TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 31 de agosto de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000927

Decisión No. 435-16.-

I.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por las profesionales del derecho YENIFER VILORIA y JOSEIRIS HERNÁNDEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 173.326 y 205.932, en su carácter de defensoras privadas del imputado ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-11609374. Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 228-16, de fecha 25 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Primero Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del ciudadano antes identificado, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de marras, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Medidas Precautelativas de Aseguramiento e Incautación sobre el bien mueble VEHÍCULO MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-10, COLOR: BEIGE, AÑO: 1981, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP, PLACAS: 416PAT, SERIAL DE CARROCERÍA: CCD148V204071, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 24 de agosto de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 25 de agosto del año en curso, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Las profesionales del derecho YENIFER VILORIA y JOSEIRIS HERNÁNDEZ, en su carácter de defensoras privadas del imputado ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, plenamente identificado, interpuso escrito de apelación en contra la No. 228-16, de fecha 25 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Primero Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre base a las siguientes consideraciones:

Alegaron las recurrentes que: “…el Juez de Control es garante de los derechos y garantía enunciada, consideramos Por toda la razón anteriormente expuesta y tomando en consideración que el Tribunal Tercero de Control, decidió contrariando a las garantías y derechos constitucionales y procesales…”.

Citaron el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de enfatizar que: “…La testimonial que aportaron estos ciudadanos funcionarios actuantes le proporcionaron a la ciudadana fiscal, los elementos de convicción necesarios, para orientar, la verdad sobre los hechos explanados en el acta de Investigación penal de fecha 23.07.2016, en la que no se mencionan hechos existente como lo que pretender hacer ver la vindicta publica. En complemento, de acuerdo al procedimiento por los funcionarios del ejército, es preciso señalar que el acta de investigación penal es preferentemente elaborada por los funcionarios órgano de investigación penal, cuerpo de policía habilitados y los órganos con competencia especial y excepcionalmente por los funcionarios de apoyo a la investigación penal. En el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes, que resultan útiles y necesarias, para la vendita pública para el acto conclusivo de la investigación, y es el caso, que resulta inexcusable, tal omisión, que comporta violación de derechos Constitucionales y procesales que son insaniable (sic). Si el estado castiga al delincuente por infringir la Ley, que legitima al administrador de justicia, o al mismo estado para violarla. El estado tiene derecho de castigar al delincuente; pero estos, como cualquier otro ciudadano inocente, tienen derechos a que se le respeten sus garantías constitucionales. Si permitiéramos la primisicia (sic) de la ilegal obtención de los medios probatorios sobre los derechos fundamentales de las personas, estaríamos justificando el abuso y os atropello policial, el maltrato y la tortura; dando pie a la persecución penal sin importar para nada el quebrantamiento de los derechos o garantías Fundamentales, en otras palabras, el respeto de la dignidad se retrotraería al dominio del sistema inquisitivo, donde el fin justificaba los medios, siendo una obsesión, la búsqueda de la verdad material o histórica, convirtiéndose en regla: la tortura, autorizando inclusive para sacar la confesión del imputado…”.

Señaló la parte apelante que: “…la mencionada acta policial NO SE EVIDENCIA NINGÚN ELEMENTO DE CONVICCIÓN, que pueda relacionar y subsumir la conducta desplegada por el ciudadano ADABERTO JOSÉ FERNANDEZ, como lo pretende hacer ver la Vindicta Publica, ya que no se encontró las ENVASE DE PLÁSTICOS (PIMPINAS) donde supuestamente fue transportada el combustible, y es ilógico pensar que si en un supuesto, de que se llevara como presuntamente lo dice los funcionarios actuantes combustibles en PIMPINAS, solo se haya mencionado, NO DEJANDO FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de la misma que hiciera contar y dar Fe (sic) de lo dicho por los funcionarios actuantes y sirviera de soporte al acta de cadena de custodia, Ciudadanos Magistrados, aplicando la lógica y la máxima de experiencia pudiéramos decir que estamos en presencia de un dicho malicioso, por parte de los funcionarios actuantes, porque en realidad nuestro patrocinado se encontraba transportando mercancía de línea marrón y dos pimpina de jabón liquido y cloro de lo cual se consigno copia simple de la factura , además el mismo procedimiento se encontraba a bordo de la camioneta la sobrina del mismo …”.

Igualmente enfatizó la parte recurrente que: “…Es tan carente la veracidad de lo expresado en el acta policial, suscrito por los funcionarios actuante, que adolece de elementos de convicción o de indicio fundados que convenciera de manera racional y lógica, a tal punto EL DELITO PRECALIFICADO SE CONSIDERA SEGÚN LA LEY QUE LO REGULA UN DELITO GRAVE, Y QUE ES BIEN SABIDO QUE PARA OTORGAR UNA MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, CUALQUIERAS DE LAS COMTEMPLADA EN EL ARTICULO 242 DEL COPP, ENTRE LOS REQUISITOS SE ENCUENTRA QUE LA PENA NO SUPERE LOS DIEZ AÑOS Y NO AMERITE PRIVATIVA DE LIBERTAD, LA NORMA ESTABLECE LO SIGUIENTE: "QUIEN EXTRAIGA DEL TERRITORIO NACIONAL Y DEMÁS ESPACIOS GEOGRÁFICOS PETRÓLEO, COMBUSTIBLE, MINERALES O DEMÁS DERIBADOS, SIN CUMPLIR CON LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS EN LAS LEYES Y DISPOSICIONES QUE REGULAN LA MATERIA, SERA SANCIONADO O SANCIONADA CON PRISIÓN DE DIEZ A CATORCE ANOS", y es el caso que, que los dos ciudadanos imputados en el hecho en controversia, encuentra en libertad, posterior a que la Fiscalía solicitara la imposición del ordinal 8 del articulo 242 del copp (sic), y donde la juzgadora DIECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE CONFORMIDAD A LA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 242 ORDINAL 3 Y 4 DEL COPP, a los ciudadanos antes mencionados. Por lo tanto para que enmarque la conducta desplegada en la descrita norma, es necesario que estén presente varios elementos, en Primer Lugar; que se constate que el o los individuos se encuentre extrayendo y que tenga en su poder la sustancia que se considera de ilícito transporte, como lo dispone la norma, petróleo, combustible, minerales o demás derivados…”.

