TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 24 de Agosto de 2016
204º y 156º

CASO: VP03-R-2016-000832

Decisión No. 416-16.-

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Pública Vigésima Primera, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA, titular de la cédula de identidad N°V-25,703,681, en contra la decisión N° 595-16 de fecha 11 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano en mención por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de LUIS JOSE GODOY, de conformidad con los artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 10 de agosto mayo de 2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 11 de agosto de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho YANIRA PORTILLO, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Pública Vigésima Primera adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia actuando en su carácter de Defensora Pública del ciudadano DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N.° 595-16 de fecha 11 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la apelante su escrito, argumentando que en la decisión recurrida que: “En fecha once (11) de Julio de 2016, mi defendido DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA, fue presentado por la Representación Fiscal Adscrita la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, ante el Juzgado Tercero de Control por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en la cual el tribunal ordenó la medida de privación judicial preventiva de libertad de mis defendidos
Ciudadanos Magistrados, al momento de realizarse la audiencia oral de presentación de imputados, la defensa expuso la falta de elementos de convicción para imputar un delito tan grave como lo es el ROBO AGRAVADO, con el solo dicho de la víctima, aún y cuando el supuesto hecho ocurrió en una unidad de transporte público donde los demás usuarios del servicio se percataron del hecho delictivo, resultando inverosimif que no existieran testigos presenciales del hecho y de la aprehensión a pesar de que la misma se realizara en un área tan concurrida por los transeúntes.”

Del mismo modo esgrimió, que: “(…) al observar la narración de los presuntos hechos y la denuncia de la supuesta victima, esta defensa considera que el delito en cuestión nunca fue perfeccionado, encontrándose en grado de frustración, tal y como fue alegado por la defensa al momento de celebrar la audiencia oral de presentación de imputados.
En este orden de ideas, la defensa quiere reiterar la distinción plasmada en nuestra doctrina penal, entre los actos deliberativos, preparatorios y de ejecución, siendo determinante el iter criminis para aspirar a imputar una conducta típica a mi defendido, en tal sentido, los actos deliberativos mediante los cuales la persona comienza a idear o concebir perpetrar un delito, el acto preparatorio cuya característica principal es que son multívocos o equívocos, teniendo varios sentidos posibles, considerando igualmente que existen actos preparatorios de una peculiar gravedad, por cuanto causan una especial alarma en la colectividad y en virtud de esto han sido tomados por el legislador penal para formar tipos legales autónomos, invocando el ejemplo común -el cual aplica en el caso bajo análisis- del Jurista Grisanti Aveledo, quien ilustra este concepto señalando: "la violación de domicilio de ordinario es un acto preparatorio de la perpetración de otros delitos: un robo, un hurto, unas lesiones, un homicidio", adecuándose completamente a los hechos plasmado en las actas de la presente causa. Finalmente, en. el desarrollo de! iter críminis encontramos los actos de comienzo de ejecución los cuales se caracterizan por ser unívocos o inequívocos, a diferencia de los preparatorios no punibles4 y los preparatorios graves, este ultimo tipo de acto tiene un solo sentido, no permite la pluralidad de interpretaciones.(…)”

Continúa, la defensa en su recurso exponiendo que: “...Es por lo que afirmó la defensa, en el acto de audiencia oral de presentación de imputados, que la conducta presuntamente perfeccionada se encontraba frustrada y no consumada como lo pretende hacer ver ¡a vindicta pública, y es que mi se encontraba aun en la unidad de transporte público cuando la comisión actuante se percató de^u presencia, no pudiendo existir un apoderamiento material de ¡a cosa mueble.
En otro orden de ¡deas, plantea esta defensa que no se cumplen los extremos previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. ,
En tal sentido, tal como fue expuesto en el acto de presentación de imputados y como lo prevé en la norma mencionada, el artículo 238 en su ordinal 2o, consagra:(…)

En relación a lo anterior prosiguió argumentando el recurrente, que: “Estos requisitos de procedencia son concurrente, y no de mera enunciación como en la practica pretende hacer ver la representación fiscal del Ministerio Público, esto es, cada uno debe ser desarrollado en extenso y justificado para poder acordar la privación de libertad del defendido, haciendo especial énfasis en el ordinal segundo (2o), por cuanto el legislador plasmó taxativamente que deben existir fundados elementos de convicción, es decir, una pluralidad de elementos los cuales deben tener un asidero serio en la presunta participación del imputado en la comisión del hecho punible, bien sea en su autoría o en una modalidad diferente de participación.
Pudiera la Sala preguntarse ¿Porqué hacer un especial señalamiento en el requisito de procedencia consagrado en el ordinal 2o?, este requisito no se encuentra transcrito en la norma por mero capricho del legislador, sino al contrario, sirve de garantía para evitar que una persona pueda ser privada de libertad arbitrariamente o por hechos que no guarden la relevancia ni se vean sustentado en elemento de convicción serios, considerando que la libertad es uno de los bienes jurídicos tutelados más importante de nuestro ordenamiento, y en caso contrario cualquier persona podría ser despojado del mismo por el simple señalamiento de un tercero. (…)”

Igualmente quien apela adujo, que: “(…) la pre-calificación presentada por la vindicta pública y aceptada por el Tribunal de Control en el acto de presentación de imputados, debe nacer de los elementos de convicción traídos al proceso por la representación fiscal, siendo menester que exista una adecuación indefectible entre los hechos narrados y el tipo penal imputado, por cuanto una errónea precalificación podría desencadenar una serie de efectos jurídicos que perjudicarían la condición jurídica de cualquier persona, hasta el punto de despojarle de su libertad, como en efecto ocurre en el caso bajo análisis.
Es menester analizar los elementos propios del delito de ROBO AGRAVADO, y en consecuencia la defensa cita el criterio reiterado de la Jurisprudencia Nacional al respecto.”

Continuó manifestando, que: “En el caso bajo estudio, nos encontramos frente al dicho de la víctima quien manifiesta haber sido víctima de un robo pero también expresa que es cuando se encontraba en la unidad de transporte público que los funcionarios actuantes logran rescatarle del victimario, sin embargo, a pesar de existir una cantidad numerosa de testigos presenciales los mismo no rindieron declaración en calidad de testigos, no pudiendo convalidar lo manifestado por la víctima por lo que expresa la defensa que no existen suficientes elementos de convicción para presumir una lesión a su patrimonio.”

Insiste la Defensa Privada cuando expone que: En este sentido y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones."

Por último solicitó: “(…) Por los argumentos esgrimidos, solicito con todo respeto a los dignos magistrados de la sala de la corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el día once (11) de Julio de 2016, de éste Circuito Judicial Penalmediante la cual decreta las Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadanos DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA ROA, y otorgue la medida cautelar sustitutiva conforme al artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Es Justicia, en Maracaibo a la fecha de su presentación (…)”

III CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN.

Los Profesionales del Derecho EDGAR RAFAEL CHIRINOS BLANCO y ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ adscritos a la Fiscalía Primera del Ministerio Público del estado Zulia, proceden a realizar la contestación al Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el Recurso de Apelación el Ministerio Público indicando que: “(…) se evidencia de las Actas Procesales que fueron examinadas por el juez a quo existen suficientes elementos de convicción que al ser adminiculado con el Acta Policial, confirma la Decisión hoy recurrida, pues se impone la Medida Cautelar Privativa de Libertad, al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 2365 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia, como que de otra manera podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves como lo fue la violación de este tipo penal que afecta las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que imitan o restringen la libertad de movimientos u otros derechos de los imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o impresindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y cumplen además con la nota de proporcionalidad.”

Seguidamente arguyeron que: “Dicha medida de coerción personal, guarda relación con los hechos punibles que se atribuyen al imputado, con la circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería al mismo, de quedar comprobada su responsabilidad y se orienten exclusivamente a los fines del proceso para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Tal como lo apunta Vélez Mariconde “Solo se justifica la detención provisional como una medida prescindible para el imperio de la ley…” como “especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídico ante el peligro de que sea burlado”.

De igual modo determinaron que: “En el caso de autos, consideran quienes suscriben que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiere sido impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la recurrida, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.”

Concluyó la Vindicta Pública peticionando que: “Es por lo que ante lo expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer por distribución, solicitamos muy respetuosamente declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YANIRA PORTILLO, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Pública 21 actuando con el carácter de Defensora del imputado DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA, contra la decisión dictada con ocasión de la Audiencia de Presentación de detenidos celebrada el día 11 de junio de 2016, decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.”

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Pública Vigésima Primera, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA, titular de la cédula de identidad N°V-25,703,681, en contra la decisión N.° 595-16 de fecha 11 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano en mención por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de LUIS JOSE GODOY, de conformidad con los artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció la recurrente que de las actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que determinen la comisión de un hecho punible por parte de su representado, determinando que la Jueza de Primera de Instancia solo tomó en consideración el dicho de la víctima y en razón de ello se le imputó a su defendido un delito tan grave como el de ROBO AGRAVADO, considerando que aun cuando los hechos ocurrieron presuntamente en una unidad de transporte automotor, no hubo testigos presenciales que corroboraran el dicho de la víctima.

