTURNO COMPLEMENTO DE GUARDIA 55% Y 60%, estas últimas bajo el mismo fundamento de error de la base de cálculo a razón de 7 horas. Se observa que la parte actora indica su razón de ser, su génesis, en que fueron mal calculadas por la entidad de trabajo, toda vez que según afirma, no se tomó en cuenta que el horario nocturno y mixto era de siete horas y no de ocho horas. La entidad de trabajo demandada niega la procedencia de lo reclamado. Ahora bien, la accionante para darle fundamento a su dicho, conforme al cual lo pagado por horas del horario nocturno, emplea un acta acompañada en copias en la promoción de sus medios de prueba, que aparece entre los folios 173 al 175 de la pieza de prueba de la parte actora. Instrumento este que carece de valor probatorio en la presente causa, toda vez que fue efectivamente impugnado por la representación de la demandada en juicio, como ya se determinó en el punto pertinente al análisis del material probatorio. De igual manera, se observa que la parte actora establecer las diferencias en los conceptos relacionados a horas extras, y el horario nocturno, efectúan una serie de operaciones aritméticas en las cuales afirma una cantidad de días y horas laboradas y multiplica por el último salario que esgrime como debido. En ese ejercicio argumentativo no explica en forma alguna el porqué los cálculos son efectuados en base al último salario y no al que se encontraba vigente al momento en que se expone se generó el concepto respectivo. En ese contexto, de igual manera omite cualquier mención de un salario anterior distinto al último. A la par es de indicar que solicita una experticia complementaria del fallo para precisar el salario semana a semana para precisar a su vez la base de cálculo a emplear para determinar las diferencias derivadas de los errores de cálculos y omisiones de pago de conceptos reclamados. Lo que se puede deducir es que no se aplica el último salario, y ello es así toda vez que no existe norma alguna que lo establezca, y se convierta así en excepción a la regla de que se ha de tomar en cuenta el salario vigente al momento de generarse el concepto de que se trate. Pero además, en cuanto al esgrimido salario planteado por la parte actora, se ha de destacar que emplea a su decir, las mejores seis (6) semanas de las últimas trece (13) semanas, y procede a establecer esos mejores salarios. Ahora bien, no coinciden con los pagados por la entidad de trabajo, como se aprecia al confrontarlos con los consignados en actas por la patronal y que aparecen a su vez en soporte digital en disco compacto (CD). En el mismo contexto, al examinar la determinación del salario que plantea la parte actora, esta hace un esfuerzo en argumentar las diferencias con lo ya pagado, empero a criterio de este Juzgado, no logró desde el punto de vista argumentativo o de la carga de alegar, tener la suficiente consistencia más allá de una afirmación de procedencia. Al respecto se observa que de una parte, no existe fundamento alguno que justifique la aplicación de un último salario para los conceptos generados durante la relación laboral (desde 1990 a 2014), y de otro lado, la parte actora no cumplió con su carga de la alegación ni existen en actas suficientes elementos probatorios que le permitan a este Juzgador concederle la razón, sin lesionar el derecho a la defensa de la parte contraria o la igualdad entre las partes. Así las cosas, resulta que el salario no es el esgrimido por la parte accionante, sino el empleado por la parte actora, toda vez que los alegatos y probanzas de la parte accionante, no lograron desvirtuar lo correcto de lo ya cancelado, o a la inversa, lo erróneo de ello. De modo que no proceden los conceptos reclamados en torno a las horas extras y las nocturnas. Así se decide.- Días de Descansos no Trabajados que coinciden con el Día Domingo: La parte accionante reclama estos días con fundamento a lo establecido en la cláusula 67 de la Convención Colectiva 2013-2015 que señala “Si el descanso semanal coincide con los días feriados, legales o contractuales enumerados en la cláusula 65 (días feriados); la empresa pagará el salario correspondiente al día de descanso… y el equivalente a un (1) salario adicional correspondiente al día feriado, y asimismo conforme a la cláusula 66 de esa misma convención colectiva que señala “La Empresa conviene en pagar los días de descanso legal y contractual (sábados y domingos)… de acuerdo al salario promedio devengado durante los días devengados durante los días laborados de la respectiva semana…” Alegan además como fundamento de su reclamación que los días domingos son considerados de conformidad con los artículos 212 y 184 de la LOT y LOTTT, respectivamente, como días feriados, y asimismo las Convenciones han reconocido como días feriados los contemplados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados como tales por el Gobierno Nacional, los Estados o Municipios, por lo que los días Domingos siempre han sido considerados feriados. Con respecto a los alegatos explanados por la parte demandante debe establecer este Tribunal que efectivamente los días Domingos han sido considerados por la Ley y la jurisprudencia como día feriado, por disposición expresa de los artículos 212 y 184 de la LOT y LOTTT, referidos, y en sentencias reiteradas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como la sentencia Nro.1219 del 12 de agosto de 2014, en la que determinó lo siguiente: “Al amparo del numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata error de