TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, ocho (08) de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO: VP03-R-2016-000792 DECISIÓN No. 378-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el abogado JOSÉ GREGORIO MONCAYO RANGEL, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 54.188, en su condición de defensor privado del ciudadano FIDEL ÁNGEL PULIDO ZAMBRANO, contra la decisión No. 606-16, dictada en fecha 14.06.2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual en la audiencia preliminar admitió el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público, donde se acusó al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 19 numeral 7° de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con lo previsto en el artículo 16 eiusdem, en perjuicio del ciudadano JOSÉ GREGORIO LEAL MANZANERO; declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la Defensa; mantuvo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado de actas; admitió los medios de prueba ofertados por la Vindicta Pública garantizando el principio de comunidad de la prueba; y decretó el auto de apertura a juicio en contra del referido ciudadano.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 18.07.2016, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 21.07.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado JOSÉ GREGORIO MONCAYO RANGEL, en su condición de defensor privado del ciudadano FIDEL ÁNGEL PULIDO ZAMBRANO, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

Inició su escrito, señalando en el punto denominado UNICA DENUNCIA, que su acción recursiva va dirigida a impugnar: “…la decisión (…) No. 3C-606-2016, de fecha 14 de Junio de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, esgrimida en el Acta de Audiencia Preliminar, mediante la cual el Tribunal A Quo declaró SIN LUGAR la solicitud interpuesta por esta defensa, de NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN interpuesta por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público, (…) por cuanto la referida acusación fiscal viola flagrantemente el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de seguridad jurídica que ampara a mi defendido; de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175, del Código Orgánico Procesal Penal…”

Continuó citando extracto del fallo recurrido, y al respecto apuntó lo siguiente: “…se observa que el Juez A quo, al ejercer el control formal y material del escrito acusatorio interpuesto por Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público, en contra de mi defendido FIDEL ÁNGEL PULIDO ZAMBRANO (…) no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 264, del Código Orgánico Procesal Penal, permitiendo de este modo que la situación denunciada por esta defensa técnica persistiera ante su incapacidad de reparar la situación jurídica infringida que le impidió a mi patrocinado el ejercicio del derecho a la defensa…”

Denunció la defensa en este mismo sentido, que: “…evidenciándose de la recurrida que durante la celebración de la audiencia preliminar el Juzgador de la Instancia NO ARGUMENTÓ POR QUÉ NO LE ASISTE LA RAZÓN A LA DEFENSA e inobservó que la referida acusación fiscal violó el derecho a la defensa y al debido proceso al ser presentada con fundamento a la "Prueba de Informe", constituida por los oficios emanados durante la fase de investigación (…) de la cual para el momento de la conclusión de la investigación no constaba en actas las resultas…”

Alegó del mismo modo, que: “…la irrita acusación fiscal presentada sobre la base de la referida prueba de informes, tratase de una actuación desarrollada por el Ministerio Público en contravención de los Derechos y Garantías constitucionales y procesales que le asisten mi representado, toda vez que la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público ordenó practicar las diligencias solicitadas por esta defensa, y remitió los oficios antes referidos, sin ser lo suficientemente diligente para recabar las resultas de los mismos antes de presentar la acusación en contra de mi defendido FIDEL PULIDO; y sin esperar, ni realizar lo conducente para obtener las resultas de los mismos, y no conforme con ello, fueron utilizados como base para fundamentar la referida acusación, obviando el Ministerio Público que las resultas de éstos eran imprescindibles para determinar la calificación jurídica en el presente caso…”

Agregó sobre ello, que: “…con sus resultas quedaría plenamente evidenciado que mi defendido se desempeñaba como funcionario militar en el ejercicio de sus funciones, así como el comando donde laboraba al momento en que sucedieron los hechos imputados, con lo que quedaría establecido la cualidad del sujeto activo del delito para llegar a la subsunción de los hechos en la norma correcta, situación que igualmente fue inobservada por el Tribunal…”

Manifestó en este mismo orden de ideas, que: “…el Ministerio Público presentó la acusación fiscal sin esperar las resultas de las diligencias de investigación solicitadas por esta defensa privada en fechas 21 y 31 del mes de agosto del año dos mil quince, acusó a mi defendido por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16, en concordancia con el artículo 19, numeral 7, de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cuando lo correcto en el presente caso era la conducta típica de CONCUSIÓN, prevista y sancionada en el artículo 60, de la Ley Contra La Corrupción; por cuanto los hechos ocurrieron mientras mi defendido se encontraba en el ejercicio de sus funciones…”

Consideró con relación a la precalificación de los hechos, que: “…lo correspondiente en derecho es adecuar la calificación jurídica a uno de los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, ya que mi defendido realizó un procedimiento policial donde hubo una aprehensión en flagrancia y resultó detenida la víctima JOSÉ GREGORIO LEAL MANZANAREZ, y es en razón de esa función pública que desempeñaba para ese momento que presuntamente incurre en abuso de sus funciones y le solicita a la víctima el pago de un dinero…”

Solicitó con base a las consideraciones previas, lo siguiente: “…la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN y sus efectos al juez de control, por incumplimiento del objeto de la Fase Preparatoria del Proceso Penal, que generó indefensión al Imputado produciendo la vulneración del Derecho a la Defensa, consagrado en el numeral 1o, del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 280 y 281, del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual fue inobservado por el Juez A Quo, quien en la recurrida sólo se limitó a indicar que la acusación cumple con los requisitos para su presentación, sin observar los fundamentos esgrimidos por este defensor, incumpliendo con el deber de garantizar el cumplimiento de las garantías constitucionales del derechos a la defensa y al debido proceso que le asisten a mi defendido, fallando igualmente en su función contralora de la actuación del Ministerio Público…”

Aludió la parte recurrente, que: “…la no culminación de la fase de investigación y la presentación de medios de convicción en la acusación cuyos resultados desconoce la defensa y el propio Ministerio Público, pero que en una posición de absoluta parcialidad en contra de mi defendido utiliza en su contra dando por sentado que le resultarían desfavorables, sin la contrapartida de que esta defensa pueda prepararse para un eventual juicio, deviene e inconstitucional…”

Insistió alegando que: “…Así lo hizo la Defensa promoviendo diligencias que de conocerse los resultados y aunado a lo recabado por el Ministerio Público, hubieran sido contundentes para determinar la subsunción de los hechos imputados en el delito de CONCUSIÓN y no en el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA…”

Prosiguió refiriendo que el alcance de la investigación que realiza el Ministerio Público en la fase preparatoria se encuentra contemplado en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando a su vez que: “… La función aquí indicada debe ser controlada por el órgano jurisdiccional, e! cual juega un papel de especial importancia en la fase intermedia, por lo que la defensa recurrió a su autoridad y denunció la infracción cometida por el Ministerio Público como única posibilidad para desvirtuar lo efectos ominosos de tal postura, por cuanto es el órgano jurisdiccional el llamado a limitar la actividad del titular de la acción penal y regular su actuación en el proceso, sin contar este defensor, que el Juez Tercero de Control actuaría en la presente causa a espaldas del tal postulado, pues obvió, que antes de la presentación del acto conclusivo, el Ministerio Público ha debido terminar la investigación, para llevar a efecto el análisis de los elementos de convicción que favorecían al imputado…”

Reflexionó en este sentido el recurrente, expresando que: “…la promoción de diligencias de investigación no constituye un mero acto formal, de relleno, para justificar un trabajo de la defensa. Por el contrario, constituye una manifestación del derecho a la defensa del imputado y cuya finalidad es la aportación de elementos de convicción a la investigación que permitan enervar o desvirtuar la imputación recaída en su contra de cara a evitar que el proceso se verifique en etapas subsiguientes a través de una acusación…”

Indicó igualmente, que: “…Si tan solo el Ministerio Público y el Juez de Control hubieren respetado las más mínimas garantías en el presente proceso, seguro estoy, el acto conclusivo dictado y la recurrida serían distintos a los que hoy nos ocupan. En el peor de los casos, de resultar igualmente en una acusación, al menos habríamos tenido la seguridad y tranquilidad que no existía predeterminación ni subjetividad, en las personas llamadas a ser respetuosas del debido proceso, por encima de cualquier sujeto procesal…”

Arguyó la defensa considerar que: “…a los efectos de considerar realmente preparado el proceso para un eventual juicio oral y público, necesariamente debió contarse con los resultados de las diligencias de investigación, solicitadas por esta defensa y acordadas por el Ministerio Público, así como aquellas que la defensa hubiere podido solicitar si constaran en el expediente para el momento en que el Ministerio Público dictó su acto conclusivo y las resultas de las diligencias de investigación no sólo de la defensa sino las del mismo Ministerio Público, lo cual no ocurrió, viéndose esta defensa técnica en total y absoluto desconocimiento de tales pruebas argumentadas por el Ministerio Público, por lo cual se afecta gravemente el derecho a la defensa…”

Enfatizó asegurando la defensa con base a sus denuncias, que: “…son absolutamente claros, en lo que respecta a la vulneración del derecho a la defensa consagrado en el numeral 1, del artículo 49, del texto constitucional y el artículo 8, de la Convención Americana de Derechos Humanos, en perjuicio de mi representado…”

Al respecto el apelante invocó extracto de la decisión No. 1303, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, en congruencia con la Sentencia No. 607, de fecha 20.10.2005, dictada por la Sala Penal, con Ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Ángulo Fontiveros.

Concluyó la defensa, su escrito recursivo solicitando lo siguiente: “…2.- Declaren CON LUGAR el presente recurso de apelación de autos, y como consecuencia de ello, Decreten la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público y los actos subsiguientes a esta (…) 3.- Para el caso de ser declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación de autos, sea considerado a los fines de EVITAR UNA REPOSICIÓN INÚTIL, a tenor de lo previsto en el artículo 435, del Código Orgánico Procesal Penal, la adecuación de los hechos a la precalificación del delito de CONCUSIÓN…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada MARIELA DEL CARMEN RIVERA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, procedió a contestar el recurso de apelación incoado por la defensa, bajo las siguientes premisas:

Afirmó el Ministerio Público, en su escrito de contestación que: “…los argumentos recurridos por la defensa del Imputado (sic) FIDEL ÁNGEL PULIDO ZAMBRANO, no se encuadran dentro de los supuestos en los cuales basa su apelación, visto que el imputado fue impuesto del precepto Constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los derechos de los imputados consagrados en los artículos 122, 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizaron todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la participación del hoy Imputado (sic) en los hechos que se le imputan como lo es el delito de de (sic) EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con lo previsto en el artículo 19 numeral 7 eiusdem…”

Argumentó la representación Fiscal, lo siguiente: “…la denuncia planteada por la Defensa no es causal de Nulidad Absoluta del Escrito Acusatorio toda vez que el resultado de la comunicación a la cual hace referencia la Defensa no es el único medio de prueba ofrecido por el Ministerio Público para probar la Responsabilidad (sic) Penal (sic) de los Acusados (sic), mucho menos fue el único (sic) elemento de convicción por el cual el Ministerio Público arribó al acto conclusivo presentado…”

Destacó en este mismo sentido, que: “…cualquiera de las partes puede reservarse la oportunidad de presentar nuevos medios de prueba e incluso pruebas complementarias y ofrecerlas en la fase de Juicio Oral y Público, en todo caso son causales de Nulidades Absolutas aquellas circunstancias que hayan dado lugar a una Violación (sic) del Derecho (sic) a la Defensa y del Debido Proceso, siendo el caso que en el presente asunto no se dislumbro (sic) tales circunstancias puesto que la Defensa ha tenido acceso a las actas que conforman la investigación (…) razón por la cual es improcedente la nulidad solicitada por la defensa, como remedio al supuesto agravio denunciado, ya que esta recurriendo de una decisión que le resultó adversa más no violatoria de ningún derecho como para anular…”

Finalizó la Representación Fiscal, peticionando lo siguiente: “…ratifique la decisión del Tribunal A quo (…) por cuanto se encuentra ajustada a derecho (…) y confirmada en su totalidad la Resolución de fecha 14/06/2016…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto por la defensa se centra en impugnar la decisión No. 606-16, dictada en fecha 14.06.2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, dictada en el acto de la Audiencia Preliminar, estimando que al declararse sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación Fiscal planteada por esa defensa, causó un gravamen irreparable a su defendido toda vez que, la referida acusación viola flagrantemente el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de seguridad jurídica; y en consecuencia solicita la nulidad absoluta de la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 de nuestro Texto Adjetivo Penal.

Denuncia la parte recurrente que el Juez A Quo al momento de ejercer el control formal y material del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público en contra del ciudadano FIDEL ÁNGEL PULIDO ZAMBRANO, no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, originando con ello una situación jurídica en la cual se le impidió a su representado el debido ejercicio del derecho a la defensa; sin argumentar las motivos de derecho por los cuales no le asistía la razón a la defensa, inobservando además que la referida acusación fiscal violó el derecho a la defensa y al debido proceso al ser presentada con fundamento a la "Prueba de Informe".

Asegura quien recurre que el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, se encuentra fundado en los informes solicitados por la defensa como diligencias de investigación, de los cuales no consta resulta en actas, por lo que, asevera que se trata de una actuación del Ministerio Público en contravención de los derechos y garantías constitucionales y procesales que le asisten a su representado, asumiendo que las resultas de esos informes eran imprescindible para determinar la calificación jurídica de los hechos en el caso de autos.

Alude la defensa que en caso sub examine lo correspondiente en derecho es adecuar la calificación jurídica de los hechos a uno de los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, específicamente por el tipo penal de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la mencionada Ley; refiriendo al respecto que, los hechos ocurrieron mientras el acusado de autos se encontraba en el ejercicio de sus funciones como militar, incurriendo presuntamente en un abuso de funciones.

Solicita el impugnante de acuerdo con sus argumentos la nulidad absoluta de la acusación fiscal por incumplimiento del objeto de la fase preparatoria del proceso penal, afirmando que se generó un estado de indefensión a su defendido, produciendo la vulneración del derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que dichos principios fueron inobservados por el Juez A Quo, quien en la recurrida sólo se limitó a indicar que la acusación cumple con los requisitos de Ley, sin observar los fundamentos esgrimidos por la defensa.

Delimitados como han sido los argumentos formulados por la parte recurrente, estiman las juezas de este Tribunal ad quem, oportuno señalar que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público.

Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

En este orden de ideas, es congruente referir que la defensa en su medio recursivo denuncia que el Juez A Quo al momento de ejercer el control formal y material sobre el escrito acusatorio, no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ocasionándose una infracción al del derecho a la defensa que ampara a su representado.

Con referencia a lo expuesto anteriormente, en lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el Juez de Control realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el Juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

A tal efecto, quienes aquí deciden reiteran, que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia No. 1.303, de fecha 20 de Junio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). (Resaltado agregado).

En tal sentido, la fase preparatoria está dirigida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos los elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad de los hechos, es decir, donde las partes presentan los medios de prueba que serán debatidos en un eventual juicio oral y público, en efecto, en esta fase se sustentan las pruebas de las partes sin que las mismas se formen como tal, lo cual sí ocurrirá en la fase de juicio, donde se comprobará la certeza de la acusación fiscal o del querellante.

De allí que, la fase intermedia es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis sobre la existencia de motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007). (Resaltado de la Sala).

Es igualmente importante traer a colación lo contenido en la disposición normativa contenida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se dispone lo siguiente:
“…Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”

Evidencia esta Alzada que en caso de marras, contrario a lo alegado por la parte recurrente si existió un debido control formal y material de la acusación fiscal en el acto de la audiencia preliminar, donde el Juez de Instancia en el pleno ejercicio de sus facultades constató el cumplimiento de los requisitos que por Ley debe contener dicho acto conclusivo, cumpliendo la actuación judicial con todos los principios garantes que amparan al procesado y del cual debe encontrarse revestido todo procedimiento penal; debe entender la parte recurrente que cuando el órgano jurisdiccional en su función de arbitro emite un pronunciamiento judicial diverso al pedimento de la defensa técnica, no compone ello una violación o contravención a los principios Constitucionales y Procesales de nuestro ordenamiento jurídico, en tal sentido con base a las consideraciones establecidas se evidencia un efectivo control judicial.

En el mismo contexto afirma la defensa que el Juez de Instancia inobservó que la acusación fiscal fue presentada en contravención el derecho a la defensa y al debido proceso al encontrarse fundada en la "Prueba de Informe", constituida por los oficios emitidos por el Ministerio Público en la fase de investigación dirigidos a la Primera División de Infantería del Ejercito de la República Bolivariana de Venezuela del estado Zulia y al Coronel Jefe de Inteligencia de la Región de Defensa Integral, respectivamente.

Continuando, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de instancia estableció lo siguiente:

“…DECISIÓN DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL: Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, escuchadas la exposiciones de las parles intervinientes en este asunto penal y revisada como ha sido la Acusación presentada por la fiscalía 42 del Ministerio Publico con fundamento en lo establecido en el artículo 308 en concordancia con lo contemplado en los artículos 31 1, 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a realizar los siguientes pronunciamientos: Luego de haber escuchado las exposiciones relativas a las ratificaciones que hace el Ministerio Público de su escrito de acto conclusivo donde solicitó se admita el escrito acusatorio con todos los órganos de Prueba ofertados, y so decretare lo apertura a juicio; y los argumentos de descargo acreditados por las defensas privadas en esta sala de audiencia; estima y valora quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de imputación objetiva que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de los acusados ciudadanos FIDEL ÁNGEL PULIDO ZAMBRANO Y GREGORY EDINZON YSTURIS, quienes están involucrados en la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el articulo 19 numeral 7 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ GREGORIO LEAL MANZANERO. Estima y valora la instancia que de acuerdo a los órganos de prueba ofertados por el Ministerio Público, existen elementos de imputación objetiva que evidencian la presunta adecuación conductual de los acusados en los tipos penales acreditados por el Ministerio Público motivo por el cual se admite el escrito acusatorio fiscal de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 2° del texto adjetivo penal. En tal sentido, a criterio de este Tribunal Tercero de Control se ADMITE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 42 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en contra de los ciudadanos FIDEL ÁNGEL PULIDO ZAMBRANO (…) por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 19 numeral 7 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ GREGORIO LEAL MANZANERO, por evidenciarse que existen suficientes elementos de convicción, en las circunstancias de tiempo modo y lugar que allí son referidas, cumpliéndose con los requerimientos formales para su procedencia, de forma puntual a las que aluden las defensas, donde se observan las circunstancias claras y detalladas del iter crímini, teniendo la convicción este órgano subjetivo de que las mismas deben ser dilucidadas en audiencia del juicio oral y público a través de los principios del debido proceso, como lo constituyen la inmediación, publicación, oralidad, concentración y la contradicción, mediante la aplicación de las reglas del contradictorio establecidas en el sistema penal acusatorio, para lo cual el escrito acusatorio fiscal cumple con los formalidades de ley establecidas en la norma adjetiva presentando una descripción claro, precisa y detallada sobre los hechos acreditados por el despacho fiscal, lo cual evidencio el formal cumplimiento de los requerimientos enmarcándose el acto conclusivo acusatorio dentro del derecho positivo así como por los elementos de imputación objetiva u órganos de prueba ofertados por el sujeto acusador legitimado y que emergen a los autos que comprometen lo responsabilidad penal de los imputados en los hechos acusados constituidos en el delito de Extorsión Agravada, presuntamente cometida por los acusados ciudadanos FIDEL ÁNGEL PULIDO ZAMBRANO Y GREGORY EDINZON YSTURIS, quienes son oficiales activos de la guardia nacional bolivariana, lo cual le atribuye la instancia al escrito acusatorio los fundamentos legales para admitirla conforme a derecho. Esto instancia entra a decidir en este acto procesal oral la petición de nulidad absoluta expuesto por la defensa en su escrito de descargo, siendo ratificada con argumentos orales, de conformidad con el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se violentaron el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa a la libertad y a la seguridad jurídica, en virtud que en el Ministerio Publico ofreció en su acto conclusivo acusatorio como ''prueba de informe", dirigido al coronel Jefe de inteligencia de la región de la defensa integral, donde se solicito que informara si los acusados prestaban sus servicios así como los cargos que ocupan. Ante esto petición de nulidad absoluta, precisa este juzgador de instancia que dicha ilicitud debe ser declarado sin lugar, sobre la base cierta que en el curso del tramite del asunto penal seguido en contra de los acusados no se han violentados ni lesionados los legítimos derechos y garantías constitucionales que S son inherentes a toda persona sujeta de derecho, así como violación a derechos humanos concernientes al sagrado derecho a la defensa, puesto que el devenir del proceso el ministerio fiscal desarrolla su ius investigandum enmarcado dentro de los limites contenidos en los artículos 261, 262 y 263 del texto adjetivo penal, toda vez que desde la prima facie con el acto de imputación formal se desplegaron las actividades de diligencias de investigación tendientes a la preparación del posible juicio oral y publico recolectando lodos y coda uno de los elementos de imputación objetiva que a modo de ver de este sentenciador permitieron fundar el escrito acusatorio hoy admitido por la instancia dándole a los subjudices la oportunidad de intervenir en el proceso en igualdad procesal a los fines de no ver lesionados los derechos. El despacho fiscal en el lapso de ley acredito todas y cada una de las pruebas ofertadas las cuales fueron obtenidas dentro de la licitud razonable y legal siendo incorporadas al proceso conforme a las disposiciones del texto adjetivo, haciendo la calificación jurídica adecuada como lo estimó sobre la base de la relación clara, precisa, detallada y sus circunstancias del hecho punible donde los acusados adecuaron sus conductas en el tipo penal acusado referido a la extorsión Agravada, todo vez que se traía de oficiales activos del componente militar castrense de la guardia nocional bolivariana, quienes se llevaron detenido arbitrariamente a la victima de autos y la someten al extremo de extorsionarla, rebasando los limites mínimos de la norma penal lo cual contrasta con la coartada y estrategia de la distinguida defensa privada que esta contestes que sus defendidos si cometieron el delito para ser orientado en el tipo penal de concusión, situación jurídica inaceptada por la instancia, en el sentido que de autos los acusados están presuntamente involucrados en el tipo penal acusado, para lo cual el órgano de prueba al que hace referencia la defensa y que según su apreciación el despacho fiscal oferto dicha prueba en espera de sus resultados y que a opinión de la defensa privada, sin tomar en cuenta que las resultas de estos son imprescindible para una calificación jurídica adecuada en el caso en concreto ya que los acusados y así esta demostrado a los autos son oficiales activos con sus jerarquías castrense en ejercicio de sus funciones pero con las circunstancia de haber participado en el hecho donde se sometido (sic) a la víctima al que presuntamente extorsionaban con las exigencias del dinero de que si no cumplía con sus exigencias estaría en peligro su familia, él y no le seria devuelta sus pertenencias como el vehículo, tarjetas do crédito y iodos los restantes objetos propiedad de la victima cursantes a las actas, rabones por las cuales estima este juzgador que no se hayan violentado contravenido derechos y garantías constitucionales de los acusados, todo lo contrario se les han garantizado dichos derechos y garantías constitucionales propias del debido proceso en estado de sujeción al proceso y en las condiciones de ley, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 2; 3, 26, 30 y 49 del texto programático constitucional, estando en armonía con los artículos 22, 175, 181, 182, 261, 262, 263 y 313 del texto adjetivo penal. Sobre la base legislativa contenida en el artículo 313 ordinal 5o del texto adjetivo penal, la instancia declara con lugar en derecho la solicitud fiscal referida a darle continuidad procesal a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra de los acusados ciudadanos FIDEL ÁNGEL PULIDO ZAMBRANO Y GREGORY EDINZON YSTURIS, por cuanto a los autos se evidencia que los motivos y circunstancias, apreciadas por la instancia en el ocio judicial de imputación formal, no han variado en el curso del proceso y éstas se han mantenido apreciándose hasta este acto procesal para estimar procedente en derecho la privación judicial de libertad, en el sentido que se esta en presenció de la presunta comisión de un tipo penal de elevada entidad como lo constituye el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el articulo 19 numeral 7 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ GREGORIO LEAL MANZANERO, que se adecua dentro de las excepciones contenidas en el artículo 44 del texto programático constitucional, que a los sujetos de derecho a quienes se les tramite asunto penal por delitos de alta entidad no procede el juzgamiento en libertad y sea la privación de libertad la que, como instrumento y mecanismo legal, garantice la presencia de los acusados al proceso y sus finalidades se materialicen. Y ASI SE DECIDE.
(…)
En cuanto al criterio del Tribunal, es importante traer a colación que el Articulo 2 de lo Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, ratificando a la Justicia como un valor superior del ordenamiento jurídico de la República, por lo que en tal sentido, la justicia por un lado es un principio, rector del Estado, y por otro, un valor superior del ordenamiento jurídico, y la actuación del Estado como unidad política, que incluye fundamentalmente a las instituciones del Poder Público, y por ende a los Funcionarios que las integran, deben realizarse en atención a los principios y valores constitucionales que trascienden aun la misma normativa constitucional, que en el caso concreto encontramos como máxima expresión del estado social de derecho y de justicia. De conformidad con lo previsto en el articulo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia luego de haber admitidos el escrito acusatorio fiscal, admite todos los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público así como todos los órganos de prueba acreditados por la distinguida defensa privada, por cuanto estas son útiles, legales, necesarias, pertinentes y licitas, así como podrá la defensa bajo el principio de comunidad de las pruebas hacer suyas las ofertadas por el Ministerio fiscal, para que dichas pruebas sean desarrollados en el escenario del juicio oral y público, que esta instancia penal apertura en este acto judicial. Sobre la base legislativa contenida en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Peñol del Estado Zulla, Extensión Cabimas SE DECRETA LA APERTURA A JUICIO del presente asunte penal seguido en contra de los acusados ciudadanos FIDEL ÁNGEL PULIDO ZAMBRANO Y GREGORY EDlNZON YSTURIS en la condición del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el articulo 19 numeral 7 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ GREGORIO LEAL MANZANERO; (…) Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de ley. Quedan los presentes debidamente notificados do la decisión aquí dictada, todo ello de conformidad con lo señalado en el 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…”

Una vez trascrito el fallo recurrido, estima oportuno este Tribunal Colegiado, destacar que tal como lo expone el recurrente en su apelación, dichos oficios fueron diligencias de investigación solicitadas por esa defensa ante el Ministerio Público, estimando que el resultado de los mismos era determinante para mantener el principio de presunción de inocencia que arropa a su representado, y en tal sentido la Representación fiscal proveyó lo solicitado, oficiando a los Organismos antes mencionados.

Ahora bien, indica el recurrente que el Ministerio Público al momento de presentar su escrito de acusación en contra del ciudadano FIDEL ANGEL PULIDO ZAMBRANO, no fue lo suficiente diligente para recabar la resulta de los oficios librados, aunado a ello afirma que se presentó dicha acusación promoviendo dentro de las pruebas las resultas de los oficios, como una prueba de informe, aún cuando dichas resultas no constaban en autos, en razón de lo cual, la defensa alega que la acusación al estar fundada entre sus pruebas sobre unas resultas inexistentes, limitó el derecho a la defensa de su representado. En esta oportunidad debe aclarar esta Sala de Apelaciones, que si bien es cierto constituye un derecho fundamental de la persona contra la cual se dirige una investigación penal, el solicitar la práctica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar las imputaciones que contra él recaigan y para lograr el esclarecimiento de los hechos, en el presente caso de la investigación fiscal y de la causa principal que acompañan al recurso de apelación no se observó que la parte impugnante, haya desplegado una actuación diligente enfocada a la obtención de las resultas de los oficios emanados, es decir, en su deber de ejercer una defensa idónea para con su representado, estimando que el producto de dicha diligencia era determinante en la investigación seguida en contra de su defendido, pudo perfectamente avocarse a la obtención de las resultas, o por lo menos que las mismas fueron remitidas en su debida oportunidad al Despacho Fiscal, y no como pretende en el caso de autos, acreditar una negligencia por parte del Ministerio Público.

Se constata entonces, que el Juez de instancia admitió el resultado del oficio No. 24.F42-2651-15, dirigido a la Primera División de Infantería del Ejercito de la República Bolivariana de Venezuela del estado Zulia, y del oficio No. 24.F42-2731-15, dirigido al Coronel Jefe de Inteligencia de la Región de Defensa Integral; por considerar que son pruebas legales, licitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, para ser apreciadas como elementos probatorios conforme lo establece el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, es menester citar el artículo 322 del Texto Adjetivo Penal, donde se establece lo siguiente:

Artículo 322. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal de el o la testigo o experto o experta, cuando sea posible.
2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código.
3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.
Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

Asimismo, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“…Decisión
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”. (Resaltado de la Sala).

Del contenido de las normas legales transcritas puede deducirse, que al Juez o jueza de Control, en la audiencia preliminar le está dado decidir sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, sin la posibilidad que se pronuncie sobre cuestiones que son propias del juicio, pues, la valoración de las pruebas promovidas por las partes en la audiencia preliminar solo es competencia del Juez de juicio, por cuanto, cada fase del proceso tiene funciones delimitadas propias de debido proceso, las cuales deben respetarse para no alterar el orden público.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 558, de fecha 09.04.2008, estableció:

“…El Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión…”. (Resaltado de la Sala).

En este punto, es oportuno citar al autor FREDDY ZAMBRANO, con su obra Derecho Procesal Penal. La Audiencia Preliminar, Vol. VIII; donde destaca:

El Juez debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
(…) Con relación al requisito de la utilidad de la prueba, desde el punto de vista procesal significa, que la prueba debe prestar algún servicio, por ser necesaria o por lo menos útil para ayudar a obtener la convicción del Juez respecto a los hechos que interesan al proceso; esto es, que no sea completamente inútil. Son inútiles las pruebas: (…) f) hechos probados ya plenamente por otros medios…” (Derecho Procesal Penal. La Audiencia Preliminar, Vol. VIII. Pág. 367).

Continuando con lo alegado por el denunciante, cuando insiste que el Juzgado de Control violentó el derecho a la defensa y el debido proceso al admitir la acusación fiscal, toda vez que dentro del escrito se promovieron pruebas de informes sin contar el Ministerio Público con el resultado de las mismas al momento de la interposición del mencionado acto conclusivo.

Sobre el estado de indefensión, que se le causa con el dictamen de la recurrida, considera idóneo la Sala traer a colación parte de la Sentencia de fecha 10.08.2010, emitida por la Sala de Casación Penal, que establece sobre el estado de indefensión, lo siguiente:
“…La Sala de Casación Penal advierte, que la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estás para la defensa de sus derechos e intereses legítimos…”

Estima esta Alzada, que alejado a lo argumentado por la defensa, se evidencia del presente asunto una actuación judicial en pleno cumplimiento al debido proceso, con estricto respecto al derecho a la defensa del acusado de autos, como se precisó previamente, estas pruebas de informes cuestionadas por quien recurre, se encuentran constituidas por diligencias de investigación promovidas por la propia defensa, y fue en pleno cumplimiento al derecho que tiene la defensa de solicitar cualquier diligencia que considere necesaria para el esclarecimiento de los hechos por los cuales se investiga a su defendido, fue que el Ministerio Público acordó la practica de las mismas, es por lo que, no resulta posible imaginarse un escenario violatorio de las garantías o principios procesales cuando la defensa estuvo provista de una intervención participativa durante toda la fase de investigación y en la fase preparatoria. Ahora bien, en cuanto a la idoneidad de las resultas de las diligencias de investigación, es claro que no fueron recabadas las mismas en el lapso pretendido, sin embargo ello no obsta para la promoción de las mismas, y su consecuente admisión para un devenir juicio oral y público, por lo que se evidencia que no han sido vulnerados en la fase de investigación derechos concernientes a la intervención, asistencia y representación de los imputados de actas de conformidad con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de las consideraciones previa, esta Alzada debe precisar que el Juez de Instancia se encuentra plenamente facultado para ejercer el control sobre escrito acusatorio, implicando ello, la admisión o no de los medios probatorios ofertados en el mismo, siempre que del análisis efectuado se determine la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, evidenciándose del caso in comento que al momento que el A quo acordó admitir en su totalidad las pruebas promovidas por el Ministerio Público en su escrito de acusación, y contrario a lo alegado por la defensa, lo hace explicando y motivando, en consecuencia, mal puede existir una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, es por lo que estas jurisdicentes estiman que la a quo otorgó una amplia respuesta a la solicitud, ya que la instancia estimó que la acusación fiscal cumplía con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que admitió totalmente la acusación y los medios de pruebas ofrecidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numerales 2 del Texto Adjetivo Penal, pues, al analizar tales requisitos consideró que la acusación fiscal cumplía con todos los requisitos de ley, existiendo una adecuación entre el hecho imputado y los preceptos jurídicos aplicables; de allí que esta Alzada considera que la jueza de Control le dio respuesta debidamente motivada a la defensa en cuanto a sus planteamientos.

De manera que, las pruebas promovidas y admitidas en la audiencia preliminar por parte del Juez o Jueza de Control, serán debatidas en el contradictorio, es decir, en el juicio oral y público, tomando en consideración que en la etapa de juicio es donde se forman las pruebas como tal, una vez que se haya cumplido con los principios de inmediación y contradicción propios del juicio oral y público, en efecto este Tribunal Colegiado, no evidencia de la decisión recurrida que se haya ocasionado violación de garantías Constitucionales al recurrente, contrario a ello, se constata una decisión con una motivación acorde y acertada, en la cual la Jueza de instancia actuó conforme a derecho al admitir los medidos probatorios promovidas por el Ministerio Público, con apego al debido proceso por lo que, no le asiste la razón a la defensa en el punto denunciado.

Se observa de igual manera, que asevera la defensa que en caso sub examine lo correspondiente en derecho es adecuar la calificación jurídica de los hechos a uno de los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, específicamente por el tipo penal de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la mencionada Ley.

Al respecto, esta Sala considera que la Defensa podrá proponer el mencionado obstáculo en la fase de juicio, más aún cuando se trata de una precalificación jurídica que como es sabido no es definitiva y por ende puede cambiar en el desarrollo del debate, donde se logrará establecer la posible responsabilidad o no de los acusados de marras en el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 19 numeral 7° de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con lo previsto en el artículo 16 eiusdem, en perjuicio del ciudadano JOSÉ GREGORIO LEAL MANZANERO, o la defensa demostrar la calificación jurídica que considere aplique al caso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De allí que, que será en el eventual juicio oral y público donde el juez o jueza de juicio determinará como ultima ratio la calificación jurídica a la cual se subsumen los hechos en el presente caso, ya que hasta esta fase del proceso, las calificaciones dadas a los hechos, son de carácter provisional, por lo que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a los alegatos de su recurso de apelación, más aún cuando yerra la Defensa cuando señala que el a quo se subrogó atribuciones que sólo le están dadas al Ente Fiscal al cambiar la calificación jurídica del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 19 numeral 7° de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con lo previsto en el artículo 16 eiusdem, toda vez que el propio legislador en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juzgador a atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal y de la víctima.

A todo evento, es conocido que en la fase preliminar el Juez tiene como fin el control formal y material de la acusación, y en caso que considere que los hechos no se ajustan a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, éste está facultado para ajustarla, la cual no será definitiva hasta tanto culmine el debate oral y público, razón por la cual, se mantiene la precalificación jurídica.

Por último la defensa en base a sus argumentos solicitó la nulidad absoluta de la acusación, y con respecto a ello evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24 de septiembre de 2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, y a tal efecto señaló lo siguiente:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 201 de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

En este sentido es oportuno referir extracto de la obra “PRUEBAS ILÍCITAS Y NULIDADES EN EL PROCESO PENAL”, del autor Leonardo Pereira Meléndez, quien enfatiza sobre las nulidades, lo siguiente:

“…Sólo los defectos formales son causa de nulidad relativa, nunca los defectos sustantivos", añadiendo que "no todo defecto formal es causa de nulidad, siquiera relativa".

En este sentido, es de advertir que, si la violación de la norma nomotética no produce indefensión al imputado o acusado, y ello no constituye un requerimiento obligatorio para que la actuación judicial alcance su propósito, no es menester declarar la nulidad del acto.

En definitiva, el Juzgador y los demás sujetos procesales, deben estar atento, que ninguna actuación sea efectuada con menoscabo al debido proceso ni al ejercicio del derecho de defensa, y si ello aconteciera, como operadores de justicia, asumen el sagrado deber de impetrar la nulidad, ora de oficio; ora a instancia de parte, toda vez que los medios de pruebas deben llegar sin ninguna mácula al juicio oral y público…”

Por las razones de derecho suficientemente explanadas ut supra, es por lo que consideran estas juzgadoras que la denuncias planteadas por el recurrente debe ser desestimadas, toda vez que del dispositivo impugnado se constató que el fundamento esgrimido en el mismo contiene una relación clara, precisa, motivada y circunstanciada de las razones que dieron pie al Juzgador para el pronunciamiento adoptado.

En atención a ello, estas Juzgadoras estiman que contrario a lo expuesto por la Defensa, la decisión recurrida se dictó en armonía con lo dispuesto en los artículos 21, 26, 31 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que con la misma no sólo se garantizó el derecho a igualdad entre las partes, el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto el Juez Penal en funciones de Control, explicó clara y certeramente las razones en virtud de las cuales resolvió las peticiones argumentadas, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por el abogado JOSÉ GREGORIO MONCAYO RANGEL, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 54.188, en su condición de defensor privado del ciudadano FIDEL ÁNGEL PULIDO ZAMBRANO, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 606-16, dictada en fecha 14.06.2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual en la audiencia preliminar admitió el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público, donde se acusó al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 19 numeral 7° de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con lo previsto en el artículo 16 eiusdem, en perjuicio del ciudadano JOSÉ GREGORIO LEAL MANZANERO; declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la Defensa; mantuvo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado de actas; admitió los medios de prueba ofertados por la Vindicta Pública garantizando el principio de comunidad de la prueba; y decretó el auto de apertura a juicio en contra del referido ciudadano. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho JOSÉ GREGORIO MONCAYO RANGEL, en su condición de defensor privado del ciudadano FIDEL ÁNGEL PULIDO ZAMBRANO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 606-16, dictada en fecha 14.06.2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. El presente fallo se dictó con fundamento en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los ocho (08) días del mes agosto del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
-Ponente-
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 378-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO