TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, catorce de diciembre de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO: VP01-R-2016-000267

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: ENDER ALBERTO ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 16.456.061, y con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: EDUARDO ORTIGOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 52.012.

DEMANDADA: ADMINISTRADORA MI VAQUITA, C.A (AMIVACA), conocida comercialmente como RESTAURANT “MI VAQUITA” STEAK HOUSE & BAR, Sociedad de Comercio inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 04 de junio de 1998 bajo el No. 07, Tomo 32-A.

APODERADOS JUDICIALES: DENNIS CARDOZO, NIRVA HERNÁNDEZ, VARINIA HERNÁNDEZ, MANUEL RINCÓN, DANIEL CARDOZO, OSCAR PÉREZ LA CRUZ y OSCAR PÉREZ SALAS, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 25.308, 22.894, 83.172, 206.697, 25.918, 9.193 y 90.602, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Cursa ante este Superior Tribunal, Recurso de Apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción en la cual declaró Sin lugar la demanda.

DE LA CONTROVERSIA.-
Escuchados como han sido los alegatos de la parte actora recurrente, el mismo discriminó los puntos de apelación en base a lo siguiente:
1.) Que apela sobre el depósito de garantía y el salario integral, es decir, la Antigüedad. Que su salario fue un salario variable y mixto, por cuanto ganaba comisiones y un bono de producción, que para ello se solicitó a la Inspectoria del Trabajo, para verificar el salario variable por concepto de rendimiento (bono de producción) en base al 3.63%.
2.) Del Bono Vacacional y Vacaciones de todo el periodo laborado. Que se demuestra de los recibos y en base a la contestación no se hizo, por cuanto la contestación fue de forma genérica. Que cuando el Tribunal hace la diferencia, no toma en cuenta la relación laboral y dedujo el Tribunal de juicio que procedía con un salario inferior.
3.) Del Bono Vacacional y Vacaciones Fraccionadas, que esto se negó por parte del Tribunal, obviando el año 2011, que lo calculó en base a un salario inferior.
4.) De las Diferencias de Utilidades, que el Tribunal sumó todo lo que el trabajador recibió en la declaraciones del impuesto sobre la renta, que esto no debió ser así, que el Tribunal indicó que al trabajador se le pagó en demasía, por lo que considera el recurrente que le corresponde el año 2014.
5.) De las Utilidades Fraccionadas, considera que existe error en su cálculo, por lo que solicitó sea revisado este concepto y se declare procedente.
6.) Sobre el Bono de Alimentación indica el recurrente que la demandada no tenia comedor, es por ello que lo reclama; que los testigos de la demandada manifestaron que le daban la comida en las instalaciones de la discoteca y en otras áreas, que se violaron los artículos de la LOPCYMAT, que no se demostró que había nutricionista en la empresa, que a veces compraban la comida y se la descontaban de la nómina, que por ello se violaron los artículos 168 y 169 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, referido a los descansos para comer.
7.) De las Horas Extras, que se demuestra que el demandante las laboró por cuanto su jornada era de 4:00 p.m a las 3:00 a.m, que laboró por horas mixtas. Que la Inspectora del Trabajo, indicó que se constató laborar mas de 12 horas y la empresa no tuvo permiso para laborar horas extras; que no hay registro de horas extras, por lo que se presume que las laboraba. Que se violaron los artículos 182 y 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, referido a la autorización de las horas extraordinarias autorizadas por el Inspector del Trabajo, que se demuestra que las laboró, pero que la empresa contestó genéricamente. Que hay que aplicarse el principio in dubio pro operario y no el principio a favor de la patronal. Que el demandante laboró más de 100 horas extras al año.
8.) De los días de descanso y feriados, arguye el recurrente que la demandada niega el salario variable y el juez de juicio indicó que si tenia un salario variable pero que no hay diferencia a pagar. Que en la inspección que hizo la Inspectora, se constató que el trabajador laboraba un salario variable, indica además el recurrente que esos días de descanso y feriados deben ser cancelados conforme al salario variable, pero sí lo debe cancelar la demandada, que estos se reclaman desde el inicio de la relación laboral y la empresa así lo reconoce.
9.) Reclama además sobre la sentencia donde se dice que tiene derecho el trabajador al depósito de garantía (fideicomiso), pero el tribunal no ordena que sea entregado, es por lo que solicita se le conceda al trabajador. Finaliza que la demandada viola todas las normas existentes y se han hecho reclamos ante la sala de sanciones de la Inspectoria. Que solicita se aplique el principio in dubio pro operario y no a favor de la demandada. Que renunció el trabajador por tanta presión de trabajo, hecho que no está controvertido.

Conforme a las delaciones interpuestas por la parte actora recurrente, arguye la parte demandada que el trabajador reclama un salario variable que no fue demostrado, que lo indicado por la Inspectoria no quedó firme hasta tanto no haya nulidad sobre ello. Que en relación al beneficio de alimentación, los testigos manifestaron que comían 1 hora antes de abrir el local; arguye que la demandada dotó la alimentación, que los trabajadores comían en varias áreas del local. Que en casos puntuales se les vendían la comida y luego era descontado en sus pagos de mensualidades. Que en relación a las horas extras se está esperando la decisión de la Inspectoria, que son hechos exorbitantes que no fueron demostrados. Que en relación al fideicomiso eso debe ser cancelado al final de la relación laboral, que ya se le canceló sus prestaciones en el fideicomiso mes a mes.

DE LA DEMANDA

Que en fecha 28 de octubre de 2008, comenzó a prestar servicios personales, directos y a tiempo indeterminado para la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA MI VAQUITA, C.A (AMIVACA) conocida comercialmente como Restaurante “MI VAQUITA” Steak House & Bar; desempeñando el cargo de PARRILLERO, siendo sus labores las siguientes: preparación y asado de carnes “a la parrilla”, haciendo incluso los cortes de las mismas (500 Kg a la semana aproximadamente), por cuanto el restaurante carecía de un carnicero que realizara tales cortes, pero también elaboraba ensaladas y los llamados “pasapalos”. Que el salario mensual devengado estaba comprendido por un salario mixto, compuesto por una parte fija (salario base) más una parte variable constituida por el 8,63% de las ventas, más un denominado “Bono de Producción” el cual el restaurante nunca hacía constar en los recibos de pago entregados al trabajador, más bono nocturno y horas extras trabajadas, cuyo porcentaje es corroborado por una acta levantada por funcionarios de la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según expediente No. 042-2015-07-11.136. Que cumplió una jornada laboral de la siguiente manera: una semana en el horario de 8:00 a.m., a 4:00 p.m., y otra semana de 3:00 p.m., a 11:00 p.m., pero a partir de la entrada en vigencia del nuevo horario y jornada laboral de la LOTTT (última semana del mes de abril de 2013), comenzó a laborar de 3:00 p.m., a 11:00 p.m., siendo sus días de descanso los domingos y lunes de algunas semanas, y otras semanas lo días martes y miércoles o miércoles y jueves, según lo indicara el restaurante, es decir, que había un horario rotativo, no disfrutando los 02 días de descanso continuos obligatorios. Que también comenzó a laborar horas extras de forma regular a partir del citado mes, de 11:00 p.m., a 3:00 a.m., 02 días consecutivos en una semana, esto es, viernes y sábados, trabajando horas extras una semana si y otra no. Que la patronal estableció, desde el referido mes, que en los 02 días de descanso obligatorio del otro Parrillero, el trabajador debía cubrir esa ausencia (de forma recíproca), de manera que esos 02 días laboraba en horario de 8:00 a.m., a 11:00 p.m., el primer y el segundo día siempre consecutivos, a las 11:00 a.m., a 11:00 p.m., los martes y miércoles, pero nunca le pagaron horas extras, ni lo correspondiente al bono nocturno, siendo una violación de la normativa laboral con jornadas que sobrepasaban lo previsto en la Ley, laborando el trabajador hasta 15 horas diarias, más de 37,5 horas a la semana. Asimismo, en el acta levantada por funcionarios de la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según expediente No. 042-2015-07-11.136, se dejó constancia que la patronal no tenía permiso para laborar horas extras ni llevaba un registro de las mismas. Que desempeñó sus labores hasta el 09 de febrero de 2015, pocos días después de regresar de sus vacaciones, renunciando al cargo por cuanto el horario le estaba afectando física y emocionalmente, teniendo un tiempo de servicio de 06 años, 03 meses y 11 días. Que cuando fue a retirar su liquidación, la misma era significativamente inferior a lo que le corresponde legalmente, por lo que decidió presentar formal demanda, basando su pretensión en los artículos 89 y 92 de la Constitución Nacional, artículos 53, 141, 122, 142, 184, 119, 106, 184 y 187 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, así como los criterios jurisprudenciales citados. Señala que su salario fue el siguiente: un salario mixto, compuesto por una parte fija (salario base) más una parte variable constituida por el 8,63% de las ventas, más bono nocturno y un denominado “Bono de Producción” el cual el restaurante nunca hacía constar en los recibos de pago entregados al trabajador, que ascendía a Bs. 4.000,oo mensuales. Que para el cálculo de las prestaciones, le corresponde el salario promedio de los últimos 06 meses laborados, desde julio 2014 hasta diciembre 2014, obteniendo la cantidad de Bs. 78.975,24 sumándole el bono de producción hace un total de Bs. 102.975,24 que al dividirse en 06 meses hace la cantidad de Bs. 17.162,54., siendo el diario de Bs. 572,08. Así pues, reclama los siguientes conceptos: Garantía De Prestaciones Sociales: de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, reclama la cantidad total de Bs. 118.832,4. Diferencia De Vacaciones Y Bono Vacacional (2010, 2011, 2012, 2013 Y 2014: señala que existe diferencia debido a que el salario usado para el cálculo de dichos conceptos no fue correcto, reclamando la cantidad total de Bs. 8.870,4. Vacaciones Y Bono Vacacional Fraccionado (2015): reclama la cantidad total de Bs. 6.006,84. Diferencia De Utilidades (2009, 2010, 2011, 2012, 2013 Y 2014): señala que la patronal no le canceló al trabajador el complemento correspondiente luego de verificado el ejercicio económico (15% de los beneficios), de manera que debe hacerse el cálculo correspondiente y descontarse de lo ya cancelado de forma errónea. Utilidades Fraccionadas (2015): reclama la cantidad total de Bs. 2.145,3 dejando a salvo la verificación de los beneficios obtenidos al cierre del ejercicio económico del referido año. Bono De Alimentación (Del 2008 Al 2015): que la patronal nunca canceló dicho beneficio, por lo que reclama la cantidad de Bs. 70.200,oo. Días De Descanso No Pagados Con La Parte Variable Del Salario: que debe cancelársele el salario correspondiente a los días de descanso con base en la parte variable del mismo, siendo obligación del patrono detallarlo en los recibos de pago y no lo hizo; siendo así, le corresponde al actor del 28/10/2008 al 30/09/2010 la cantidad de 99 días por el salario variable, hace un total de Bs. 24.606,19. Horas Extras No Pagadas: desde el mes de mayo 2013 hasta el 09 de febrero de 2015, fecha de la renuncia; reclamando en 2013 la cantidad de Bs. 22.815,oo y en el año 2014 la cantidad de Bs. 22.815,oo. Que de todos los conceptos descritos se le adeuda la cantidad total de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 276.291,13), más los intereses correspondientes, y la respectiva corrección monetaria.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos y del derecho señalado en el escrito libelar. Opone al actor la improcedencia del supuesto cálculo de salario; que dicha pretensión es improcedente porque el actor siempre estuvo sometido al pago de una cantidad fija mensual como salario, solo que la misma se dividía en pagos semanales, tal como se evidencia de los recibos de pago. Opone al actor la defensa perentoria de pago respecto de los conceptos reclamados en el libelo, toda vez que durante el lapso que duró dicha relación su representada le canceló todos los beneficios que le correspondieron, a saber, prestación de antigüedad y sus intereses, así como vacaciones, bono vacacional, utilidades, provisión de comida balanceada (ley de alimentación), y vacaciones y bono vacacional fraccionados. Que de las pruebas consignadas se evidencia que nada se le adeuda al demandante. Que es improcedente lo reclamado por el actor como diferencia en el pago de vacaciones, bono vacacional (2010-2014) y vacaciones y bono vacacional fraccionado de 2015; que dicho concepto se reclama en base al negado “bono de producción”, por lo que los mismos resultan improcedentes. Asimismo, opone al actor la improcedencia en el pago de diferencia de utilidades 2009-2014 y utilidades fraccionadas 2015, toda vez que el actor reclama dicho concepto en vista a una supuesta acta levantada por la Inspectoría del Trabajo, acta que desde ya se impugna por cuanto la Inspectoría no puede resolver cuestiones de derecho según lo previsto en el artículo 513 de la LOTTT, además de constituir una pretensión exorbitante y fue un hecho negado por la patronal. Que es improcedente lo reclamado como concepto de Cesta Ticket, toda vez que la Ley de Alimentación establece varias modalidades para la prestación de dicho servicio por parte del patrono, entre ellas, la dotación de una comida balanceada, y para ello su representada contrató los servicios profesionales de una especialista en la materia alimentaría, quien elaboró un estudio sobre los hábitos alimenticios para el requerimiento energético total de sus trabajadores; para dar cumplimiento a dicha Ley, la patronal suministra a todo su personal una y hasta dos comidas balanceadas, elaboradas en la propia sede, con lo cual se demuestra el cumplimiento de dicho beneficio de alimentación, y la improcedencia del concepto reclamado. Alega la improcedencia del concepto reclamado como días de descanso no pagado con la parte variable del salario, toda vez que dichos alegatos son falsos y exorbitantes, correspondiéndole a la parte actora demostrar tales hechos; que debe el actor demostrar que su salario estaba conformado por una parte fija y otra variable tal como alega en su demanda, y lo cual claramente no podrá demostrar por ser estos hechos falsos. Que por todos los argumentos señalados anteriormente, solicita se declare SIN LUGAR la presente demanda.

DE LA CARGA PROBATORIA:
Vista la distribución de la carga probatoria y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en lo que respecta al salario devengado, igualmente le corresponde a la parte demandada demostrar el pago liberatorio de los conceptos reclamados por el actor, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS DEL PROCESO

-Pruebas Documentales: -Marcados con la letra “A” en 272 folios útiles, recibos de pago de salario del actor, que rielan del folio 08 al 252, 254 y del 258 al 283 de la pieza única de pruebas del expediente. Visto que la parte demandada reconoció dichas documentales, éste Tribunal les otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran el salario recibido por el actor. Así se decide.
-La parte actora promovió marcados con la letra “A1” y constante de cuatro (4) folios útiles, recibos de pago del actor, rielantes en los folios 253, 255, 256 y 257 de la pieza única de pruebas del expediente. Al efecto, la parte demandada señaló que no se tratan de recibos de pagos, sino de facturas que eran emitidas cuando el trabajador necesitaba hacer un pedido especial y llevar comida del restaurante, el cual era descontado en partes del salario del trabajador; en razón de ello, siendo también reconocido por la parte demandada en la Audiencia de Apelación y siendo objeto de apelación del actor, este Tribunal Superior, analizará este particular en las consideraciones para decidir. Así se decide.
-Marcados con la letra “B” en 06 folios útiles, recibos de pago de utilidades y vacaciones del actor, rielantes en los folios del 284 al 299 de la pieza única de pruebas del expediente. Al efecto, la parte demandada reconoció dichas documentales por lo que éste Tribunal le otorga valor probatorio y las mismas se demuestran el pago de vacaciones de los años 2012, 2011, 2010, 2009 y 2013, de las utilidades de los años 2014, 2012, 2011, 2010, 2009, 2008. Así se decide.
-La parte demandada promovió marcado con la letra “A” de un (1) folio útil, carta de renuncia del actor con respectiva firma y huella, rielante en el folio 51 de la pieza principal. Visto que fue reconocida por la parte actora, se desecha del acervo probatorio, por cuanto no es un hecho controvertido. Así se decide.
-Marcados con la letra “B” de 65 folios útiles, recibos de pago de nómina semanal correspondiente a los años del 2013 y 2014, rielante de folio 52 al 117 de la pieza principal. Visto que fue reconocida por la parte actora, téngase por reproducida su valoración en los términos que antecedieron en las primeras documentales indicadas. Así se decide.
-Marcados con la letra “C” en 42 folios útiles, estados de cuenta de fideicomiso y solicitudes de anticipo de prestaciones sociales con sus soportes ante la entidad bancaria BOD, rielante del folio 118 al 161 del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichas documentales, es por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y con las mismas se demuestran que el actor recibió adelantos de sus prestaciones sociales. Así se decide.
-Marcados con la letra “D” en 09 folios útiles, documento denominado “estudio, hábitos alimenticios para la determinación del requerimiento energético total de los trabajadores y trabajadoras de AMIVACA”, rielante en los folios del 162 al 175 del expediente. Visto que la parte actora señaló que el mismo se promovió con la intención de su ratificación por parte de la especialista en nutrición que elaboró tal documental; siendo así, se desecha del acervo probatorio por cuanto no ayuda a resolver el hecho controvertido. Así se decide.
-Marcados con la letra “E” de 07 folios útiles, copias del libro de registro de vacaciones, rielante en los folios del 176 al 182 del expediente. Visto que fue reconocida por la parte actora, éste Tribunal les otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran los días de las vacaciones otorgadas al demandante en los periodos 2009, 2010, 2011 y 2012. Así se decide.
-De la Exhibición de Documentos: -La parte actora solicitó la exhibición de los originales de todas las documentales consignadas, a saber: a) recibos de pago de salario del actor del 28/10/2008 al 09/02/2015; b) recibos de pago de utilidades del actor de 2008 al 2014; c) las planillas contentivas de declaraciones del Impuesto Sobre la Renta de los ejercicios económicos de los años del 2008 al 2015; d) recibos de pago de vacaciones del actor del 2009 al 2014; y e) recibos de pago del actor rielantes en los folios 253, 255, 256 y 257. Al efecto, en relación a la solicitud de exhibición de los literales a, b, d y e, las documentales consignadas fueron reconocidas, es por lo que se considera inoficiosa la exhibición de los mismos. Así se decide.
En relación a la exhibición de las planillas contentivas de declaraciones del Impuesto Sobre la Renta de los ejercicios económicos de los años del 2008 al 2015; la parte demandada presentó las mismas y fueron consignadas a las actas, las cuales rielan en los folios del 19 al 60 de la pieza II del expediente. Siendo así, quien Sentencia les otorga valor probatorio y las mismas serán analizadas en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

-Prueba de Informes: -Que se oficiara a la Unidad De Supervisión De La Inspectoria Del Trabajo De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, a los fines que remitiera expediente signado bajo el Nro. 042-2015-07-11.136, donde consta la Inspección realizada en la sede de la demandada en el trimestre del año 2015. Al efecto, en fecha 14 de abril de 2016 se consignaron en actas las resultas solicitadas que van del folio 214 al 252, por lo que las mismas poseen pleno valor probatorio y serán analizadas en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.
-Que se oficiara a la Inspectoria Del Trabajo De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, a los fines que informe a éste Tribunal si la demandada tiene permiso para laborar horas extras y que en caso de ser afirmativo, indicar desde qué fecha fue solicitado y autorizado por ese organismo y si tiene o lleva registro de horas extras, según las supervisiones que dicho organismo realizó a través de su unidad de supervisión. Al efecto, en fecha 20 de abril de 2016 se consignaron en actas las resultas solicitadas que van del folio 256 al 257, por lo que las mismas poseen pleno valor probatorio y serán analizadas en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

-Que se oficiara a la Entidad Bancaria Banco Occidental De Descuento (Bod), a los fines que informara a éste Tribunal si la demandada tiene o tuvo suscrito un contrato de fideicomiso cuyo beneficiario es o fue el ciudadano Ender Zambrano, indicar el numero de contrato y remitan copias o relación de todos los depósitos efectuados a dicha cuenta, así como los retiros realizados al beneficiario señalando los motivos, montos y fechas de los mismos y el estado de cuenta actual del fideicomiso. Al efecto, en fecha 19 de septiembre de 2016 se consignaron en actas las resultas solicitadas que van del folio 05 al 15 de la 3ra pieza del expediente, por lo que las mismas poseen pleno valor probatorio y serán analizadas en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

-Prueba Testimonial: -La parte actora promovió a los ciudadanos YIOFRY ABREU, ISINDRA GÓMEZ y FERNANDO VILLAS. Se verifica en actas que no comparecieron al acto de la Audiencia de Juicio, es por lo que se declara el desistimiento de las mismas. Así se decide.

-La parte demandada promovió a los ciudadanos ALEXANDER ARIZ, NEHOMAR AVENDAÑO, JULIO CASTELLANO, ANA LORA, DAVEANA MORILLO, JAIRO FERRE, ISABEL CHACÍN y GLENDA GALINDO, dejando constancia que ésta última fue promovida con la finalidad de ratificar la documental denominada “estudio, hábitos alimenticios para la determinación del requerimiento energético total de los trabajadores y trabajadoras de AMIVACA”, rielante en los folios del 162 al 175 del expediente. Se dejó constancia del desistimiento de los ciudadanos NEHOMAR AVENDAÑO, JULIO CASTELLANO, JAIRO FERRE, ISABEL CHACÍN y GLENDA GALINDO, es por lo que no existe pronunciamiento al respecto. Así se decide.

En relación a los ciudadanos ALEXANDER ARIZ, ANA LORA y DAVEANA MORILLO, a quienes se les tomó la declaración pertinente se tiene lo siguiente:

-De la declaración del ciudadano ALEXANDER ARIZ, señala que “labora en la empresa ADMINISTRADORA MI VAQUITA, C.A (AMIVACA), desde el año 2000 con el cargo de PARRILLERO; que conoce al ciudadano ENDER ZAMBRANO porque laboró durante un tiempo en la empresa como ayudante y luego como PARRILLERO; que la empresa les proporcionaba la comida una o dos veces al día, dependiendo del horario de trabajo; que la comida les era suministrada en el comedor del mismo restaurante (de la misma empresa) o en el bar de la discoteca, donde uno quisiera comer; que normalmente no había atención al público cuando comían; que eran comidas diferentes todos los días dependiendo también de lo que se hacía en el día, pero si habían personas con condiciones médicas que tenían menú especiales; que la empresa no les cobraba ni les descontaba esas comidas que eran suministradas todos los días; que la empresa le da a los empleados la oportunidad de hacer un pedido especial cuando lo necesitaban, ya fuera para una fiesta o algo que el trabajador necesitara llevar alimentos, y la modalidad de pago era descontarlo del salario de forma semanal, no el monto general, a menos que el trabajador pidiera que fuera descontado en un solo pago; que ese beneficio nada tenía que ver con la comida que era suministrada a diario por la patronal”. En relación a la repregunta realizada por el apoderado judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: “el horario de trabajo era mixto y dependía de los días, que en la mañana era de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., y en la tarde 4:00 p.m. a 11:00 p.m.; que el personal comía al mediodía y a la hora de la cena en un área aparte”. Fue todo.

-De la declaración de la ciudadana ANA LORA, señala que “labora en la empresa ADMINISTRADORA MI VAQUITA, C.A (AMIVACA), desde hace 03 años, ocupando el cargo de Asistente y actualmente como Administradora; que conoció al señor ENDER ZAMBRANO porque laboró en la empresa como hasta el año 2013; que la empresa le suministra a los trabajadores una o hasta dos comidas diarias, una a las 11:30 a.m., en el área de la discoteca o en el comedor del restaurante, y la cena también en cualquiera de los dos sitios donde prefiera el trabajador; que es una comida balanceada porque fue una especialista a elaborar un menú general y uno especial para las personal que tuvieran alguna condición médica; que esa comida no era cobrada a lo trabajadores; que la empresa tiene es la modalidad de que si un trabajador desea llevarse algún plato de los que se venden en el restaurante, por algún evento especial como cumpleaños u otra ocasión, adicional a su comida diaria la cual no se cobra, se le pide permiso al supervisor quien es el que autoriza la venta, y esa comida ya sea una hamburguesa o una parrilla, es facturada y descontada por nómina de forma fraccionada; que la comida que se le suministra de forma diaria al trabajador no es cobrada ni descontada de forma alguna”. En relación a la repregunta realizada por el apoderado judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: “el trabajador culminó en marzo de 2013, cuando ella estaba en el cargo de asistente; que cuando el trabajador necesitaba llevarse comida por algún evento especial, conversaba con su supervisor para ponerse de acuerdo con la fecha del evento; que su horario de trabajo (de la testigo) era de 8:00 a.m., a 5:00 p.m; que comía (la testigo) de 12:00 m., a 1:00 p.m., en el área del comedor o en el área de la discoteca”. Fue todo.

-De la declaración de la ciudadana DAVEANA MORILLO, señala que “labora en la empresa ADMINISTRADORA MI VAQUITA, C.A (AMIVACA), desde el año 2002, ocupando el cargo de Gerente de Relaciones Públicas; que conoce al ciudadano ENDER ZAMBRANO porque laboró en la empresa como Parrillero; que la empresa para dar cumplimiento a la Ley de Alimentación le suministra a los trabajadores una o dos comidas diarias depende del horario, a través de un menú balanceado; que depende de la condición médica de cada empleado corresponde un menú específico; que esas comidas eran suministradas en el comedor del mismo restaurante; que dichas comidas no eran descontadas porque correspondían a su salario; que si algún trabajador necesita llevarse algún tipo de comida, eso se le descuenta poco a poco del salario de forma semanal o quincenal, eso no es un deber ser, es algo previamente autorizado por su supervisor inmediato (Gerente de Turno) y cuando el trabajador lo solicita; que esas comidas no tienen nada que ver con la comida ministrada de forma diaria al trabajador”. Fue todo.

Visto que no incurrieron en contradicciones, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Escuchados como fueron las delaciones de la parte actora recurrente, es preciso señalar por parte este Tribunal Superior que la controversia versa sobre todos y cada uno de los conceptos al cual se pronunció el Tribunal de la recurrida.
En este orden de ideas, esta Alzada abordará primeramente lo que respecta al SALARIO, no sin antes indicar que no se encuentra controvertida la fecha de inicio de la relación laboral, vale decir, el día 28 de Octubre de 2008 y la fecha de culminación que fue el día 09 de Febrero de 2015, por medio de renuncia interpuesta por el hoy demandante, así como el cargo que ostentaba, siendo Parrillero. Así se establece.

Dentro de este contexto, señaló la parte actora recurrente en apelación que su salario fue un salario variable y mixto, por cuanto ganaba comisiones y un bono de producción, que para ello se solicitó a la Inspectoria del Trabajo, para verificar el salario variable por concepto de rendimiento (bono de producción) en base al 8.63%, lo cual a su decir, debe ser procedente así como procedente en la incidencia de los demás conceptos reclamados.

No obstante a lo anterior, se pudo verificar en actas, la prueba informativa emitida por la Inspectoria del Trabajo Luís Hómez, en la cual mediante acta de visita de inspección en fecha 19 de Marzo de 2015 y 31 de Marzo de 2015, conforme al articulo 514 y 515 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, así como de los artículos 232 y 233 del reglamento de la mencionada Ley y artículos 12 y 13 del Convenio 81 de la Organización Internacional del Trabajo, se realizó una Inspección Integral constatándose, entre otros aspectos relevantes, y solo se indicarán los que interesan para las resultas del caso y fueron los siguientes:

Se observaron extendidas jornadas de horarios que se manejaban en promedio, jornadas que incumplen con lo dispuesto en el articulo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores en lo que atañe a los efectos de la suspensión de la relación laboral, que los trabajadores de cocina, laboran horas extraordinarias de manera rotativa sin ser canceladas, incumpliendo el articulo 118 de la Ley eiusdem y sin autorización del Inspector del Trabajo, observándose que no posee el registro de horas extraordinarias; en relación al comedor, se dejó constancia de su inexistencia, ni un espacio para ingerir los alimentos, situación que fue ratificada por el recorrido realizado a las instalaciones de la demandada; que no les era cancelado la jornada nocturna con un recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna; que la entidad de trabajo no cancela el salario correspondiente a los días feriados o de descanso semanal en base al salario normal, tal como lo establece el articulo 119 de la Ley eiusdem; que a los trabajadores de cocina, se le reparte entre 12 trabajadores, un porcentaje variable según su rendimiento de 8,63%, porcentaje total a repartir, que estos variables se observaron en los recibos de pago, además de la bonificación nocturna, domingos laborados, por cuanto se percibían de manera regular y permanente; que en relación a los intereses de prestaciones sociales, deberá cancelar el patrono, la diferencia de intereses adeudados por el calculo en las garantías de las prestaciones sociales.
Siguiendo la ilación de lo demostrado en actas, percata este Tribunal Superior con los dichos del actor recurrente, que su salario siendo variable debió tomarse en cuenta en base al 8.63 % de las ventas, mas bono nocturno y un bono de producción, el cual según los dichos del actor, la patronal nunca los hacia constar en los recibos de pago, sino que les entregaba una cantidad fija de dinero en base a Bs. 4.000,00.
Ahora bien, infiere este Tribunal que ciertamente el Inspector del Trabajo encargado de la visita efectuada a la patronal demandada en sus instalaciones, -documento administrativo que mantiene incólume sus efectos por no instaurarse contra ello un recurso contencioso administrativo de nulidad-se percató que ese porcentaje del 8.63 % de las ventas, mas bono nocturno eran efectivamente percibidos por el actor, que esto se evidenciaba de los recibos de pagos, aunado a ello, ese porcentaje aludido era distribuido entre 12 de trabajadores de la cocina y el actor ostentando el cargo de PARRILERO, se encuadraba en ese renglón de distribución a percibir, sin embargo, no constata este Tribunal Superior que exista una prueba o medio de prueba que haga visible ese porcentaje del 8.63 % de las ventas mes a mes, es decir, que no existen herramientas o alguna apreciación de la prueba que induzca a este Tribunal encaminar el reclamo efectuado por el actor, ni en base a los dichos indicados en el libelo de la demanda, por cuanto, específicamente del folio 12 de la pieza principal del expediente en el punto del “salario”, el actor indica una sumatoria y un resultado que no va acorde a las previsiones legales, es decir, que no señaló cuál era ese porcentaje equivalente en dinero y que le correspondía previamente a la redistribución por los 12 trabajadores de esa área de cocina, no se percata en actas efectivamente esa parte que pudiera considerarse como salario variable, aunado a considerar aspectos como la puntualidad, antigüedad, disposición y buen trabajo como se identifica en las resultas del acta de inspección practicada a la demandada, ni siquiera por lo menos una cantidad generada por el actor de algún mes, para tomar en cuenta este Tribunal Superior ese aspecto y configurar el principio in dubio pro operario como así lo reclama el actor en la Audiencia ante esta Segunda Instancia.
Por lo que en definitiva, no se puede considerar que el salario reclamado deba y sea procedente en base a un salario variable con todas estas incidencias que no fueron efectivamente demostradas ni efectivamente alegadas con asertividad, por lo que se concluye que el reclamo como se indica en el libelo fue impreciso, es por lo que se declara la primera delación en lo que respecta al salario, improcedente, a excepción de tomar en cuenta las horas extraordinarias como se explicará en términos infra. Así se decide.

En lo que atañe a las HORAS EXTRAORDINARIAS como otra de las denuncias interpuestas ante este Tribunal Superior, se demostró del acta de inspección realizada a la demandada, que los trabajadores de cocina, laboran horas extraordinarias de manera rotativa sin ser canceladas, incumpliendo el articulo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y sin autorización del Inspector del Trabajo, observándose que la patronal demandada no posee el registro de horas extraordinarias, en este sentido, la parte actora reclama este concepto aduciendo que el Juez de la recurrida no se las otorgó por cuanto no fueron demostradas, caso contrario al criterio de este Tribunal Superior, si bien tiene el actor la carga probatoria de demostrar que percibía horas extras, se pudo evidenciar de las resultas de la Inspectoria del Trabajo, que efectivamente sí las laboraba, que no existe ni permiso ni registro de las horas extraordinarias por parte de la demandada, por consiguiente a ello, es suficiente la prueba para declarar procedente el derecho a las horas extraordinarias y así se declara.
Por consiguiente a lo anterior, las horas extraordinarias reclamadas por el actor fueron desde el mes de Mayo de 2013 hasta el día de la culminación de la relación laboral, vale decir, hasta el 09 de Febrero de 2015, es por lo que le procede por todo ese periodo específicamente los días viernes y sábados, el equivalente a 4 horas, debido a que su jornada era desde las 3:00 p.m a las 11:00 p.m, excediéndose entonces desde las 11:00 p.m a las 3:00 a.m, 4 horas extraordinarias, las cuales serán representadas en cada mes en base a los últimos seis meses laborados que representan el diario de Bs. 313,93 x 50% de recargo de dicho diario, arrojando Bs. 156,96, para un total de Bs. 471,00 por hora extraordinaria y es lo siguiente:

AÑO 2013 HORAS EXTRAORDINARIAS LABORADAS (VIERNES Y SÁBADOS, 4 HORAS EXTRAS X 4 SEMANAS DEL MES) HORAS EXTRAORDINARIAS LEGALMENTE PROCEDENTES VALOR DE LA HORA EXTRAORDINARIA
MAYO 16 471
JUNIO 16 471
JULIO 16 471
AGOSTO 16 471
SEPTIEMBRE 16 471
OCTUBRE 16 471
NOVIEMBRE 16 471
DICIEMBRE 16 471
471
TOTAL 128 100 47.100

AÑO 2014
ENERO 16 471
FEBRERO 16 471
MARZO 16 471
ABRIL 16 471
MAYO 16 471
JUNIO 16 471
JULIO 16 471
AGOSTO 16 471
SEPTIEMBRE 16 471
OCTUBRE 16 471
NOVIEMBRE 16 471
DICIEMBRE 16 471
TOTAL 192 100 47.100
TOTAL 200 94.200,00

Conforme al resultado del cuadro anterior, se tiene que la demandada ADMINISTRADORA MI VAQUITA, C.A (AMIVACA), conocida comercialmente como RESTAURANT “MI VAQUITA” STEAK HOUSE & BAR, deberá cancelarle al ciudadano ENDER ALBERTO ZAMBRANO, la cantidad de Bs. 94.200,00, por concepto de Horas Extraordinarias. Así se decide.

En lo que atañe a lo anterior, siendo procedente el concepto arriba señalado, se deja expresa constancia, que las horas extraordinarias deberán consecuencialmente incidir en el concepto de Antigüedad como se explanará en términos in fra en el periodo del año 2013 y 2014, los cuales serán distribuidos conforme a las 100 horas legales y permitidas. Así se decide.

Del concepto de ANTIGÜEDAD: de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley vigente para el comienzo de la relación laboral (Ley Orgánica del Trabajo de 1997), y los artículos 141 y 142 literal b) de la LOTTT, corresponde lo siguiente:.

PERIODO DÍAS SALARIO FIJO SALARIO VARIABLE BONO NOCTURNO HORAS EXTRAORDINARIAS SOBRE CARGO DOMINGO SOBRE CARGO FERIADO TRABAJADO SALARIO NORMAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 7 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 Dias U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Nov-08 660 385,72 144,35 81,56 62,92 241,19 1575,74 52,52 1,02 2,2 55,73 278,7
Dic-08 660 779,25 254,58 257,93 24,67 181,95 2158,38 71,95 1,40 3,0 76,34 381,7
Ene-09 660 563,71 188,38 32,17 44,14 1488,4 49,61 0,96 2,1 52,65 263,2
Feb-09 5 660 308,52 102,06 41,91 20,96 1133,45 37,78 0,73 1,6 40,09 200,5
Mar-09 5 660 377,76 106,16 1143,92 38,13 0,74 1,6 40,46 202,3
Abr-09 5 660 627,06 193,06 51,24 1531,36 51,05 0,99 2,1 54,16 270,8
May-09 5 720 517,23 212,08 176,61 46,12 72,53 1744,57 58,15 1,13 2,4 61,71 308,5
Jun-09 5 720 146,48 55,97 46,64 23,32 160,9 1153,31 38,44 0,75 1,6 40,79 204,0
Jul-09 5 720 519,95 112,39 42,67 50,48 174,12 1619,61 53,99 1,05 2,2 57,29 286,4
Ago-09 5 720 621,02 208,78 50,88 23,05 79,5 1703,23 56,77 1,10 2,4 60,24 301,2
Sep-09 5 750 739,24 246,57 154,53 1890,34 63,01 1,23 2,6 66,86 334,3
Oct-09 5 760 395,79 123,6 48,21 1327,6 44,25 0,86 1,8 46,96 234,8
Nov-09 5 760 728,9 218,18 155,57 61,64 214,67 2138,96 71,30 1,6 3,0 75,85 379,3
Dic-09 5 904 622,27 161,14 36,28 1723,69 57,46 1,3 2,4 61,13 305,6
Ene-10 5 904 801,12 255,77 62,08 2022,97 67,43 1,5 2,8 71,74 358,7
Feb-10 5 904 642,83 202,38 28,31 28,31 97,68 1903,51 63,45 1,4 2,6 67,50 337,5
Mar-10 5 1000 540,86 156,13 1696,99 56,57 1,3 2,4 60,18 300,9
Abr-10 5 1000 926,51 288,97 70,07 2285,55 76,19 1,7 3,2 81,05 405,3
May-10 5 1000 1278,82 341,82 123,67 143,32 2887,63 96,25 2,1 4,0 102,40 512,0
Jun-10 5 1000 1217,15 360,17 184,11 73,86 127,79 2963,08 98,77 2,2 4,1 105,08 525,4
Jul-10 5 1120 1351,73 370,76 124,4 142,65 3109,54 103,65 2,3 4,3 110,27 551,4
Ago-10 5 1120 1062,59 327,39 76,91 135,4 2722,29 90,74 2,0 3,8 96,54 482,7
Sep-10 5 1120 970,52 313,58 109,65 2513,75 83,79 1,9 3,5 89,15 445,7
Oct-10 5 1120 1107,83 264,09 91,04 42,49 146,58 2772,03 92,40 2,1 3,9 98,30 491,5
Nov-10 5 1120 1203,87 263,43 99,89 160,28 2847,47 94,92 3 4,0 101,51 507,5
Dic-10 5 1140 1432,1 322,62 190,51 99,86 189,86 3374,95 112,50 3 4,7 120,31 601,6
Ene-11 5 1140 1507,8 360,35 39,55 3047,7 101,59 3 4,2 108,64 543,2
Feb-11 5 1140 1208,73 265,33 300,97 176,49 3091,52 103,05 3 4,3 110,21 551,0
Mar-11 5 1140 786,4 174,39 145,15 2245,94 74,86 2 3,1 80,06 400,3
Abr-11 5 1140 1417,41 349,21 106,25 406,72 3419,59 113,99 3 4,7 121,90 609,5
May-11 5 1600 1742,18 429,72 542,3 191,74 4505,94 150,20 4 6,3 160,63 803,1
Jun-11 5 1600 1668,48 420,23 188,98 162,72 4040,41 134,68 4 5,6 144,03 720,2
Jul-11 5 1600 1915,09 451,94 379,76 4346,79 144,89 4 6,0 154,96 774,8
Ago-11 5 1600 1776,51 434,12 723,52 424,01 4958,16 165,27 5 6,9 176,75 883,7
Sep-11 5 1720 2045,63 535,58 191,51 4492,72 149,76 4 6,2 160,16 800,8
Oct-11 5 1760 1691,07 452,93 552,71 196,57 4653,28 155,11 4 6,5 165,88 829,4
Nov-11 5 1760 1465,64 358,16 403,01 226,97 4213,78 140,46 4,3 5,9 150,60 753,0
Dic-11 5 1760 3283,82 705,06 212,27 5961,15 198,71 5,5 8,3 212,50 1062,5
Ene-12 5 1760 1378,09 346,9 383,87 3868,86 128,96 3,6 5,4 137,92 689,6
Feb-12 5 1760 1373,03 406,42 182,55 3722 124,07 3,4 5,2 132,68 663,4
Mar-12 5 1760 1238,4 337,42 210,13 3545,95 118,20 3,3 4,9 126,41 632,0
Abr-12 5 1760 1387,4 404,67 150,7 198,13 3900,9 130,03 3,6 5,4 139,06
May-12 2040 3013,69 715,33 499,41 249,94 6518,37 217,28 9,1 18,1 244,44
Jun-12 2040 2442,5 588,42 243,43 5314,35 177,15 7,4 14,8 199,29
Jul-12 15 2040 2261,43 553,03 445,88 240,17 5540,51 184,68 7,7 15,4 207,77 3.116,5
Ago-12 2040 2116,33 538,23 471,11 5165,67 172,19 7,2 14,3 193,71
Sep-12 2040 2067,09 576,95 359,91 441,1 5485,05 182,84 7,6 15,2 205,69
Oct-12 15 2040 1726,7 418,72 236,25 507,11 4928,78 164,29 6,8 13,7 184,83 2.772,4
Nov-12 2040 2322,72 572,1 235,08 5169,9 172,33 7,2 14,4 193,87
Dic-12 2040 3519,25 714,76 574,76 324,13 7172,9 239,10 10,0 19,9 268,98
Ene-13 15 2040 2407,8 609,34 271,24 5328,38 177,61 7,4 14,8 199,81 2.997,2
Feb-13 2040 1324,41 301,43 3665,84 122,19 5,1 10,2 137,47
Mar-13 2040 2007,42 520,38 383,12 243,92 5194,84 173,16 7,2 14,4 194,81
Abr-13 15 2040 2600,1 570,68 578,89 487,34 6277,01 209,23 8,7 17,4 235,39 3.530,8
May-13 2040 4393,21 743,9 471 308,47 336,14 8292,72 276,42 12,3 23,0 311,74
Jun-13 2040 3692,04 616,14 471 624,58 7443,76 248,13 11,0 20,7 279,83
Jul-13 15 2040 3295,92 571,69 471 642,64 500,79 7522,04 250,73 11,1 20,9 282,77 4.241,6
Ago-13 2040 2514,06 487,92 471 738,48 6251,46 208,38 9,3 17,4 235,01
Sep-13 2240 2509,39 448,86 471 330,52 5999,77 199,99 8,9 16,7 225,55
Oct-13 15 2240 3226,77 585,73 471 278,23 6801,73 226,72 10,1 18,9 255,69 3.835,4
Nov-13 2480 2909,35 511,01 471 346,64 346,64 7064,64 235,49 10,5 19,6 265,58
Dic-13 2480 4998,18 801,23 471 940,56 9690,97 323,03 14,4 26,9 364,31
Ene-14 15 2480 3991,18 799,29 471 284,27 8025,74 267,52 11,9 22,3 301,71 4.525,6
Feb-14 2480 2338,76 458,42 471 346,26 6094,44 203,15 9,0 16,9 229,11
Mar-14 2480 2547,78 598,62 471 379,19 6476,59 215,89 9,0 18,0 242,87
Abr-14 15 2480 3854,4 678,7 471 672,19 822,08 8978,37 299,28 13,3 24,9 337,52 5.062,8
May-14 3100 3805,82 640,28 471 439,01 365,65 8821,76 294,06 13,1 24,5 331,63
Jun-14 3100 6262,82 1003,18 471 1022,4 438,78 12298,17 409,94 18,2 34,2 462,32
Jul-14 15 3100 7521,58 1269,14 471 430,51 966,35 13758,58 458,62 20,4 38,2 517,22 7.758,3
Ago-14 3100 4922,79 894,84 471 500,18 9888,81 329,63 14,7 27,5 371,75
Sep-14 3100 6245,82 1001,36 471 1040,2 11858,4 395,28 17,6 32,9 445,79
Oct-14 15 3100 5904,35 1004,41 471 547,95 443,58 11471,29 382,38 17,0 31,9 431,24 6.468,5
Nov-14 3100 7235,79 1161,67 471 680,13 12648,59 421,62 18,7 35,1 475,49
Dic-14 4600 6807,44 975,79 471 1046,4 13900,67 463,36 20,6 38,6 522,56
Ene-15 15 4600 471 5071 169,03 7,5 14,1 190,63 2.859,5
TOTAL 67.357,0

Período Salario Promedio Días adicionales de antigüedad Acumulado
2010 91,96 2 183,91
2011 145,20 4 580,78
2012 186,32 6 1117,90
2013 474,94 8 3799,52
2014 745,12 10 7451,2
Total: 13.133,31

Del concepto de Antigüedad da en principio un total de Bs. 80.490,31 (sumatoria de la Antigüedad mas Antigüedad Adicional) a diferencia del monto acordado por el Tribunal de Primera Instancia, sin embargo, siguiendo los parámetros previstos en el artículo 142, literal d) de la citada Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y las Trabajadoras (2012), que establece que el trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales, el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a) y b), y el calculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c); se evidencia que de conformidad con el literal c) al actor le correspondería la cantidad de Bs. 60.049,5, es por lo que evidentemente le favorece de ambos conceptos, la cantidad de Bs. 80.490,31. Así se establece.
No obstante a lo anterior, es preciso señalar que de la prueba informativa emitida por la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento (B.O.D) se reflejan adelantos de prestaciones sociales las cuales se pueden evidenciar y concatenar de las solicitudes efectuadas por el actor como consta del legajo C, denominación que le realizó la parte demandada a dichas documentales, pues bien, conforme a los adelantos efectuados fue un total de Bs. 44.000,00, en conclusión, de la cantidad de Antigüedad de Bs. 80.450,31 debe deducírsele la cantidad Bs. 44.000,00, por lo que en definitiva por el concepto de Antigüedad le corresponde al actor, la cantidad de Bs. 36.450,31, que deberá la parte demandada ADMINISTRADORA MI VAQUITA, C.A (AMIVACA), conocida comercialmente como RESTAURANT “MI VAQUITA” STEAK HOUSE & BAR, cancelarle al ciudadano ENDER ALBERTO ZAMBRANO y de lo acreditado en la cuenta fiduciaria, deberá el actor gestionar lo pertinente ante el banco emisor. Así se decide.

En lo que respecta a la reclamación de la diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional se tiene que la parte actora recurrente efectuó la denuncia sobre lo condenado por el Tribunal A quo, considerando que no se realizó de la manera correcta, por no tomarse en cuenta el salario variable indicado en la demanda, sin embargo, es de acotar por parte de este Tribunal Superior, que quedó en términos anteriores, que el salario del actor se encuentra representado únicamente por lo devengado como se reflejan de los recibos de pagos consignados, excluyendo el bono de producción y el porcentaje del 8,63 % de las presuntas comisiones, pero sí incluyendo las incidencias de las horas extras, como otra de las delaciones interpuestas y que procedieron como se indicó anteriormente. Así se establece.

En este orden de ideas, siendo efectivamente reformado el cálculo de la Antigüedad, consecuencialmente debe revisarse la incidencia de los demás conceptos para ver si existen diferencias a cancelar y se demostró en actas que al actor le fue cancelado por Vacaciones del año 2008-2009, la cantidad de Bs. 1.1129,95, del año 2009-2010, la cantidad de Bs. 1.316,96, del año 2010-2011, la cantidad de Bs. 1.924,40 y del año 2011-2012 la cantidad de Bs. 2.899,25; del año 2012-2013 no se encuentra en actas, del año 2013-2014, la cantidad de Bs. 7.079,74. Así se establece.

Del Bono Vacacional se demostró que le fue cancelado al actor lo siguiente: 2008-2009 la cantidad de Bs. 527,31, 2009-2010 la cantidad de Bs. 658,48, del año 2010-2011 la cantidad de Bs. 1.018,80, del año 2011-2012 la cantidad de bs. 1.610,69. Así se establece.

De lo anterior, se infiere que el actor en su libelo y ante este Tribunal Superior reclama la diferencia de ambos conceptos, por lo que se tiene lo siguiente:

VACACIONES del año 2010 reclamado, debió corresponderle la cantidad de Bs. 1.570,8 y siendo cancelada la cantidad de Bs. 1.316,96, le corresponde una diferencia a cancelar en base al último salario normal, equivalente a Bs. 169,03 (169,03 X 17 días causados para el momento = 2.873,51-1.316,96= 1.556,55), en base a la jurisprudencia patria en relación a que deberá ser cancelado conforme al último salario normal cuando no se haga el pago efectivo en su oportunidad, corresponderá la cantidad de Bs. 1.556,55, por lo que deberá la demandada, cancelarle al actor la última cantidad señalada. Así se decide.

Del año 2011 reclamado, debió corresponderle la cantidad de Bs. 2.791,98 y siendo cancelada la cantidad de Bs. 1.924,40, le corresponde una diferencia a cancelar en base al último salario normal, equivalente a Bs. 169,03, en base a la jurisprudencia patria en relación a que deberá ser cancelado conforme al último salario normal cuando no se haga el pago efectivo en su oportunidad siendo el concepto vencido o su diferencia, corresponderá la cantidad de Bs. 1.118,14, por lo que deberá la demandada, cancelarle al actor la última cantidad señalada. Así se decide.

Del año 2012 reclamado, debió corresponderle la cantidad de Bs. 2.464,35 y siendo cancelada la cantidad de Bs. 2.899,25, le corresponde una diferencia a cancelar en base al último salario normal, equivalente a Bs. 169,03, en base a la jurisprudencia patria en relación a que deberá ser cancelado conforme al último salario normal cuando no se haga el pago efectivo en su oportunidad siendo el concepto vencido o su diferencia, corresponderá la cantidad de Bs. 363,8, por lo que deberá la demandada, cancelarle al actor la última cantidad señalada. Así se decide.

Del año 2013 no se encuentra en actas alguna prueba que demuestre la cancelación y debiendo demostrar la parte demandada el pago liberatorio de la deuda, se le condena a cancelar la cantidad de Bs. 2.704,48. Así se decide.

Del año 2014, debió corresponderle la cantidad de Bs. 2.873,51 y siendo cancelada la cantidad de Bs. 7.079,74, no queda ninguna diferencia a cancelar por dicho concepto. Así se decide.

En lo que respecta al BONO VACACIONAL DE LOS AÑOS 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 que el actor reclama se tiene lo siguiente:

Del Bono Vacacional 2010, debió corresponderle la cantidad de Bs. 831,6, sin embargo, no siendo cancelado correctamente y bajo los criterios que antecedieron con el concepto de vacaciones, en relación a la procedencia conforme al ultimo salario diario normal, le corresponde al actor por diferencia la suma de Bs. 689,67 por lo que deberá la demandada, cancelarle al actor dicha cantidad. Así se decide.

Del Bono Vacacional 2011, debió corresponderle la cantidad de Bs. 1.690,3, sin embargo, le corresponde al actor por diferencia la suma de Bs. 671,5 por lo que deberá la demandada, cancelarle al actor dicha cantidad. Así se decide.

Del Bono Vacacional 2012, debió corresponderle la cantidad de Bs. 2.535,45, sin embargo, le corresponde al actor por diferencia la suma de Bs. 924,76 por lo que deberá la demandada, cancelarle al actor dicha cantidad. Así se decide.

Del Bono Vacacional 2013, debió corresponderle la cantidad de Bs. 2.704,48, por lo que deberá la demandada, cancelarle al actor dicha cantidad. Así se decide.

Del Bono Vacacional 2014, debió corresponderle la cantidad de Bs. 2.873,51, por lo que deberá la demandada, cancelarle al actor dicha cantidad. Así se decide.

De las VACACIONES FRACCIONADAS DEL AÑO 2014-2015, le corresponde por los últimos 3 meses laborados, la cantidad de 4,5 días a razón del último salario normal devengado que arroja la cantidad de Bs. 760.63 por lo que deberá la demandada, cancelarle al actor dicha cantidad y no como fue efectuado por el Juez de la recurrida en base a un acumulado de 21 días para el periodo, sin embargo, la norma sustantiva laboral en estos casos con la aplicación de la ley derogada con la nueva promulgación, no destaca que se acumule el concepto por los días anteriores, sino que este Superior Tribunal toma como partida los días correspondientes, considerándose que se mantiene el criterio de aplicación en los términos ut supra. Así se decide.

Del BONO VACACIONAL FRACCIONADO DEL 2014-2015, le corresponde por los últimos 3 meses laborados, la cantidad de 4,5 días a razón del último salario normal devengado que arroja la cantidad de Bs. 760.63 por lo que deberá la demandada, cancelarle al actor dicha cantidad. Así se decide.

Del concepto de UTILIDADES de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, la parte actora recurrente delata que existe un error de cálculo y que no debió tomarse en cuenta los impuestos sobre la renta declarados y que trajeron a las actas, que en base a lo decretado por el Juez A quo, fue un concepto que debió proceder.
Al respecto preciso, se puede señalar que la parte actora en su libelo de demanda arguye que la demandada de autos le cancelaba por el concepto de Utilidades, la cantidad de 45 días, el cual este hecho no fue demostrado por parte de patronal demandada, si bien fue negado rotundamente se indicó en señalar (la demandada) que las mismas fueron supuestamente demostradas por el actor por una “supuesta acta” levantada por un funcionario de la Inspectoria; al efecto, este Tribunal al verificar el acta respectiva se demuestra con ello que ciertamente la patronal demandada fue sujeta a una inspección de visita en sus instalaciones y se pudo evidenciar que la demandada cancela el beneficio de utilidades conforme a la normativa laboral sustantiva y no como lo pretende afirmar el actor en base a 45 días, que de plena prueba no se demuestra que así lo sea, es por lo que se tiene que es en base a 15 días conforme a la aplicación del periodo del 2008 al 2012 y del 2012 al 2015 con la aplicación de la nueva ley en base a 30 días por año y así queda entendido a los efectos de verificar los cálculos arrojados en la Antigüedad y consecuencialmente para verificar si existe alguna diferencia a cancelar y se tiene lo siguiente:
Utilidades del año 2010: Tomando en cuenta el salario promedio anual para la fecha, le correspondía la cantidad de Bs. 1.295,7 y siendo demostrado que le fue cancelada la cantidad de Bs. 4.320, como consta de los recibos de pagos por dicho concepto, en nada queda a deber la demandada de autos. Así se decide.

Utilidades del año 2011: Tomando en cuenta el salario promedio anual para la fecha, le correspondía la cantidad de Bs. 2.040,6 y siendo demostrado que le fue cancelada la cantidad de Bs. 6.217, como consta de los recibos de pagos por dicho concepto, en nada queda a deber la demandada de autos. Así se decide.

Utilidades del año 2012: Tomando en cuenta el salario promedio anual para la fecha, le correspondía la cantidad de Bs. 5.027,7 y siendo demostrado que le fue cancelada la cantidad de Bs. 8.240, como consta de los recibos de pagos por dicho concepto, en nada queda a deber la demandada de autos. Así se decide.

Utilidades del año 2013: Tomando en cuenta el salario promedio anual para la fecha, le correspondía a cancelar la cantidad de Bs. 6.627,6 y al verificar que no existe pago liberatorio por parte de la demandada, es por lo que se le condena a su pago, en consecuencia deberá cancelar dicha cantidad. Así se decide.

Utilidades del año 2014: Tomando en cuenta el salario promedio anual para la fecha, le correspondía la cantidad de Bs. 10.351,5 y siendo demostrado que le fue cancelada la cantidad de Bs. 15.314, como consta de los recibos de pagos por dicho concepto, en nada queda a deber la demandada de autos. Así se decide.

Utilidades Fraccionadas del año 2014-2015: Al verificar que no existe pago sobre dicho concepto, este procede conforme a derecho y le corresponde al actor la cantidad de 7,5 días en base a 30 días conforme al articulo 131 de la ley sustantiva laboral y no como lo indica el actor en base a 45 días al igual que el Juez de la recurrida, toda vez que se demostró que era en base a ese promedio como consta del Acta de Visita tan nombrada en el presente fallo, es por lo que se le ordena cancelar al demandante la cantidad de Bs. 1.350,75. Así se decide.

En lo que respecta al BONO DE ALIMENTACIÓN, denunció el actor ante este Tribunal Superior, que la demandada no cumplía con la dotación de un comedor, que le descontaban de sus mensualidades el pago de la comida que cancelaban como se demuestra de unos pagos relacionados a “Picada P. Uno”, que la demandada violenta los artículos relacionados a la dotación de un comedor acorde a las instalaciones de la entidad de trabajo, que se promovió un nutricionista a los fines de verificar si la poca comida suministrada era balanceada, al cual no fue lograda su testimonial, que los testigos de la demandada se contradijeron en alegar que existe un comedor cuando ese hecho es falso.

Ahora bien, se puede observar de las actas procesales que del Acta de Visita levantada por el funcionario de la Inspectoría Luís Hómez, pudo constatar y dejar constancia que la demandada ADMINISTRADORA MI VAQUITA, C.A (AMIVACA), no tiene comedor, es por lo que percata este Superior Tribunal que los testigos promovidos por la parte demandada alegaron tenerlo (el comedor) y de suministrarles la comida, por lo que entre los dichos de los testigos y de la prueba informativa de la Inspectoria existe contraposición sobre el hecho, por lo que prevaleciendo la constancia del funcionario, se tiene como cierto que la patronal demandada no tiene comedor ni un espacio para ingerir los alimentos, siendo este hecho ratificado por el recorrido realizado a todas las instalaciones por el funcionario, incumpliéndose los artículos 168 y 169 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; por lo que no puede pretender el Tribunal A quo señalar en su decisión, que por ser la demandada un sitio de suministro de comida (restaurant), bar y discoteca le fue otorgado el beneficio de alimentación al hoy actor, es por lo que se condena a la demandada a su pago. Así se decide.
De lo anterior, siendo procedente el concepto se tiene de seguidas su condena en los siguientes términos conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cestaticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.269, de fecha 28 de octubre de 2016.

PERIODO RECLAMADO DÍAS VALOR UT UT DIA TOTAL
Nov-08 30 177 8 42480
Dic-08 30 177 8 42480
Ene-09 30 177 8 42480
Feb-09 30 177 8 42480
Mar-09 30 177 8 42480
Abr-09 30 177 8 42480
May-09 30 177 8 42480
Jun-09 30 177 8 42480
Jul-09 30 177 8 42480
Ago-09 30 177 8 42480
Sep-09 30 177 8 42480
Oct-09 30 177 8 42480
Nov-09 30 177 8 42480
Dic-09 30 177 8 42480
Ene-10 30 177 8 42480
Feb-10 30 177 8 42480
Mar-10 30 177 8 42480
Abr-10 30 177 8 42480
May-10 30 177 8 42480
Jun-10 30 177 8 42480
Jul-10 30 177 8 42480
Ago-10 30 177 8 42480
Sep-10 30 177 8 42480
Oct-10 30 177 8 42480
Nov-10 30 177 8 42480
Dic-10 30 177 8 42480
Ene-11 30 177 8 42480
Feb-11 30 177 8 42480
Mar-11 30 177 8 42480
Abr-11 30 177 8 42480
May-11 30 177 8 42480
Jun-11 30 177 8 42480
Jul-11 30 177 8 42480
Ago-11 30 177 8 42480
Sep-11 30 177 8 42480
Oct-11 30 177 8 42480
Nov-11 30 177 8 42480
Dic-11 30 177 8 42480
Ene-12 30 177 8 42480
Feb-12 30 177 8 42480
Mar-12 30 177 8 42480
Abr-12 30 177 8 42480
May-12 30 177 8 42480
Jun-12 30 177 8 42480
Jul-12 30 177 8 42480
Ago-12 30 177 8 42480
Sep-12 30 177 8 42480
Oct-12 30 177 8 42480
Nov-12 30 177 8 42480
Dic-12 30 177 8 42480
Ene-13 30 177 8 42480
Feb-13 30 177 8 42480
Mar-13 30 177 8 42480
Abr-13 30 177 8 42480
May-13 30 177 8 42480
Jun-13 30 177 8 42480
Jul-13 30 177 8 42480
Ago-13 30 177 8 42480
Sep-13 30 177 8 42480
Oct-13 30 177 8 42480
Nov-13 30 177 8 42480
Dic-13 30 177 8 42480
Ene-14 30 177 8 42480
Feb-14 30 177 8 42480
Mar-14 30 177 8 42480
Abr-14 30 177 8 42480
May-14 30 177 8 42480
Jun-14 30 177 8 42480
Jul-14 30 177 8 42480
Ago-14 30 177 8 42480
Sep-14 30 177 8 42480
Oct-14 30 177 8 42480
Nov-14 30 177 8 42480
Dic-14 30 177 8 42480
Ene-15 30 177 8 42480
TOTAL 3.186,00

En relación al reajuste cuando quede definitivamente firme la condena, o cuando el Tribunal Ejecutor ordene su pago, deberá realizarlo conforme a los lineamientos del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, Decreto Nº 4.448 de fecha 25 de abril de 2006, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, en su artículo 36, que reza lo siguiente:
“Artículo 36.
Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.
En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de Alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.
En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (Subrayado del Tribunal)”

Dentro de este contexto, se entiende que la cantidad aquí condena debe ser reajustada hasta que se de cabal cumplimiento al pago, conforme a la Unidad Tributaria vigente para el momento y será EXCEPTO de la corrección monetaria o indexación, por cuanto se convertiría en una obligación de pagar en demasía por parte de la demandada, en definitiva, por el concepto de beneficio de alimentación le corresponde al actor la cantidad de Bs. 3.186.000,00. Así se decide.

Como complemento y de las delaciones interpuestas por el actor, se tiene que fue denunciado lo relacionado a los DÍAS DE DESCANSO NO CANCELADOS, por lo que es evidente que debe proceder conforme a los pronunciamientos de Ley, toda vez que fue demostrado en el Acta de Visita levantada por el funcionario de la Inspectoría Luís Hómez y de los recibos de pagos, que los mismos no eran cancelados, transgrediendo los artículos 104 y 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, por lo que se tiene de seguidas lo siguiente:
El actor reclama por el año 2008 9 días, en este sentido, tomando como referencia los últimos seis meses laborados a salario variable promedio, arroja por día la cantidad de Bs. 360,21 por los 9 días, suma la totalidad de Bs. 3.241,89, es por lo que se le condena a la demandada al pago respectivo de la ultima cantidad señalada. Así se decide.
El actor reclama por el año 2009 52 días, en este sentido, tomando como referencia los últimos seis meses laborados a salario variable promedio, arroja por día la cantidad de Bs. 360,21 por los 52 días, suma la totalidad de Bs. 18.730,92, es por lo que se le condena a la demandada al pago respectivo de la ultima cantidad señalada. Así se decide.
El actor reclama por el año 2010 38 días, en este sentido, tomando como referencia los últimos seis meses laborados a salario variable promedio, arroja por día la cantidad de Bs. 360,21 por los 38 días, suma la totalidad de Bs. 13.687,98, es por lo que se le condena a la demandada al pago respectivo de la ultima cantidad señalada. Así se decide.

En definitiva, siendo parcialmente procedente la demanda y consecuencialmente parcial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, modificándose el fallo del Tribunal A quo y resolviendo éste Tribunal Superior todas y cada una de las delaciones interpuestas, es por lo que no se condena en costas procesales a la demandada, pero sí al pago definitivo de la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. 3.374.492,84), es por lo que se condena a la demandada ADMINISTRADORA MI VAQUITA, C.A (AMIVACA), conocida comercialmente como RESTAURANT “MI VAQUITA” STEAK HOUSE & BAR a cancelarle dicha cantidad al ciudadano ENDER ALBERTO ZAMBRANO. Así se decide.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

-INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y vigente, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

-En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
-INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.
-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de VACACIONES, BONO VACACIONALES VENCIDOS Y FRACCIONADOS, UTILIDADES Y DÍAS DE DESCANSO A EXCEPCIÓN DEL BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
DISPOSITIVO

Por las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara:

PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la decisión de fecha 21 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano ENDER ALBERTO ZAMBRANO en contra de la demandada ADMINISTRADORA MI VAQUITA, C.A (AMIVACA), conocida comercialmente como RESTAURANT “MI VAQUITA” STEAK HOUSE & BAR.

TERCERO: Se modifica el fallo apelado.

CUARTO: No se condena en costas procesales dada la parcialidad del fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ

LA SECRETARIA

BRISJAIDA GÓMEZ

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y quince minutos de la tarde (10:53 p.m.) quedando registrada bajo el No. PJ06420160000104.-
LA SECRETARIA

BRISJAIDA GÓMEZ