interpretación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo del Hotel Tamanaco, C.A. y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL). Aduce la formalizante que el ad quem yerra al concluir en su sentencia lo siguiente: (…) siendo que la parte demandada no desconoce que el día domingo fuese el día de descanso de los accionantes reclamantes, sino que señala que no se encontraba por Ley obligada a pagar el domingo como día feriado, debe este Juzgador establecer, que es la propia parte demandada quien se obliga mediante la firma de la Convención Colectiva a pagar dicho día (domingo) en los términos señalados anteriormente, por ser considerado por la Ley Orgánica del Trabajo un día Feriado (sic). En tal sentido le corresponde a los accionantes el pago del día domingo de descanso conforme a lo establecido en la cláusula anteriormente señalada, para dicho cálculo se ordena una experticia complementaria al fallo, mediante la cual el experto deberá calcular la cantidad correspondiente a los días domingos de descanso reclamados en el escrito libelar (…). Afirma que si la recurrida hubiera efectuado una correcta y cabal interpretación de la cláusula, habría concluido que el pago del día domingo con un adicional de un día y medio procede para quienes habiendo pactado ese día como de descanso semanal, hubieren sido llamados a laborar. La Sala ha sostenido que el error de interpretación en cuanto al contenido y alcance de una norma, se comete al entender el supuesto de hecho de la disposición y no su conclusión y se produce no porque se hayan establecido mal los hechos o porque se yerra al calificarlos, sino porque el supuesto de hecho abstracto se interpretó incorrectamente, haciendo incluir en él casos no regulados por la norma. De acuerdo con los términos en que ha sido planteada la denuncia se hace necesario transcribir la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo del Hotel Tamanaco, C.A. y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL), la cual dispone: Cláusula 46. DIAS FERIADOS. En la jornada de trabajo de los días feriados, “LA EMPRESA” continuará con los usos y costumbres vigentes. Aquellos trabajadores que sean llamados a trabajar en un día feriado que coincida con su día de descanso éste día se pagará de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, un día y medio (1 ½); es decir, que en esa semana cobrará nueve salario y medio (9 ½) . Cuando el trabajador no labore pero coincida su día de descanso con un día feriado cobrará en esa semana OCHO (8) salario. Cuando sean trabajadores quincenales se les cancelará de conformidad con el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cada caso también la EMPRESA, dará cumplimiento con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Esta cláusula será aplicada en igualdad de condiciones a los trabajadores quincenales con variable o a comisión, se le pagará estos días de acuerdo a la producción del mes inmediato anterior. En lo atinente al cobro de los días domingos de descanso, la sentencia cuestionada decidió conforme a la siguiente motivación: En cuanto al reclamo realizado por la parte accionante con respecto al día de descanso que coincida con el día domingo o feriado, señala el apoderado judicial de los accionantes, que la empresa le cancela a éstos, solo siete (7) días de salario, cuando lo correcto son ocho (8) días de salario, todo ello con fundamento en la cláusula Nº 46 de la Convención Colectiva de Trabajo. Por su parte la representación judicial de la empresa demandada, señaló que su representada se encontraba excepcionada del cumplimiento de dicha cláusula, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, si bien es cierto que la empresa demandada puede constituirse dentro de las empresas que por la actividad desempeñada debe prestar servicios continuamente, y que están excluidas de la aplicación del artículo 212 (el cual establece los días feriados), no es menos cierto que el (sic) la cláusula 46 del Contrato Colectivo establece lo siguiente: ‘En la jornada de trabajo de los días feriados, “LA EMPRESA” continuará con los usos y costumbres vigentes. Aquellos trabajadores que sean llamados a trabajar en un día feriado que coincida con su día de descanso éste día se pagará de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, un día y medio de (1 ½); es decir que en esa semana cobrará nueve salario y medio (9 ½). Cuando el trabajador no labore pero coincida su día de descanso con un día feriado cobrará en esa semana OCHO (8) salario. …’ (Negritas y Subrayado de esta Alzada). Ahora bien, debe señalar este Juzgador que las Convenciones Colectivas privan sobre la Ley en cuanto aquella sea mas (sic) beneficiosa para el trabajador, y es de aplicación preferente sobre la Ley, siendo así y visto que la Ley establece en su articulo (sic) 212, los días considerados feriados, entre los cuales se establece en su literal a los días domingos como días feriados, ahora bien, siendo que la parte demandada no desconoce que el día domingo fuese el día de descanso de los accionantes reclamantes, sino que señala que no se encontraba por Ley obligada a pagar el domingo como día feriado, debe este Juzgador establecer, que es la propia parte demandada quien se obliga mediante la firma de la Convención Colectiva a pagar dicho día (domingo) en los términos señalados anteriormente, por ser considerado por la Ley Orgánica del Trabajo un día Feriado. En tal sentido le corresponde a los accionantes el pago del día domingo de descanso conforme a lo establecido en la cláusula anteriormente señalada, (…) De los párrafos citados se colige, contrario a lo afirmado por la recurrente que la sentencia impugnada obró ajustada a derecho al acordar el pago del día domingo de descanso como feriado, conforme a la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo del Hotel Tamanaco, C.A. y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL), concerniente al supuesto de que el trabajador no labore pero coincida su día de descanso con un día feriado, correspondiéndole esa semana ocho (8) salarios; de conformidad con el alcance de la cláusula y las consecuencias que de ella derivan; en tal sentido, la Sala verifica que el Juez Superior no incurrió en el vicio que se le acusa. Así se declara”. (Los subrayados son de este Tribunal) En este orden de ideas, como puede evidenciarse de la sentencia parcialmente trascrita y de las cláusulas contractuales alegadas, los días que son feriados pueden coincidir con el día domingo, deben ser pagados como tales cuando son laborados, pero el supuesto de hecho alegado por los trabajadores no corresponde con lo regulado en estas disposiciones legales y contractuales al referirse a días de descanso que coinciden con feriado y que NO son laborados, los cuales deben regularse con lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) que señala que “cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorios estarán comprendidos en la remuneración”; razón por la cual al haber señalado el reclamante que se tratan de los días de descanso que coinciden con feriado pero que NO han sido laborados, al no referirse su convención colectiva ni otra fuente aplicable a este tipo de días no laborados, debe ser declarado, como en efecto se declara su pago IMPROCEDENTE. Así se decide.- PAGO DE DÍAS COMPENSATORIOS NO DISFRUTADOS. La parte actora reclama el pago de lo que correspondía al descanso compensatorio no disfrutado, derivado de haber laborado sábados y domingos. Frente a ello la demanda señala que el horario no era rotativo como se indica en la demanda, y que el sábado formaba parte de su horario habitual, en aplicación del artículo 95 de la LOT, y el pago estaba incluido en la remuneración mensual. También hace referencia a que no pudo haber laborado todos los sábados y domingos. Respecto al horario y jornada de trabajo, no demostró la demandada que no fuese rotativo, ni que el sábado fuese un día normal de trabajo para el demandante, sino que antes por el contrario, por notoriedad judicial en las causas llevadas por este Juzgado y este Circuito en general, así como máximas de experiencia se tiene que la entidad demandada y dentro de ella el demandante tenía horario rotativo y que era práctica habitual laborar los sábados y domingos, como incluso se desprende de la inspección judicial, los cuales eran días de descanso. Es el caso que por efecto de acta convenio la demandada reconoció adeudar días compensatorios, y el lapso reconocido como adeudado es el comprendido entre el año 1989 y el año 2013. Se tiene que hubo prestación de servicios del demandante para con la demandada, dentro de ese espacio de tiempo, lo cual no está controvertido, y en todo caso se deriva de los recibos de pago, entre otras documentales en las actas procesales. La parte accionante como medio de prueba consigna acta de fecha 08/11/2013 (F.170-172 de la Pieza de pruebas de la parte actora), empero la parte demandada, señala que lo contenido en el acuerdo sólo se refiere a los trabajadores activos. En el caso sub examine se trató de un acta convenio en la que no se hizo referencia a cumplimiento de ciertas condiciones, ni mención específica e inequívoca a trabajadores activos. En este punto luce oportuno transcribir extracto de la señalada acta, como sigue: “Entre, C.A. CERVECERÍA REGIONAL (…) en adelante LA EMPRESA, el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA CERVECERA, AFINES Y CONEXOS DEL ESTADO ZULIA (STICACEZ) (…); en adelante EL SINDICATO; denominados en conjunto “LAS PARTES”, han convenido en celebrar el presente convenio, en atención a los siguientes considerandos: Que en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013), C.A. CERVECERÍA REGIONAL, reconoció la deuda de días de descanso pendiente con los trabajadores y se comprometió a proceder a otorgar el disfrute de los días de descansos compensatorios que fueron pagados en cada oportunidad de trabajo, quedando únicamente pendiente el disfrute efectivo del descanso. Que C.A. CERVECERÍA REGIONAL se comprometió a otorgar los días de descansos compensatorios y remunerados como si efectivamente el trabajador lo hubiese laborado, lo que implica que el trabajador no perderá el derecho a disfruta el bono de asistencia perfecta previsto en la vigente convención colectiva. Se ha convenido suscribir el presente acuerdo en los siguientes términos: PRIMERO: LAS PARTES acuerdan que una primera fase del proceso de otorgamiento de los días de descanso compensatorios consistirá en el levantamiento de la información para conocer la cantidad de días de descansos compensatorios generados desde el año de 1989 hasta la presente fecha que se adeudan a cada trabajador. Esta información será extraída de la base de datos del sistema de nómina, y será reflejo fiel y exacto del pago realizado en su oportunidad de los días sábados y domingos trabajados.” (F. 91 y 93 de la Pieza Principal) (Subrayado agregado por este Sentenciador) Luego, se incluyen cláusulas referentes a la forma de organizar los descansos pendientes. Aunque no es específico el reconocimiento de no haber otorgado los días de descanso compensatorios, ello a juicio de este juzgador, favorece al accionante, siendo que al no haberse señalado el o los sujetos a quien se deseaba beneficiar con el reconocimiento, la duda favorece al trabajador y al no distinguirse, tampoco lo hace el intérprete. Incluso se ha de reseñar que el reconocimiento de un derecho puede ir acompañado de la indicación de la fuente, sin embargo, lo importante es la indicación de los hechos y, es el Juez el que va a precisar el derecho conforme a la norma legal o convencional de que se trate. De modo que, en el presente asunto se evidenció el reconocimiento de la parte demandada, y esto sumado, al conocimiento de este Sentenciador por notoriedad judicial, de declaraciones, en otras causas similares, de testigos, así, tanto la de los ciudadanos HENRY MEOLI GONZALEZ PEÑA y ÁNGEL GERARDO FUENMAYOR, en donde se indica que hay casos en los que se está otorgando el pago reclamado a ex trabajadores jubilados, así como de lo expresado en idéntico sentido por la ciudadana MARÍA EUGENIA LEÓN DE ARTUZA, como Declaración de Parte, en su condición de Gerente de Administración de Personal de la Entidad de Trabajo, en otra causa conocida por este mismo sentenciador (VP01-L-2014-000457), todo ello hace evidenciar el reconocimiento del derecho ajeno”. En definitiva la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL “reconoció la deuda de días de descanso pendiente con los trabajadores”, lo que constituye sin lugar a dudas un reconocimiento de acreencias para con el demandante de autos, lo que y al tiempo va de la mano con la resulta de inspección evacuada, donde se pudo constatar la existencia de días sábados y domingos laborados, no alegándose ni probándose el disfrute de los días compensatorios de descanso reclamados. Vale decir, está demostrado que entre el año 1989 y el año 2013, hubo prestación de servicios laborales entre el ciudadano ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ y la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, en periodos que están dentro del rango de tiempo del cual la entidad de trabajo reconoció adeudar los descansos compensatorios. De otra parte, tampoco está discutido que el demandante era obrero beneficiario de la Convención Colectiva. A la vez y, en todo caso, es útil señalar que en las convenciones la norma base es la contemplada en la normativa sustantiva del trabajo, es decir, para el caso, la Ley Orgánica del Trabajo vigente en gran parte de la relación y de otra parte la LOTTT (vigente a la fecha de terminación). Del primero de los textos sustantivos, a saber la LOT, ella en su artículo 218 prevé el pago de los descansos compensatorios. En efecto señala; “Artículo 218. Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado. (…)” (Subrayado y negritas agregadas por este Sentenciador) A su vez la LOTTT en su artículo 1988 con redacción similar establece: “Artículo 188.—Descanso compensatorio. Cuando un trabajador o trabajadora hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro o más horas, tendrá derecho a un día completo de salario y de descanso compensatorio; y, cuando haya trabajado menos de cuatro horas, tendrá derecho a medio día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo, día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado. Cuando el trabajo se efectúe en los días 1º de enero, lunes y martes de carnaval; jueves y viernes Santos, 1º de mayo y 24, 25 y 31 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por los estados o municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que alguno de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.” De tal manera, que durante el lapso de tiempo que va desde 1989 a la fecha de culminación de la relación laboral (04/02/2014), el demandante, estaba amparado por el derecho de gozar de sus descansos compensatorios, y siendo que no hay alegatos ni pruebas de haberse concedido tales descansos, evidente es que se adeudan a la parte demandante. Así se decide. Ahora bien, siendo un hecho no controvertido que el demandante no presta actualmente servicios para la entidad de trabajo demandada y que es jubilado de la misma, evidencia ello que no puede en forma alguna recibir descansos toda vez que no está activo. Es de notar que el artículo 89 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), preveía que: “Artículo 89.- Cuando un trabajador o una trabajadora preste servicios en el día que le corresponda su descanso semanal, tendrá derecho a disfrutar, en el transcurso de la semana siguiente, de un día de descanso compensatorio remunerado, sin que pueda sustituirse por un beneficio de otra naturaleza. (…)” (Subrayado agregado por este Sentenciador) ¿Esta situación de jubilado los excluirá del derecho al concepto? Evidentemente NO. Ello sería desde todo punto de vista no sólo injusto, sino hasta ilógico. Sería contrario a la idea de un ordenamiento organizado y sistemático. Es similar al caso del descanso por vacaciones, de no haberse disfrutado, se pagan aun cuando la relación haya culminado, sin importar que se haya dado un pago previo. E incluso análogo al caso de pago del beneficio de alimentación, el cual, como regla, durante la prestación de servicios no puede otorgarse en dinero, mientras que culminada la misma, esa prohibición se desvanece, desaparece, con las excepciones que hoy se plantean sobre todo en zonas con difícil acceso a tarjetas electrónicas. Por si fuese poco, se observa que es del conocimiento de este Juzgador que la ciudadana MARÍA EUGENIA LEÓN DE ARTUZA, en su condición de Gerente de Administración de Personal de la Entidad de Trabajo, al ser interrogada por este sentenciador en otra causa, expresó que en efecto recordaba el caso de un ex trabajador de la demandada, jubilado, y que al mismo, finalizada la condición de activo, se la había pagado el concepto in comento. Y en el mismo sentido, en otras causas de pretensión del concepto en referencia contra la misma entidad patronal, y los testigos señalan que a los que están siendo jubilados se les están pagando los descansos compensatorios. De modo que evidente es que no se pierde el derecho por la culminación de la relación laboral, incluida la existencia de jubilación. Así se establece. Ahora bien, ¿a qué salario pagarlos? La parte demandante los reclama al último salario normal diario. En efecto, el salario normal es la unidad tomada como regla para el pago de los conceptos laborales, y de manera excepcional el salario integral para el caso de la prestación de antigüedad, así como para las indemnizaciones que preveía el artículo 125 de la LOT, que hoy tienen su similar en el artículo 92 de la LOTTT. Y más excepcional aun el pago de conceptos a salario básico. De tal manera, que no siendo excepción, ha de pagarse a salario normal, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), referente a descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, así como el artículo 119 de la LOTTT. Además la propia Convención Colectiva prevé el pago a salario normal. Así se establece. Y ¿por qué al último salario normal y no al de la fecha o fechas en que se causó el concepto? En este punto se ha de revisar la naturaleza del concepto, y precisamente su razón de ser es el descanso del (los) trabajador(es), que pueda(n) recuperar fuerzas y a la vez compartir con los suyos, como ocurre con el caso de descanso vacacional. Gozan de la misma naturaleza, y por ende se toma como norma que en caso de no disfrute, se ha de cancelar al último salario. Así se establece. Así las cosas, sentado lo anterior, concierne precisar el monto adeudado, lo que implica la pregunta ¿Cuántos días corresponden? Para dar respuesta a la pregunta, se parte del hecho de que ha quedado demostrado que el demandante ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ, laboró en días sábados y domingos en fechas correspondientes a los años 1999 al año 2014, como se desprende de inspección judicial. Es de notar que en la inspección se dejó constancia de que el notificado señaló que sólo era “posible poner a disposición del Tribunal la información desde el año 1999 en adelante, pues carecen de información entre los años 1990 a 1998”. (F. 97-99 de la Pieza Principal) De otra parte, aunado a lo anterior, es de resaltar que la demandada afirmó que conforme al artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, el sábado formaba parte de su jornada normal de trabajo, y en tal sentido, ya se encontraba pagado dentro de la remuneración mensual, y que sólo para el supuesto que el trabajo sabatino sobrepasase los límites legales se pagaban horas extras. Esta defensa llama la atención pues aunque pone en duda el trabajo los sábados, reconoce a la vez que formaban parte de su jornada normal y se pagaban horas extras cuando se causaban. Esta defensa contradictoria se traduce en reconocimiento de trabajo los días sábados. Así se establece.- Siendo ello así, vale decir, demostrada la existencia de trabajo sábados y domingos, evidente es que cae en hombros de la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, la carga de la prueba para determinar los días sábados y domingos trabajados entre 1989 y el año 1998, es decir, el tiempo no comprendido en la inspección (1999-2013). Pues un deudor responsable debe tener en su poder el instrumento de pago, y siendo ello así, dicha conducta se interpreta como un indicio en su contra. Lo que hace que conforme a las cargas dinámicas de las pruebas, se traslade en cabeza de la demandada esa carga de probar, por aplicación además del Principio In Dubio Pro Operario, que involucra que en caso de dudas en la interpretación del derecho, de los hechos y de las pruebas se ha tomar lo que más favorezca al trabajador, es por lo que se toman los días afirmados por el demandante para el preindicado periodo, que se limitan sólo a sábados, siendo que afirmó que los domingos no laboró en ese periodo. Así se establece.- De modo que corresponden días de descanso compensatorio como se aprecia en los cuadros siguientes, empleando el salario normal diario. Notándose que en su mayoría son sábados y no domingos, siendo que la propia parte actora reclamó “PAGO DE DESCANSOS NO TRABAJADOS QUE COINCIDEN CON FERIADO” haciendo referencia a los domingos no trabajados, y por ende no pueden ser compensados: Fecha Sábado Ene-90 3 Feb-90 4 Mar-90 5 Abr-90 4 May-90 4 Jun-90 5 Jul-90 4 Ago-90 4 Sep-90 5 Oct-90 4 Nov-90 4 Dic-90 5 Ene-91 4 Feb-91 4 Mar-91 5 Abr-91 4 May-91 4 Jun-91 5 Jul-91 4 Ago-91 5 Sep-91 4 Oct-91 4 Nov-91 5 Dic-91 4 Ene-92 4 Feb-92 5 Mar-92 4 Abr-92 4 May-92 5 Jun-92 4 Jul-92 4 Ago-92 5 Sep-92 4 Oct-92 5 Nov-92 4 Dic-92 4 Ene-93 5 Feb-93 4 Mar-93 4 Abr-93 4 May-93 5 Jun-93 4 Jul-93 5 Ago-93 4 Sep-93 4 Oct-93 5 Nov-93 4 Dic-93 4 Ene-94 5 Feb-94 4 Mar-94 4 Abr-94 5 May-94 4 Jun-94 4 Jul-94 5 Ago-94 4 Sep-94 4 Oct-94 5 Nov-94 4 Dic-94 5 Ene-95 4 Feb-95 4 Mar-95 4 Abr-95 5 May-95 4 Jun-95 4 Jul-95 5 Ago-95 4 Sep-95 5 Oct-95 4 Nov-95 4 Dic-95 5 Ene-96 4 Feb-96 4 Mar-96 5 Abr-96 4 May-96 4 Jun-96 5 Jul-96 4 Ago-96 5 Sep-96 4 Oct-96 4 Nov-96 5 Dic-96 4 Ene-97 4 Feb-97 4 Mar-97 5 Abr-97 4 May-97 5 Jun-97 4 Jul-97 4 Ago-97 5 Sep-97 4 Oct-97 4 Nov-97 5 Dic-97 4 Ene-98 5 Feb-98 4 Mar-98 4 Abr-98 4 May-98 5 Jun-98 4 Jul-98 4 Ago-98 5 Sep-98 4 Oct-98 5 Nov-98 4 Dic-98 4 TOTAL 468 De modo que entre el año 1989 y 1998, proceden 468 días de descanso compensatorio para el demandante, que al respectivo último salario normal diario se tienen el monto de Bs.401.272,56 (468 días x 857,42). De otra parte, conforme a las resultas de la inspección judicial los sábados y domingos del demandante son los indicados en el cuadro siguiente al respetivo último salario normal diario: Demandante Días desde 1999 a 2014 Ulti salar norm día Monto Orlando Jaimez 37 857,42 31.724,54 En definitiva al sumar los dos subtotales se tiene que al demandante ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ, corresponden Bs.432.997,10 (401.272,56 + 31.724,54) o lo que es lo mismo, la sumatoria de los días que son 505 (468 días + 37 días) por el último salario normal de Bs.857,42, lo que da la ya indicada cantidad de Bs.432.997,10, los cuales en definitiva adeuda la demanda C.A. CERVECERÍA REGIONAL a la parte demandante, por el concepto de DÍAS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS. Así se decide.- Lo anterior se grafica de la forma siguiente: Demandante Días 1990 a 2014 Ultim salar norm día Monto Orlando Jaimez 505 857,42 432.997,10 Resuelto lo anterior se pasa de seguida a analizar, lo correspondiente a la reclamación de la “INCIDENCIA EN LOS OTROS BENEFICIOS DE LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS NO PAGADAS, DE LA DIFERENCIA EN LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS PAGADAS, DE LA DIFERENCIA EN EL PAGO POR HORAS DE SUPLEMENTO NOCTURNO, DE LA DIFERENCIA EN EL PAGO POR HORAS DE TIEMPO NOCTURNO COMPLEMENTO DE GUARDIA 55% Y 60%, DE LOS DÍAS DESCANSOS QUE COINCIDEN CON FERIADOS NO TRABAJADOS Y DE LOS COMPENSATORIOS PAGADOS AL TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL. En concreto se reclaman: IX.1) DIFERENCIAS SEMANALES GENERADAS POR LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS NO PAGADAS Y LA DIFERENCIA DE LAS PAGADAS, DE LA DIFERENCIA POR HORAS DE SUPLEMENTO NOCTURNO Y POR HORAS DE TIEMPO NOCTURNO COMPLEMENTO DE GUARDIA, POR ERRORES DE CÁLCULO. IX.2) DIFERENCIAS POR VACACIONES, BONOS VACACIONALES Y POST-VACACIONALES; DESCANSOS Y FERIADOS. IX.3) DIFERENCIAS POR UTILIDADES. IX.4) DIFERENCIA DE ANTIGÜEDAD. IX.5) INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR (ARTÍCULO 92 LOTTT). Primero se trataran las cuatro primeras, y por separado la quinta, por responder a diferentes motivaciones. En efecto, en primer lugar la parte actora reclama diferencias de la forma siguiente: “IX.1) DIFERENCIAS SEMANALES GENERADAS POR LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS NO PAGADAS Y LA DIFERENCIA DE LAS PAGADAS, DE LA DIFERENCIA POR HORAS DE SUPLEMENTO NOCTURNO Y POR HORAS DE TIEMPO NOCTURNO COMPLEMENTO DE GUARDIA, POR ERRORES DE CÁLCULO”. Como se ha señalado ut supra, no se generó diferencia por los conceptos antedichos. Y siendo ello así, es que por vía de consecuencia, no se produce la incidencia alegada por la parta demandante, y por ende carece de fundamento la pretensión y resulta improcedente. Así se decide.- En lo atinente a IX.3) DIFERENCIAS POR UTILIDADES y IX.4) DIFERENCIA DE ANTIGUEDAD: se da por reproducido el argumento del punto anterior. Y así resultan igualmente improcedentes las pretendidas diferencias. Así se decide.- Ahora bien, no está de más señalar que la única diferencia es la referida al concepto de DÍAS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS, empero, se observa de un lado que la parte actora no la incluyó en los conceptos que esgrime de base para determinación de las incidencias en el salario base; y de otro lado, y lo más relevante es que el concepto en referencia, durante la vigencia de la relación laboral no tenía incidencia alguna, pues se refería a un día de descanso, vale decir, que dentro de los días ya pagados tenía derecho a recibir la misma paga pero sin trabajar ese día compensatorio que correspondiese. Y es a posteriori de la culminación de la relación laboral que ante la imposibilidad de otorgarle el disfrute de los días compensatorios, que se da la posibilidad de computarlos en dinero, y que como se ha señalado ut supra, se hace no al salario del momento en que se generó el concepto, sino al de la fecha de culminación, es decir, al último salario normal promedio. Además, conforme se desprende de la experticia, los días compensatorios no fueron sino 37 en el periodo 1999 a 2014, y se concentraron en los años 2012 y 2013, no evidenciándose que hayan sido constantes y permanentes. De modo que lo determinado como DÍAS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS, ello no genera incidencia a favor del trabajador en la causa sub examine. Así se establece.- De otra parte, se reclaman IX.5) INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR (ARTÍCULO 92 LOTTT): De conformidad con la cláusula 45 de la Convención 2013-2015 y del artículo 92 de la LOTTT, cuando la relación laboral concluya por causas ajenas a la voluntad de los trabajadores, CERVECERÍA está obligada a pagarles una indemnización equivalente al monto que les corresponda por las prestaciones sociales, léase la prestación de antigüedad. Señala que como su contrato terminó por jubilación, le corresponde esa indemnización calculada, así: Multiplicando el salario integral de Bs. 1.696,03 por 510 días (17 años por 30 días), obtenemos Bs. 864.975,30, menos Bs. 618.146,98 adelantada en la liquidación, queda a deberme Bs. 246.828,32. Que por lo expuesto, CERVECERÍA está a deberle la cantidad DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 246.828,32). La demandada por su parte, niega de manera genérica la procedencia del concepto in comento. A los fines de resolver si al trabajador jubilado ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ, le corresponde la indemnización por término de la relación laboral por causas ajenas a la voluntad del trabajador, este tribunal pasa a realizar algunas consideraciones sobre la Jubilación. La palabra “jubilación” proviene del latin iusbilatio-onis y significa acción y efecto de jubilar o jubilarse; eximir del servicio por razones de ancianidad o imposibilidad física a la persona o que ha desempeñado algún cargo civil, señalándole pensión vitalicia o recompensa por los servicios prestados (Diccionario de Derecho Público, Emilio Fernández pág.447. Editorial Astrea) Asimismo la Jubilación es un derecho constitucional, previsto en su artículo 80, que tiene carácter irrenunciable, que le proporciona a la persona que desempeña o ha desempeñado algún cargo una pensión o recompensa por los servicios prestados; es una consecuencia del derecho al trabajo y forma parte de él. El trabajador que durante años ha prestado servicios para una empresa o institución adquiere el derecho a ser jubilado y a que en lugar del salario que se le cancelaba cuando era trabajador activo, se le pague una pensión mensual. En este orden de ideas, en Venezuela ha sido reconocido el derecho a la jubilación como un nuevo estatus que corresponde al trabajador que ha alcanzado los requisitos previstos para ello; de allí que en Venezuela toda persona que esté o haya estado trabajando en organismos o entes públicos o privados y cumpla con los requisitos de edad y años de servicio, se hace acreedor del derecho a que le sea pagada una pensión que le sirva para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, por lo que constituye una forma de retiro normal de la relación de trabajo. El Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25/01/2005, consideró de carácter obligatorio aplicar el artículo 80 Constitucional a los entes de derecho público y privado, que implementen mecanismos alternativos de planes de jubilación o pensión, por ser estipulado parte fundamental del sistema de seguridad social actual, inclusive aquellos derivados de convenciones Colectivas. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, de fecha 07/07/06 acogió el criterio sostenido por la Sala Constitucional, determinando que el derecho a la jubilación se encuentra contenido dentro de los derechos constitucionales de seguridad social que reconoce el artículo 80 constitucional; y disuelto el vínculo laboral en virtud de que la jubilación persiste entre las partes un vínculo de naturaleza civil en virtud del contrato de trabajo (Sala de Casación Social del TSJ, Nro.142, del 29/05/2000). En los contratos de trabajo, a menos que por su naturaleza o por razones del servicio sea por un tiempo determinado, siempre se presumen a tiempo indeterminado, por lo que la terminación normal de ese contrato serán las causas contractuales y legales, y entre estas causas se encuentra la jubilación; es pues la jubilación una causa de terminación normal del contrato de trabajo, un acuerdo preestablecido por las partes para la terminación de la relación laboral, y un derecho constitucional del trabajador; pues se supone una pensión vitalicia para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. Por las razones antes expuestas, se puede concluir que la terminación por jubilación se encuentra comprendida en el artículo 35, literal c) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que contempla la voluntad común de las partes (consenso o contractuales), por lo que no estaría dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que se refiere a causas de retiro en las que no haya participado la voluntad del trabajador.- En virtud de los argumentos explanados anteriormente, se concluye que el cumplimiento de los requisitos contractuales previstos en el contrato de trabajo del ciudadano ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ y C.A. CERVECERÍA REGIONAL, para el goce del beneficio y derecho constitucional a la jubilación, al ser una causa normal contractual de la terminación de la relación de trabajo, no constituye una causa ajena a la voluntad del trabajador, ni se estima sea cónsono con lo buscado en el artículo 92 de la normativa sustantiva laboral, es por lo que el trabajador no le corresponde la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que se declara IMPROCEDENTE dicha solicitud. Así de decide.- En suma, la demandada Sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL adeuda al demandante ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ la cantidad de cuatrocientos treinta y dos mil novecientos noventa y siete bolívares con diez céntimos (Bs.432.997,10) por el concepto de DÍAS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS. Así se decide.- No está de más señalar que en un “Estado de Derecho” los hombres están sometidos a las leyes, y éstas se encuentran por encima de aquellos; y en un “Estado Social de Derecho y de Justicia”, se le da un marcado peso a lo social como la misma denominación lo expresa, pero en uno y en otro la concepción del Estado, con sus aristas y variantes, aun cuando las leyes pueden estar encima de los hombres y no a la inversa, no puede olvidarse que aquellas son un instrumento para llegar a la “paz con justicia”, y por ende la normativa en forma alguna puede estar por encima de la realidad, vale decir, no se pretenden normas que sean letra muerta, ni normas que ante la realidad atenten contra ella. La famosa expresión “La Justicia es Ciega”, podrá en mucho contemplarse como un ideal o utopía ante la imperfección del hombre, empero, se refiere a la imparcialidad, pero nunca a la evasión o negativa de la realidad, a la cual antes por el contrario la justicia ‘no debe perder de vista’, pues quedaría desenfocada, empañada en todo sentido. De seguidas se analizará lo referente a los intereses y la indexación, y a tales efectos, es de puntualizar que por razones ajenas al Sentenciador no se pudo acceder al Modulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos solicitados por el Poder Judicial al Banco Central de Venezuela (BCV). Así las cosas, se procede a indicar las siguientes pautas para el eventual cómputo a través de experticia complementaria del fallo, salvo la posibilidad que tenga el Juez de Sustanciación, Medicación y Ejecución en la etapa de su competencia. En ese contexto, se analizará lo referente a los intereses y la indexación conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez). En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de diferencias de las ‘prestaciones sociales’ en sentido amplio (días compensatorios no otorgados). Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la parte demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 14/02/2014 y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. Así ad initio, todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando la tasa activa como lo prevé el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide. Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así, conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la indexación posterior al no cumplimento voluntario. En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha veinticinco de junio de dos mil quince (25/06/2015), como se aprecia en el folio 142; y se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, esto es en concreto, a la fecha, los tres (3) días continuos que van desde el catorce de junio del presente año al dieciséis de junio del año dos mil dieciséis, ambas fechas inclusive (14/06/2016 a 16/06/2016), como se evidencia de los folios 146 y 147); los dos (2) días continuos que comprenden el dos y el tres de agosto del presente año (02/08/2016 y 03/08/25016); y la que abarca 21 días continuos, que va desde el veintiocho de octubre al diecisiete de noviembre del dos mil dieciséis, ambas fechas inclusive (28/10/2016 a 17/11/2016); todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre el monto condenado a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide. Finalmente, y en mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ, en contra de la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, por motivo de cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.- DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ, en contra de la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, por motivo de cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. En consecuencia: PRIMERO: Se condena a la Sociedad Mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL a pagar al ciudadano RAFAEL SIMÓN BARBOZA CRDERO, la cantidad de cuatrocientos treinta y dos mil novecientos noventa y siete bolívares con diez céntimos (Bs.432.997,10), por el concepto de DÍAS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS, todo conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: Se condena a la entidad de trabajo C.A. CERVECERÍA REGIONAL, a pagar al ciudadano ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ, la cantidad resultante de los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. TERCERO: Se condena a la entidad de trabajo C.A. CERVECERÍA REGIONAL, a pagar al ciudadano ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ, la suma que resulte de la INDEXACIÓN, del conceptos laboral procedente, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. CUARTO: En caso de que la entidad de trabajo C.A. CERVECERÍA REGIONAL, no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a favor del demandante ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ, la indexación e intereses sobre el monto condenado a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. No procede la condena en costas procesales a la parte demandada, por haberse dado un vencimiento parcial, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Se deja constancia que la parte accionante, ciudadanos ORLANDO ENRIQUE JAIMEZ, estuvo representada por los profesionales del Derecho ROXANA URDANETA, DUBIA PAREDES y GILBERTO MONTILLA, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 184.968, 71.133 y 77.398, respectivamente. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, Sociedad Mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, estuvo representada por el profesional del Derecho abogado VICTOR EDUARDO ACOSTA DAVALILLO, de INPRE Nro. 178.909. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Nuevo Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo al primer (01) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez Titular NEUDO FERRER GONZÁLEZ La Secretaria Bertha Ly Vicuña En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para despachar el Ciudadano Juez y siendo las doce y veintiocho minutos de la tarde (12:28 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. PJ068-2016-000101.- El Secretario NFG/.-