En razón de lo anterior, consideró incongruente la imposición a su defendido de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, precisamente por considerar que no existen fundados elementos de convicción que determinen la comisión de un delito a su defendido.

Seguidamente enfatizó la Defensa Técnica que no se ajusta la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por cuanto a su parecer la conducta presuntamente desplegada por su defendido fue frustrada, no siendo correcta la adecuación realizada en relación al tipo penal imputado en su contra.

Por último solicitó se revoque la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el día 11 de julio de 2016, de éste Circuito Judicial Penal del estado Zulia Judicial Penal, mediante la cual se decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los prenombrados imputados y se acuerde una medida menos gravosa de conformidad al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Delimitado como ha sido por este Tribunal ad quem, los motivos del recurso de apelación, debe establecerse, que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

Así las cosas, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación al planteamiento realizado por la defensa privada del imputado DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA, al determinar que a su juicio no existen elementos de convicción que pudiese comprometer la responsabilidad penal de sus defendidos, de igual manera consideró que no están llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no es viable imponerle a su defendida la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra y en razón de ello quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de LUIS JOSE GODOY, de la misma se extraen las siguientes consideraciones:

“Este Tribunal Tercero de Primera instancia Estadal en Funciones de Centro! del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulla, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de el ciudadano DOUGLAS ENRIQUE V1LLÁNUEVA, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580'de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse".En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano DOUGLAS ENRIQUE V1LLANUEVA. Por lo que considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en e! artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS JOSÉ GODOY, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE, En este orden de ideas, se observa que el delito imputados merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado DOUGLAS ENRIQUE VILLANUC7. (…) , es autor o participe del hecho que se le imputa tai como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y tugar en la cual se realiza ia aprehensión, donde ei Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTAS DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17-08-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Segunda Compañía, Comando de la Guardia Nacional Bolívariana, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos; 2- ACTA DE ENTREVISTA AL AGRAVIADO, de fecha 17-6-2016, rendida por el ciudadano LUIS JOSÉ GODOY y transcrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Segunda Compañía, Comando de la Guardia Nacional Bolivariana 3.ACTA
PE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 17-6-2Q16, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Segunda Compañía, Comando de la Guardia Nacional Bolivariana 4. ACTA PE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 17-06-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11. Destacamento N° 111, Segunda Compañía Comando de la Guardia Nacional Bolivariana 5. FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 17-08-2016, suscrita por funcionarios adscritos ai Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Segunda Compañía, Comando de la Guardia Nacional Bolivariana 6.- REGISTROS DE CADENA DECUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 17-08-2016icionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento Nº 111, Segundo Comando de la Guardia Nacional Bolivariana. Elementos estos suficientes que hacci isic .rar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado" en el articulo 458 del Código Pena!, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS JOSÉ GODOY, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de tal medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que sí bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación - de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados dé los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar ios intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajusfado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad soiicifada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA CON LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA. y en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías consticionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión de los mencionados impu-« <-J gustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de el ciudadano DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA (…), por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccional y resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de el imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 238, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesa! Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA ROA, (…) , por la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS JOSÉ GODOY; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas el proceso; por encontrarse llenos tres supuestos exigidos para su procedencia. Finalmentea continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. (…) Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA ;,
Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA5 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA; PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano DQUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA ROA, (…), por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA; conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia: SEGUNDO; CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de el ciudadano DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA. ROA, (…), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS JOSÉ GODOY. TERCERO: SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la defensa, por las razones expuestas en la presente acta CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, (…)”

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los jueces que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra el imputado DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA, plenamente identificado, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En tal sentido, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de LUIS JOSE GODOY.

Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

1.- ACTAS DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17-08-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Segunda Compañía, Comando de la Guardia Nacional Bolívariana, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos;

2.- ACTA DE ENTREVISTA AL AGRAVIADO, de fecha 17-6-2016, rendida por el ciudadano LUIS JOSÉ GODOY y transcrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Segunda Compañía, Comando de la Guardia Nacional Bolivariana

3. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 17-6-2Q16, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Segunda Compañía, Comando de la Guardia Nacional Bolivariana.

4. ACTA PE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 17-06-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11. Destacamento N° 111, Segunda Compañía Comando de la Guardia Nacional Bolivariana.

5. FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 17-08-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Segunda Compañía, Comando de la Guardia Nacional Bolivariana.

6.- REGISTROS DE CADENA DECUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 17-08-2016icionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento Nº 111, Segundo Comando de la Guardia Nacional Bolivariana.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por la defensora privada del imputado DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA, referida a que le sea otorgada una medida menos gravosa a favor de sus defendidos, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción y el evidente peligro de fuga por la posible pena a imponer.
De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, cuando indicó que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando la magnitud del daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipos penales que se regulan como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de LUIS JOSE GODOY el cuál establece que:
“Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”
De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el imputado participo en un hechos delictivos que atentan directamente contra la integridad física y patrimonial de las personas, situación que hizo presunción legal de la participación del hoy imputado en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de LUIS JOSE GODOY.
Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base a los delitos que ha sido imputados; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que en la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido, en razón de los señalamientos que realizara la presunta víctima a los funcionarios castrenses, al exponer que había sido despojado de sus bienes personales dentro de un transporte público, situación que originó un forcejeo entre la víctima y el hoy imputado en el presente asunto, circunstancia que ameritó la intervención de funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11. Destacamento Nro. 11, quienes al controlar la situación, determinaron por los señalamientos realizados por la víctima que el encausado de marras lo había despojado de sus bienes.

En razón de tal señalamientos los funcionarios actuantes procedieron a realizar inspección corporal al imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal encontrándose en posesión de un bolso tipo koala, color negro elaborado de material semi cuero, manifestando la víctima ser el propietario de dicho bien, situación que originó la aprehensión de DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA, en razón de los hechos previamente descritos, es por lo que la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.-

En relación al punto de impugnación aludido por la Defensa Técnica al considerar que no se ajusta la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en relación a la conducta desplegada por sus defendidos por cuanto a su parecer no se está en presencia de la comisión de un hecho delictivo grave, advierte esta Alzada que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, Al ciudadano DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA, se les investiga por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de LUIS JOSE GODOY.
Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario y no por el procedimiento de los delitos menos graves, ya que la presunta pena a imponer excede de ocho años de privación de libertad, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Asimismo observa esta Alzada que la Defensa Privada aduce durante el procedimiento de inspección no hay constancia de la existencia de testigos que presenciaran la inspección que se realizara de conformidad a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido considera oportuno esta Alzada determinas que:
Artículo 191. La Policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permite, hacerse acompañar de dos testigos. (Subrayados de la Sala)
.
Se observa que si bien es cierto, en el caso de marras no existe ningún testigo presencial de la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, de lo cual, esta Alzada considera necesario indicar, que del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes se encontraban bajo la comisión de un delito flagrante, toda vez que, los funcionarios actuantes cuando se encontraban en comisión en la avenida los haticos frente al Terminal de pasajeros de Maracaibo, cuando paso un autobús y los ciudadanos manifestaban que estaban robando, observando a dos ciudadanos forcejeando. Siendo identificado el ciudadano DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA por los usuarios del transporte público como la persona que robaba y que portaba el arma blanca, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a al mencionado ciudadano sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal anteriormente explanado que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión del imputado de autos es legítima y ajustada a derecho,.

Por lo que en atención a la norma descrita ut supra se considera que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, siendo que la ausencia de los testigos, no viola normativa alguna, encontrándose ajustada a derecho el actuar de los funcionarios policiales, razón por la cual, se desestima lo alegado por la defensa, y en consecuencia, se declara ajustada a derecho la aprehensión del imputado de autos.

A este tenor, este Cuerpo Colegiado, no hay violación de la norma invocada, encontrándose ajustada a derecho la recurrida en cuanto a declarar Sin Lugar la solicitud realzada por la defensa, referente a desvirtuar o desestimar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; ya que no se observa violación de ninguna garantía o derecho constitucional, por todo lo antes expuesto. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Pública Vigésima Primera, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA, titular de la cédula de identidad N°V-25,703,681, en consecuencia CONFIRMA la decisión N.° 595-16 de fecha 11 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano en mención por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de LUIS JOSE GODOY, de conformidad con los artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional. ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Pública Vigésima Primera, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano DOUGLAS ENRIQUE VILLANUEVA, titular de la cédula de identidad N°V-25.703.681.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N.° 595-16 de fecha 11 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de agosto de 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 416-16 de la causa No. VP03-R-2016-000086.

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
La Secretaria