Por otra parte denunciaron que: “…la recurrida en la errónea aplicación dé (sic)los preceptos legales anteriormente señalados, ya que las circunstancias requeridas por la ley no se configuran y por lo tanto dicho delito no se ha materializado, no esta demostrado en autos la continuidad y permanencia de los imputados de autos en la comisión de hechos punibles, tomando en cuenta que no existe ningún elemento objetivo que permita subsumir su conducta de tales disposiciones normativa, pues para incurrir en el delito de Extracción Ilícita De (sic) Combustible se requiere la existencia de elementos de convicción que para la fecha no se vinculo ni se encontró ningún elemento que se pueda presumir este ilícito (…) el delitos no se ha materializado o configurado, les solicito respetuosamente declaren Con Lugar la presente denuncia y ordenen revocar y anular la decisión impugnada, ordenando desestimar totalmente el delitos de de Extracción Ilícita de Combustible…”.

Acotaron que: “…el comiso de un vehículo solo es procedente si el propietario es investigado por la presunta comisión del delito en condiciones de autor, coautor, cómplice o encubridor, evidenciándose, como ya se dijo ante, no existe suficiente elementos para presumir la comisión de dicho tipo penal, por lo que no puede retenerse el vehículo solicitado…”.

En este mismo orden de ideas, refirieron que: “…la decsión (sic) hoy recurrida entre su pronunciamiento de hecho y derecho, NO fundamenta la Dispositiva, en criterio de esta defensa, adolece de una clara, precisa y circunstanciada MOTIVACIÓN, ya que la parte motiva del fallo, hoy recurrido solo se limita a establecer un conjunto de hechos de los cuales no puede deducirse la subsunción de la conducta desplegada Y MUCHO MENOS FUNDAMENTA LA INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO, es decir ciudadanos Magistrados esa parte motiva recurrida en este escrito no establece la relación de causalidad que debe ligar o unir la conducta típica y antijurídica presuntamente cometidas con el resultado que conlleve no solo presunciones e indicios de culpabilidad sino un razonamiento lógico, coherente y que se explique por sí misma, es decir que la parte motiva hoy recurrida de la Dispositiva adolece totalmente de motivación, tal cual lo señalado en la Jurisprudencia Patria en Decisión N° 1661, de fecha 19 de Diciembre de 2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Continuaron manifestando que: “…la decisión hoy recurrida no constituye a modo alguno un auto fundado, es decir suficientemente motivado, por cuanto dicha motivación o parte motiva hoy recurrida no torno en cuenta "que nuestro defendido fue aprehendido en la Comisión de algún SUPUESTO delito en flagrancia, incluso fue aprehendido sin indicar en las Actas policiales los presuntos medios de comisión o instrumentos de que se valió nuestro defendido para cometer el delitos de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE que le fue imputados y por el cual hoy se encuentra en libertad condicionada y el vehículo se encuentra con una MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN , (sic) es decir ciudadanos Magistrados las actas policiales que dan origen al presente procedimiento y proceso penal concreto debin (sic) ser declaradas nulas de nulidad absoluta en atención al contenido en los artículos 174 y 175 del COPP (sic) y todos los demás actos que se deriven de las viciadas actas policiales, dado que en ellas no reflejan a nuestros patrocinados como participes del presunto delito como lo pretende hacer ver la vendita publica, al relacionar un hechos inexistente. Además de que en el procedimiento policial de detención se violaron las garantías constitucionales establecidas por el constituyente en el artículo (sic) 127 ejusdem (sic) y 49 constitucional (sic), Con lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta solicitada por violación de la garantía constitucional antes dicha de conformidad con el artículo 179 del COPP (sic)…”.

Finalmente, en el punto denominado “petitum” solicitaron las defensoras privadas que: “…Si declaran CON LUGAR las denuncias presentadas en el escrito de interposición del Recurso de Apelación de Autos, ordenen REVOCAR LA DECISIÓN impugnada y así mismo ordenen hacer la entrega material inmediatamente del vehículo a la ciudadana el cual es de su única y exclusiva propiedad, restituyéndome de esta manera el Derecho Constitucional a la Propiedad, consagrado en el Artículo (sic) 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) Se decrete la Nulidad Absoluta en los términos, requisitos y condiciones establecidos en el presente escrito contentivo de Recurso de Apelación de Auto (…) Se ordene la entrega material del vehículo (…) Se Sólita la libertad sin restricción de los ciudadanos ADABERTO FERNANDEZ (PLENA)…”. (Destacado de las recurrentes).

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

El profesional del derecho ADRIÁN SEGUNDO VILLALOBOS PERCHE, Fiscal Provisorio Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa privada, sobre la base de los fundamentos que a continuación se explanan:

Argumentó el representante del Estado que: “…la decisión tomada por el Órgano Jurisdiccional, se encuentra ajustada a derecho y no se causa con ella el derecho constitucional a la libertad del imputado ni mucho menos se esté violentando el Debido Proceso establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que de conformidad con lo establecido en el Artículo 26 de |a de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Órgano Jurisdiccional resolvió decretarle la imposición de una Medida de Privación Judicial de Libertad de lo cual quedaron debidamente informados y notificados a la finalización de la Audiencia Oral de Presentación de los Imputados, no se evidencia igualmente que se esté violentando principios constitucionales como ia tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el indubio pro reo, afirmación de la libertad y presunción de inocencia, de la cual gozan los mismos hasta tanto no se tenga una sentencia definitivamente firme sobre el asunto que nos ocupa…”.

Enfatizó quien contesta que: “…se evidencia de las actuaciones policiales practicadas en fecha veintitrés (23) de Julio de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Segundo Pelotón, Primera Compañía del Destacamento No. 112 Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivaríana, el imputado ADALBERTO JOSÉ FERNANDEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V- 11.609.374, fue sorprendido en situación de flagrancia a bordo de un vehículo; MARCA CHEVROLET, MODELO C-10, COLOR BEIGE, PLACAS: 416-PAT, TIPO CAMIONETA, en dirección: Maracaibo-Paraguaipoa, dentro del cual los funcionarios actuantes observaron que en la parte trasera del vehículo eran transportados la cantidad de dos (02) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de veinte (20) litros cada uno los cuales al retirarle su tapa, emanando un olor fuerte y penetrante similar al de combustible tipo gasolina, dos (02) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de 5 litros contentivas de combustible tipo gasolina, un (01) envase plástico (pimpina) con capacidad de dos (02) litros, contentivas de combustible tipo gasolina y tres (03) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de 1% litros, contentiva de combustible tipo gasolina, para un total general de cincuenta y seis (56) litros M de combustible tipo gasolina…”.

Concluyó la contestación el titular de la acción penal, peticionando que: “…sea declarado SIN LUGAR y sea CONFIRMADA la Decisión de fecha 25 de Julio de 2016, Expediente N° 1CIE-270-16, Asunto Pena! N° VP03-P-2016-020721, mediante la cual el Juzgado Primero de Control Itinerante con Competencia en Delitos Económicos Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al finalizar la Audiencia Oral de Presentación del Imputado ADALBERTO JOSÉ FERNANDEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V- 11,609.374, decretó a su defendido Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 242 ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal Venezolana…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión No. 228-16, de fecha 25 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Primero Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del ciudadano antes identificado, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de marras, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Medidas Precautelativas de Aseguramiento e Incautación sobre el bien mueble VEHÍCULO MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-10, COLOR: BEIGE, AÑO: 1981, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP, PLACAS: 416PAT, SERIAL DE CARROCERÍA: CCD148V204071, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Del escrito recursivo planteado por las profesionales del derecho YENIFER VILORIA y JOSEIRIS HERNÁNDEZ, en su carácter de defensoras privadas del imputado ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, plenamente identificado en actas, se desprende que el aspecto medular del recurso de apelación radica en atacar el fallo recurrido sobre la base en el acta policial no se evidencia ningún elemento de convicción, que pueda relacionar y subsumir la conducta desplegada por el ciudadano ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, como lo pretende hacer ver la Vindicta Pública, ya que no se encontró los envases de plásticos “pimpinas”, donde supuestamente fue transportada el combustible y es ilógico que sí en un supuesto, de que se llevara como presuntamente lo dicen los funcionarios actuantes combustibles en pimpinas, sólo se haya mencionado no dejando fijación fotográfica de la misma que hiciera contar y dar fe de lo dicho por los funcionarios, pues su patrocinado se encontraba transportando mercancía de línea marrón y dos pimpinas de jabón liquido y cloro, consignado facturas de lo antes manifestado.

De igual forma denunció que la recurrida incurre en la errónea aplicación de los preceptos legales, ya que las circunstancias requeridas por la ley no se configuraron y por lo tanto el delito a decir de la parte apelante no se ha materializado, no esta demostrado de autos la continuidad y permanencia del imputado de autos en la comisión del hecho punible, no existe ningún elemento objetivo que permita subsumir su conducta, pues para incurrir en el delito de Extracción Ilícito de Combustible, se requiere la existencia de elementos de convicción que para la fecha no se vinculó ni se encontró ningún elemento que se pueda presumir ese ilícito.

Además acotaron las recurrentes, que en el presente caso no procede la incautación del bien, por cuanto no existen suficientes elementos para presumir la comisión de dicho tipo penal, por lo que a decir de la parte apelante no se puede retener el vehículo solicitado. También solicitaron la nulidad absoluta de las actas procesales, en virtud de las inobservancias y violación de derechos y garantías fundamentales establecidas por el constituyente en los artículos 49 y 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, enfatizando que la recurrida no fundamentó la dispositiva, adolece de una motivación clara, precisa y circunstanciada, estimando que la jueza sólo se limitó a establecer un conjunto de hechos de los cuales no pude deducirse la subsunción de la conducta desplegada y mucho menos fundamenta la incautación del vehículo, peticionando que sea declaró con lugar las denuncias planteadas, ordenando la revocatoria de la decisión impugnada y la entrega material del vehículo, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretando la nulidad absoluta en los términos solicitados y la libertad plena del ciudadano ADALBERTO FERNÁNDEZ.

Una vez precisada como han sido las denuncias planteadas por las recurrentes, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente subvertir el orden de las denuncias para responder primeramente aquella referida a la nulidad del procedimiento; en tal sentido, resulta útil traer a colación el acta policial No. CZGNB11-D112-1RA.2DO.PLTON.CIA-SIP-466-2016, de fecha 23 de julio de 2016, suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, en la cual dejó constancia de la siguiente actuación:

“…CON ESTA MISMA FECHA, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 11:50 HORAS DE LA MAÑANA APROXIMADAMENTE, ENCONTRÁNDONOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL MÓVIL INSTALADO EN EL SECTOR DENOMINADO "PAILA NEGRA" JURIDICCION DEL SEGUNDO PELOTÓN DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 112 DEL COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO.ll, CUMPLIENDO FUNCIONES INHERENTES A LOS SERVICIOS INSTITUCIONALES. SE AVISTO UN VEHÍCULO CON LAS SIGUIENTES CARACTERISITICAS: MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-10, COLOR BEIGE, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP, PLACA: 416PAT, EL MISMO SE DIRIGÍA EN SENTIDO MARACAIBO - PARAGUIPOA, INDICÁNDOLE AL CONDUCTOR QUE SE ESTACIONARA DEL LADO DERECHO DE LA VÍA, CON LA FINALIDAD DE VERIFICAR LOS DOCUMENTOS DEL VEHÍCULO Y EL INTERIOR DEL MISMO, PROCEDIENDO A IDENTIFICAR AL CIUDADANO CONDUCTOR COMO: FERNANDEZ ADALBERTO JOSÉ, C.I.V-11.609.374, SEGUIDAMENTE SE LE INFORMO AL CIUDADANO CONDUCTOR, QUE EL VEHÍCULO SERÍA OBJETO DE UNA INSPECCIÓN RUTINARIA E IGUALMENTE SE LE INFORMO QUE DICHA ACTUACIÓN, SE ENCONTRABA TIPIFICADA EN EL ART. 193 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, INMEDIATAMENTE AL NOTIFICAR LA INSPECCIÓN, ESTE ADOPTO UNA ACTITUD ANORMAL (NERVIOSISMO), MOTIVADOS A LA ACTITUD DEL CIUDADANO NOMBRADO EN ACTA SE LE PREGUNTO, SI DENTRO DEL VEHÍCULO ERA TRANSPORTADO ALGÚN OBJETO DE INTERÉS CRIMINALÍSTICO…? (sic) Y DE SER POSITIVA LA RESPUESTA QUE POR FAVOR LA EXPUSIERA A LAS VISTA…! (sic) MANIFESTADO VERBALMENTE UBRE DE TODA COACCIÓN Y APREMIO, QUE DENTRO DEL VEHÍCULO NO ERA TRANSPORTADO NADA FUERA DE LO NORMAL…! SEGUIDAMENTE SE PROSIGUIÓ CON LA INSPECCIÓN AL VEHÍCULO, PERCATANDO QUE DETRÁS DEL ASIENTO DEL VEHÍCULO ERAN TRANSPORTADO DOS (02) ENVASES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE VEINTE LITROS (20 LTS) CADA UNO, LOS CUALES AL RETIRARLE SU TAPA, DEMANANDO DEL INTERIOR UN OLOR FUERTE Y MUY PENETRANTE SIMILAR AL DEL PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, A CONITNUACION Y PROSIGUIENDO CON LA INSPECCIÓN MAS A FONDO IGUALMENTE SE OBSERVO QUE DENTRO DE LA ESTRUCTURA METÁLICA DE LA CABINA ERAN TRANSPORTADO VARIOS ENVASES PLÁSTICOS (PIMPINAS) POR LO QUE SE PROCEDIÓ A EXTRAERLOS ARRONADO DICHA EXTRACCIÓN EL SIGUIENTE RESULTADO: UN (01) ENVASES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE 2 LITRO, CONTENTIVA DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA Y TRES (03) ENVASES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE 1 ½ LITRO, CONTENTIVA DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, PARA UN TOTAL GENERAL DE 56 OTRO ½ DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, IGUALMENTE EN LA PARTE TRASERA DEL VEHÍCULO, ESPECÍFICAMENTE EN EL VAGÓN SE ENCONTRARON DOS (02) ENVASES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE CINCO LITROS (5 LTS) CADA UNO, TRASLUCIDO EL CUAL DEJABA VER QUE SU CONTENIDO ERA UN LIQUIDO DE COLOR ROJIZO, RETIRÁNDOLE SUS TAPAS, DEMANANDO DEL INTERIOR UN OLOR FUERTE Y MUY PENETRANTE SIMILAR AL DEL PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, PROCEDIENDO A CONTABILIZAR LOS ENVASES PARA SABER LA CANTIDAD Y EL LITRAJE QUE TRANSPORTABA ESTE CIUDADANO EN SU VEHÍCULO, ARROJABNDO COMO RESULTADO: DOS (02) ENVASES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE 20 LITROS. CONTENTIVAS DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA. DOS (02) ENVASES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE 5 LITROS. CONTENTIVAS DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA. UN (01) ENVASES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE 2 LITRO. CONTENTIVA DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA Y TRES (03) ENVASES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE 1 ½ LITRO. CONTENTIVA DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA. PARA UN TOTAL GENERAL DE 56 LITRO ½ DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA. EN VISTA DE ESTA IRREGULARIDAD Y PRESUMIENDO SER ESTE UNO DE LOS MÉTODOS UTILIZADOS POR PARTE DE PERSONAS QUE SE DEDICAN A LA EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE DE MANERA ILÍCITA HACIA LA ZONA FRONTERIZA, SE LE INFORMO AL CIUDADANO DE MANERA CLARA Y ESPECÍFICA QUE SE ENCONTRABA DETENIDO PREVENTIVAMENTE POR ESTAR PRESUNTAMENTE INCURSO EN UN DELITO TIPIFICADO EN CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, IGUALMENTE SE LE INFORMO QUE SERÍA TRASLADADO HASTA LA SEDE DEL SEGUNDO PELOTÓN DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 112 DEL COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11, UBICADO EN EL SECTOR PUERTO GUERRERO DEL MUNICIPIO GUAJIRA DEL ESTADO ZULIA, PROCEDIENDO A LAS 12:25 HORAS DEL MEDIODÍA APROXIMADAMENTE, A LEERLE LOS DERECHOS QUE LO ASISTE COMO PRESUNTO IMPUTADO DE UN HECHO PUNIBLE ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL CON VIGENCIA, PARA LUEGO TRASLADARLOS EN CONJUNTO AL VEHÍCULO Y LAS EVIDENCIAS COLECTADAS HASTA LA SEDE DEL SEGUNDO PELOTÓN DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 112 CON SEDE EN PUERTO GUERRERO, UNA VEZ IDENTIFICADO EL CIUDADANO, SE PROCEDIÓ A ESTABLECER COMUNICACIÓN VÍA TELEFÓNICA EL ABOGADO. ADRIÁN SEGUNDO VILLALOBOS PERCHE. FISCAL DÉCIMO OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, A QUIEN SE LE HIZO DEL CONOCIMIENTO SOBRE EL PROCEDIMIENTO EFECTUADO…”. (Destacado Original).

Desprendiéndose del acta policial supra mencionada que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, encontrándose en labores de patrullaje en el punto de control móvil en el sector “paila negra”, cuando avistaron un vehículo de las siguientes características Marca: Chevrolet, Modelo: C-10, Color: Beige, Clase: Camioneta, Tipo: Pick Up, Placa: 416PAT, con sentido Maracaibo-Paraguipoa indicándole al conductor que se estacionará del lado derecho de la vía quedando identificado como ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, realizando una inspección del vehículo antes descrito observando dos (02) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de veinte litros (20 lts) cada uno, los cuales al retirarle su tapa, emanando del interior un olor fuerte y muy penetrante similar al del presunto combustible tipo gasolina, arrojando como resultado: dos (02) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de 20 litros, contentivas de combustible tipo gasolina; dos (02) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de 5 litros; contentivas de combustible tipo gasolina; un (01) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de 2 litro, contentivos de combustible tipo gasolina y tres (03) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de 1 ½ litro; contentiva de combustible tipo gasolina. Para un total general de 56 litro ½ de combustible tipo gasolina, procediendo los efectivos militares a detener al ciudadano en mención, leyéndoles los derechos constitucionales.

Precisado lo anterior, para quienes aquí deciden evidencian que yerran las apelantes al que afirmar el procedimiento fue efectuado de forma maliciosa, toda vez que de la lectura y análisis del acta policial No. CZGNB11-D112-1RA.2DO.PLTON.CIA-SIP-466-2016, de fecha 23 de julio de 2016, suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, toda vez que en ella se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que dieron origen a la aprehensión del ciudadano ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, si bien es cierto que los efectivos militares no dejaron constancia de las fijaciones fotográficas del procedimiento efectuado, no es menos cierto que en el acta policial ut supra citada en ella se describe la evidencia colectada, concatenado dicha acta con el registro de cadena de custodia de evidencia física No. 492-2016, donde los funcionarios actuantes detallan a cabalidad las evidencias incautadas, teniendo en cuenta que el procedimiento policial cumple con lo dispuesto en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula la actuación policial.

Evidenciando una descripción sucinta de los hechos que dieron origen a la aprehensión del imputado de marras, por lo que no se desprende de las actas policiales que acompañan la presente causa, algún tipo de violación por parte de los funcionarios actuantes al momento de realizar la aprehensión del hoy imputado, debido a que el acta policial resulta ser congruentes, toda vez que por el argumento en contra las actas policiales levantadas con ocasión a la aprehensión del imputado ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, se encuentran revestidas de legalidad, tal como lo establece el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es por ello, este Tribunal ad quem, estima pertinente recordarle a la parte recurrente que la actuación ejecutada por el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra revestida de una presunción iuris tan tum, verbigracia, se presume que los actos ejecutados por los funcionarios policiales se presumen que se han efectuado de buena fe, presunción esta que pudiera ser desvirtuada con actos concretos los cuales pongan en entrever la actuación policial, situación esta que en el presente caso no ha ocurrido; por lo tanto en el presente caso la actuación policial efectuada por los efectivos castrenses, se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes dejando constancia tanto en el acta de investigación penal como en el acta de registro de cadena de custodia de las evidencias de interés criminalísticos incautados como fueron en el presente casos envases de plásticos “pimpinas” contentivos en su interior de presunto combustible, es por ello que no le asiste la razón a la defensa al esgrimir que en el presente caso no fueron incautadas las pimpinas, debiéndose desestimar el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Con respeto a la denuncia efectuada por la parte recurrente referida ausencia de elementos de convicción, la falta de motivación de la decisión, pues a decir de las recurrentes en el presente caso existe errónea aplicación de los preceptos legales ya que el delito no se ha materializado. A tal efecto quienes conforman este Tribunal ad quem consideran propicio hacer alusión a lo dispuesto por la juzgadora en la decisión No. 228-16, de fecha 25 de julio de 2016, de la cual se desprende textualmente lo siguiente:

“…Ahora bien, vista la solicitud fiscal, este Tribunal evidencia de actas que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal previsto y sancionado, esto es el delito EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción; 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 468-2018, de fecha 23/07/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento 112, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, Puerto Guerrero; a la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el encausado. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 23/07/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento 112, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, Puerto Guerrero, 3) ACTA DE RETENCION (sic) DE VEHÍCULO de fecha 23/07/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento 112, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, Puerto Guerrero, referente a: 1. UN (01) VEHÍCULO MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-10, COLOR: BEIGE, AÑO: 81, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP. PLACAS: 418PAT. SERIAL DE CARROCERÍA: CCD148V204071. 2.- DOS (02) ENVASES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE 20 LITROS. CONTENTIVO DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, DOS (02) ENVASES PLÁSTICOS DE (PIMPINAS) CON CAPACIDA DE 05 LITROS, CONTENTIVA DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA. UN (01) ENVASE PLÁSTICO (PIMPINA) CON CAPACIDAD DE 2 LITROS, CONTETIVA DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA Y TRES (03) ENVASES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE 1,1/2 LITROS CONTENTIVA DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA. PARA UN TOTAL GENERAL DE 58 LITROS 1A DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA. 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA; de fecha 23/07/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento 112, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, Puerto Guerrero, del sitio del suceso. 5). REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA (sic) N 491-2016, de fecha 23/07/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento 112, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana. Puerto Guerrero, referente a: 1 UN (01) VEHÍCULO MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-10, COLOR: BEIGE, AÑO: 81, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP, PLACAS: 418PAT, SERIAL DE CARROCERÍA: CCD148V204071, 6). REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N 492-2016 de fecha 23/07/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento 112, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, Puerto Guerrero, referente a: 1.- DOS (02) ENVASES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE 20 LITROS. CONTENTIVO DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, DOS (02) ENVASES PLÁSTICOS DE (PIMPINAS) CON CAPACIDA DE 05 LITROS, CONTENTIVA DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA. UN (01) ENVASE PLÁSTICO (PIMPINA) CON CAPACIDAD DE 2 LITROS, CONTETIVA DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA Y TRES (03) ENVASES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE 1.1/2 LITROS CONTENTIVA DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, PARA UN TOTAL GENERAL DE 58 LITROS "Á DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, Elementos de convicción estos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado de autos en el hecho que se le atribuye; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.8 de la por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del- artículos 242 del Código Orgánico Procesal Pena!, y la defensa por su parte, solicita la aplicación de medidas cautelares menos gravosas. En ese sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el incriminado de autos, como lo es el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por lo que se ve satisfecho el numeral primero del articulo 236 del Código Adjetivo Penal.
Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, a saber: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 466-2016, de fecha 23/07/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Segundo Pelotón, Primera Compañía. Destacamento 112, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, Puerto Guerrero: 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 23/07/2016, suscrita por ;ionarios adscritos a ¡a Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento 112, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, Puerto Guerrero. 3) ACTA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO, de fecha 23/07/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento 112, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, Puerto Guerrero, 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 23/07/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento 112, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, Puerto Guerrero, del sitio del suceso. 5). REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N 491-2016, de fecha 23/07/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento 112, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, Puerto Guerrero, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al tercer numeral, referido al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puede evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer en el presenta caso, dado el delito precalificado por el Ministerio Público, es en su limite inferior de diez años de prisión: sin embargo, es oportuno referir que a consideración de quien suscribe el imputado ha demostrado poseer arraigo en el país, y se ha conducido de tal manera que se manifiesta su voluntad de someterse al presente proceso penal iniciado en su contra.
Efectivamente para este órgano jurisdiccional concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la imposición y decreto de cualquier medida de coerción personal, sin embargo, le es forzoso a esta juzgadora considerar los criterios y juicios que encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios; dichos criterios y juicio, no se limitan únicamente a la satisfacción del mencionado artículo 236 del Código Orgánico Procesa! Penal, es necesario analizar todas y cada una de las circunstancias en el presente caso en particular; en ese orden de ideas, esta jurisdicente estima que el imputado de autos, al haber aportado suficientes datos de identificación y ubicación, indicando además ejercer un oficio u ocupación que se traduce en el sustento de el mismo y de su grupo familiar, ha demostrado poseer arraigo en el país, y además no presenta antecedentes penales ni constancia de conducta predelictual, lo que revela por demás a esta juzgadora que el encausado tiene interés de someterse al proceso penal iniciado en su contra.
Establecido lo anterior, este tribunal de instancia considera que lo procedente y pertinente en el presente caso es desestimar la solicitud fiscal en cuanto a la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como plurales elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal del ciudadano: ADALBERTO JOSÉ FERNANDEZ; igualmente se podría considerar acreditado el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer que excede en su límite superior de diez años, no es menos cierto que de actas no se evidencia que el ciudadano ADALBERTO JOSÉ FERNANDEZ , (sic) tenga antecedentes penales, ni constancia de conducta predelictual, lo cual motiva a esta jurisdicente a considerar que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, más aún cuando debe tomarse en cuenta los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad establecidos en los artículos 8, 9, 229 y 230 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la magnitud de! daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean e! mismo en los términos ya expuestos; es por lo que se hace procedente eL decreto de MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, referidas a las PRESENTACIONES PERIÓDICAS CADA OCHO (08) DÍAS por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la PROHIBICIÓN DE SALIR DEL PAÍS SiN AUTORIZACIÓN PREVIA DEL TRIBUNAL, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Resaltado Original).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta pre-delictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, al tomar en consideración lo dispuesto en el acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y demás elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizar cada uno de los indicios consignados, los referidos acreditaron la presunta comisión de ese hecho punible, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible.

De esta forma, la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras, en el delito endilgado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

1) Acta de Investigación Penal, No. CZGNB11-D112-1RA.2DO.PLTON.CIA-SIP-466-2016, de fecha 23 de julio de 2016, suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, la cual posee una relación sucinta del modo, tiempo y lugar de los hechos acaecidos.

2) Acta de Notificación de Derechos, de fecha 23 de julio de 2016, suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, debidamente firmada por el ciudadano ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ.

3) Acta de Retención de Vehículo, de fecha 23 de julio de 2016, suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón.

4) Acta de Inspección Técnica, de fecha 23 de julio de 2016, suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón.

5) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nros. 491-2016 y 492-2016, de fecha 23 de julio de 2016, suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, los referidos indicios de convicción los cuales se encuentran insertos en los folios tres (2) al diez (10) de la causa principal.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de instancia estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, en el presente caso lo ajustado a derecho era la aplicación de una de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad a favor del ciudadano ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 4 del Norma Penal Adjetiva, en virtud de que el mismo posee arraigo en el país determinado por su domicilio, indicando además ejercer un oficio u ocupación que se traduce en el sustento del mismo y su grupo familiar, haciendo énfasis que no posee antecedentes penales ni constancia de conducta predelictual.

Ahora bien, con respecto a la solicitud de nulidad del fallo recurrido formulada por las defensoras privadas, por cuanto a su decir el mismo se encuentra inmotivado; visto lo anterior, quienes conforman este Órgano Jurisdiccional, procederá a examinar minuciosamente la fundamentación y motivación de la decisión hoy objeto de impugnación, proferida por la jurisdicente de instancia al momento de estimar la procedencia de la medida de coerción personal; siendo necesario señalar, que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de un hecho ilícito grave, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo es la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, existiendo un cúmulo de elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado de marras, así como la instancia dejó acreditado el peligro de fuga, al considerar la instancia que existe la posibilidad que el presunto autor pudiese obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público.

Dentro de esta perspectiva, estas juzgadoras de Alzada, estiman propicio recalcar que la instancia respondió cada planteamiento efectuado por las partes, muy especialmente por la defensa privada del ciudadano ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, estimando primeramente que la aprehensión efectuada al procesado de marras, se encuentra subsumida en una de las hipótesis contenidas en el artículo 234 de la Código Adjetivo Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; también el órgano jurisdiccional verificó la concurrencia de cada uno de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir un hecho punible como lo es el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, fundados elementos de convicción los cuales dejó constancia de forma discriminada de cada uno de ellos en la decisión ut supra citada, así como también vislumbró el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, dando con ello satisfechos los referidos requisitos, estimando que en el presente caso no procedía la libertad inmediata.

Igualmente la instancia en el fallo objeto de impugnación estimó que la imputación realizada por el titular de la acción penal, en la fase preparatoria es provisional y no posee un carácter definitivo, compartiendo la precalificación jurídica dada a los hechos que dieron origen a la detención del ciudadano ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, encontrándose la precalificación jurídica ajustada a derecho, declarando sin lugar lo solicitado al no evidencia ningún tipo de infracciones de derechos y garantías constitucionales.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que yerran las defensoras privadas al afirmar que no existen elementos de convicción, pues por argumento en contra del análisis efectuado a cada una de las actas, tal como lo afirmó y estableció la instancia existen un cúmulo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, para presumir que el mismo ha sido autor o partícipe en el delito endilgado por el titular de la acción penal, como lo es el tipo penal de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, avalando el órgano jurisdiccional la precalificación aportada por el Ministerio Público.

Resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. VP03-R-2016-000927, observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, ni tampoco le asiste la razón al plantear la falta de motivación de la decisión recurrida, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, por lo que no le asiste la razón a la defensa en tal argumento, sobre que no existen elementos para configurar los hechos en el delito imputado, en razón de lo cual debe ser declarado sin lugar el presente punto de impugnación.- Así se declara.-

Por otra parte con respecto a lo alegado por la parte recurrente referido a que en el contenido de los envases plásticos (pimpinas) no se encontraban llenos de gasolina sino presuntamente contenían en su interior productos de limpieza, ante tal premisa quienes conforman este Tribunal Colegiado observan en el acta de investigación penal No. CZGNB11-D112-1RA.2DO.PLTON.CIA.SIP: 466-2016, de fecha 23 de julio de 2016, los efectivos militares dejaron constancia que la sustancia contentiva en los envases de plásticos era presunto combustible por su características, si bien en las actas no consta la experticia química la cual determinará fehacientemente las características de la sustancia, sin embargo será en la fase investigativa que se efectuará la experticia química correspondiente por ante el órgano competente y funcionarios especializados en la materia, puesto que por la fase incipiente la misma no pudo ser realizada, por lo que el planteamiento relativo a las dudas que la sustancia incautada en el procedimiento de aprehensión, serán dilucidados a posteriori, y no en esta fase tan incipiente, donde sólo se tienen indicios de la comisión de un delito y sus presuntos autores, siendo necesaria la realización de un conjunto de diligencias que coadyuvarán con la investigación para establecer la veracidad de los hechos; y a este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 2560, de fecha 05.08.2005, ha indicado que:

“…En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”.

En ese sentido, esta fase se denomina fase de investigación toda vez que la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una persona determinada, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

De manera que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la Defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos; razón por la cual, se desestiman los alegatos realizados por la Defensa Privada. Así se declara.-

Finalmente en relación a la denuncia referida a la revocatoria de la decisión recurrida y al levantamiento de la medida de incautación preventiva del vehículo. A tal efecto esta Alzada, estima pertinente traer a colación el fundamento otorgado por la instancia para el decretó de la medida precuatelativa del bien, desprendiéndose lo siguiente:

“…Con respecto a la solicitud de MEDIDA DE INCAUTACIÓN sobre UN (01) VEHÍCULO MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-10, COLOR: BEIGE, AÑO: 81, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP, PLACAS: 418PAT, SERIAL DE CARROCERÍA: CCD148V204071, formulada por el Ministerio Público ' la misma se declara CON LUGAR, en consecuencia de ello el ante descrito vehículo quedara a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (ONCDOFT), quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación del mismo; todo de conformidad con e! artículo 518 del Código Orgánico Procesal Pena! en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del articulo 588 Ejusdem…”. (Destacado Original).

En tal sentido, se desprende que la jueza de instancia, decretó adecuadamente la imposición de la medida de incautación preventiva de aseguramiento, ya que se ha cumplido con los extremos establecidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; observando, asimismo, que no han sido vulnerados derechos de las partes, y por ende, considera que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento, todo de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesa Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Cabe agregar que si bien es cierto el ciudadano ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, se adjudica la propiedad del vehículo MARCA: MITSUBISHI, MODELO: CANTER FE 444, AÑO 1997, COLOR: BLANCO, CLASE: CAMIÓN, TIPO: FURGÓN, PLACAS: 812XIR, USO: CARGA, SERIAL DE CARROCERÍA: 8X1FE444EV0000319, SERIAL DEL MOTOR: B98541, no es menos cierto que el referido ciudadano se encuentra investigado en el asunto penal como el presunto autor o partícipe de los hechos acaecidos, además en actas no consta el documento de compra-venta del bien, ni el certificado de registro, toda vez presente proceso se encuentra en una fase primigenia de la investigación, debiendo el Ministerio Público dilucidar los hechos a fondo, con el objeto de establecer si en el presente asunto penal el legítimo propietario del bien incautado, tuvo algún tipo de participación en el ilícito penal o no, o en el caso de no haber tenido ninguna participación entre en el asunto penal como un tercero, resultando necesario a juicio del órgano jurisdiccional asegurar el bien ut supra descrito, a los fines de que el titular de la acción penal practique las diligencias tendientes, de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara sin lugar la presente denuncia.- Así se decide.-

Como corolario de las premisas anteriormente desarrolladas, por quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho, con una motivación acorde y acertada, circunstancias por las cuales no le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que si bien existe un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, existiendo plurales indicios que comprometen la responsabilidad penal del imputado ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, circunstancias que fueron consideradas por la instancia al momento de arribar su fallo, en aras del principio de presunción de inocencia, la garantía fundamental de afirmación de la libertad y el principio de proporcionalidad contenidos en los artículos 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo anterior, se declara sin lugar el recurso de apelación y en consecuencia se confirma la decisión recurrida, encontrándose la decisión revestida de una motivación acorde y cónsona con la fase procesal, evaluando cada planteamiento formulado por las partes, así como la declaración del imputado, dando respuesta a las solicitudes, y garantizando la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las profesionales del derecho YENIFER VILORIA y JOSEIRIS HERNÁNDEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 173.326 y 205.932, en su carácter de defensoras privadas del imputado ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-11609374, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 228-16, de fecha 25 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Primero Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por las profesionales del derecho YENIFER VILORIA y JOSEIRIS HERNÁNDEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 173.326 y 205.932, en su carácter de defensoras privadas del imputado ADALBERTO JOSÉ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-11609374.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 228-16, de fecha 25 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Primero Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de agosto del año 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO PATRICIA NAVA QUINTERO

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 435-16 de la causa No. VP03-R-2016-000927.-

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA