REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticuatro (24) de agosto de 2016
206º y 157º
CASO: VP03-R-2016-000822 Decisión No. 415-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por el abogado MARIO CHACÍN, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 87.850, en su condición de Defensor Privado del ciudadano KELVIS JOSÉ FERNÁNDEZ VALENCIA, contra la decisión Nro. 591-16, dictada en fecha 07.07.2016 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, a quien se le imputó la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Empresa PDVSA; decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y declaró sin lugar la medida precautelativa de aseguramiento e incautación sobre el vehículo retenido en el procedimiento de aprehensión.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 10.08.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día 11.08.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El abogado MARIO CHACÍN, en su condición de Defensor Privado del ciudadano KELVIS JOSÉ FERNÁNDEZ VALENCIA, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:
“…En este caso que nos viene, podemos enunciar varias situaciones fuera de lo jurídico e imparcial de como llevo (sic) el procedimiento de presentación de imputado por parte de la Juez aquo, en el sentido que todo lo argumentado legalmente por esta defensa, ante el tribunal no hayan tenido la aceptación, mientras lo solicitado por el MINISTERIO PUBLICO (sic), ha sido tomado en consideración ampliamente, violentándose EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL ENTRE LAS PARTES, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos y oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses. El Ministerio Publico (sic), conforme al art 263 del COPP, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dado como misión (HACER CONSTAR LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS ÚTILES PARA FUNDAR LA INCULPACIÓN DEL IMPUTADO, SINO TAMBIÉN AQUELLOS QUE SIRVAN PARA EXCULPAL (sic)). En este caso Honorables Magistrados, que coloco a su consideración, se percibe que ni la ciudadana Juez así como también las ciudadanas Fiscales, no tomaron en consideración en acreditar lo pautado en el art 236 del COPP, evidenciaba que no cumplía con lo establecido en los ordinales 2 y 3 del referido artículo violentándose también, los principios consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230, del COPP.
SITUACIONES NO REALES POR PARTE DE LA JUEZ AQUO PARA DICTAR SU DECISIÓN.
EXPOSICIÓN Y ARGUMENTACIÓN DE LA JUEZA CUARTO DE CONTROL EN SU ACTA DE PRESENTACIÓN EN SU QUINTO APARTE DECISIÓN NRO. 591-16, EN DONDE LA CIUDADANA JUEZ RELACIONA SITUACIONES DE ESTA DEFENSA QUE EN NINGÚN MOMENTO SE ENCUENTRAN INSERTAS EN NINGUNOS DE LOS FOLIOS DE LA CAUSA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO. TOMANDO ESTAS PARA DESVIRTUAR LA SOLICITUD DE ESTE RECURRENTE EN LOS QUE SE REFIEREN EN LOS ARTÍCULOS 174 Y 175 DEL COPP, LA CUAL DICE TEXTUALMENTE LO SIGUIENTE: "Y EN CUANTO A LA NULIDAD DE LAS ACTAS POLICIALES SOLICITADAS POR LA DEFENSA BAJO EL ARGUMENTO EN DICHAS ACTAS NARRAN DE QUE SU DEFENDIDO APARECE DESCARZO (sic) Y RESULTA QUE EL CARGA (sic) UNAS SANDALIAS QUE SON DE SU HERMANO, LO QUE A JUICIO DE LA DEFENSA CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PORCESO Y CONTAMINACIÓN DE LAS EVIDENCIAS INVOCANDO LOS ARTÍCULOS 174 Y 175 DEL COPP, EN CONCORNDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 27 Y 49 NUMERAL 1 DE LA CRBV, SE DECLARA SIN LUGAR DICHA SOLICITUD TODA VEZ QUE NO CONSTITUYE CAUSAL DE NULIDAD QUE EN EL ACTA SE PLASME QUE EL IMPUTADO ESTA DESCARZO (sic) Y EN EL MOMENTO DE LA PRESENTACIÓN TENGA SANDALIAS". LO CUAL ESTA DEFENSA LE HACE DE SU CONOCIMIENTO CIUDADANOS MAGISTRADOS QUE EN NINGÚN MOMENTO A (sic) MENCIONADO NI EN SU EXPOSICIÓN DE DEFENSA NI TAMPOCO SE PUEDE PARECER EN NINGUNAS (sic) DE LAS ACTAS, TANTO DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES COMO EN NINGUNAS OTRAS ACTAS QUE COMPONEN DICHA CAUSA. ES POR LO TANTO, CIUDADANOS MAGISTRADOS QUE DICHA ARGUMENTACIÓN Y DECISIÓN DICTADA POR LA CIUDADANA JUEZ ES INCIERTA YA QUE NO VA CON LA REALIDAD EN LA EXPOSICIÓN REALIZADA POR ESTA DEFENSA. POR LO CUAL, SU DECISIÓN ES IRRITA Y ALEJADA DE LA JUSTICIA Y EL DERECHO VIOLENTÁNDOSE EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO ARTÍCULOS 44 ORD.1 Y 49 (CRBV) ASI COMO TAMBIÉN ACUERDOS Y CONVENIO SUSCRITO POR LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
DENUNCIO IMPOSICIÓN DE MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, EN CUANTO A LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAD DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, SIN ATENDER EL (sic) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ATENCIÓN A LA CONDUCTA Y DETENCIÓN DE MÍ REPRESENTADO. E INOCERVANCIA (sic) Y LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 174 Y 175 EN RELACIÓN A LOS ARTÍCULOS 181, 223 Y 224 DEL COPP. EN CUANTO AL INFORME DE RECONOCIMIENTO DEL MATERIAL ELÉCTRICO REALIZADO POR EL LCDO RAÚL SMITH Y DE ACUERDO A JURISPRUDENCIA PACIFICA Y REITERADA ESTOS PERITOS NO TENDRÁN COMPETECIA PARA ELABORAR INFORMES PERITAJES.
De cual esta defensa le hiso (sic) saber a la juez que los peritos designados por PDVSA no tenían competencia para llevar a efecto dichas experticias, porque se desprende la exigencia por el legislador ante los casos de práctica de peritajes por personas que estén o no adscritas al órgano de investigación penal caso en el cual bastara (sic) la designación que haga su superior jerárquico.
Es importante señalar que aun cuando estos ciudadanos tienen la pericia para realizar informes es en la industria petrolera, no pueden intervenir en los procesos penales, toda ves que a criterio de esta defensa, no están subordinados al Ministerio Publico (sic) como Director de la investigación, por ello la incorporación al proceso penal de un experto que no está adscrito al CICPC debía efectuarse conforme a lo estipulado por el COPP, esto es por solicitud fiscal de designación ante el juez de control para que este lo designe y juramentara para el avaluó a los objetos del delito y para poder ser valorada como fundado elemento de convicción conforme a lo establecido en el segundo aparte del art 236 del COPP, al no haberse hecho en estos términos, vicio de ilicitud la prueba previsto (sic) en el art 181 del COPP. Esta el referido aspecto formal y que requiere del cumplimiento de las formalidades especificas establecidas en el texto penal objetivo o por leyes, especiales, para la adquisición de la prueba cuyo quebrantamiento produce su ilegalidad, destacando la doctrina, entre las necesidades esenciales que deben cumplirse para la obtención de la prueba, por ejemplo una citación una autorización judicial, la juramentación debida.
En el caso que analizamos, aun (sic) cuando la experticia de reconocimiento legal y avaluó (sic) a los objetos del delito la efectuaron funcionarios de PDVSA, no se cumplió con los requisitos de solicitud del fiscal ante el juez para tal designación, ni mucho menos la designación de estas personas por parte del juez y mucho menos su juramentación, por lo cual la actividad desplegada por estos profesionales con conocimientos en la materia afín que se investiga devino en ilícita, por ende, sin valor probatorio alguno, ante el quebrantamiento de las formalidades esenciales establecidas por el legislador para su confección , (sic) NULA DE NULIDAD ABSOLUTA.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar las características específicas de la actividad probatoria señalo (sic) entre otros aspectos, en sentencia, N 1.632 , de fecha 31-10-2008, que las pruebas tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales , (sic) esto es, de manera licita, al asentar lo siguiente.
(…)
Por las consideraciones anteriores, la experticia de reconocimiento legal y avaluó a los objetos de delitos no puede valorarse al momento de efectuarse la verificación de los fundados elementos a que hace referencia el art 236 del COPP, toda vez que dicha diligencia fue practicada por un experto no juramentado sin que fuere funcionario autorizado para actúa! sin tal requisito.
Tal postura se refuerza con lo previsto en el art 183 del COPP, que establece el Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuase con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este código.
(…)
Por lo tanto Ciudadanos Magistrados la defensa sostiene que de las actas se desprende vicios de inconstitucionalidad y de todo lo antes expuesto por este recurrente, llego a determinar que lo solicitado en el acto de presentación de imputados sobre la NULIDAD ABSOLUTA DEL INFORME PERICIAL FIRMADO POR EL LCDO RAÚL SMITH, NO SE AJUSTA A LA NORMATIVA PROCESAL ABJETIVA PENAL VIGENTE Y LO MAS AJUSTADO A DERECHO ES ACORDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL MISMO ASI COMO TAMBIÉN DENUNCIO USAR ARGUMENTOS NO ACORDE A LA REALIDAD DE LAS ACTAS NI TAMPOCO DICHAS POR ESTA DEFENSA EN SU EXPOSICIÓN DE PRESENTACIÓN POR PARTE DE LA CIUDADANA JUEZ PARA DICTAR SU DISPOSITIVA.
PETITORIO
Por los argumentos y fundamentos expuestos en este escrito de apelación llevado por esta defensa, le sugiere muy respetuosamente Honorables Magistrados, en virtud de impartir justicia, y de acuerdo al art 180 en su penúltimo aparte se declare la NULIDAD ABSOLUTA ya antes descrita, y se revoque la decisión dada en et acto de presentación de imputados el día jueves 07 de julio de 2016,por el tribunal cuarto de control por la libertad sin restricciones, ni coacción alguna o se le acuerde a todo evento medidas cautelares sustitutivas la menos gravosa de las establecidas en el art 242 del COOPP , en sustitución de la medida privativa de libertad impuesta injustamente por dicho tribunal.
Ciudadanos Magistrados le pido la mayor comprensión y atención que le puedan dar al caso en tanto al sufrimiento y hacinamiento y un ambiente de insalubridad infrahumano que en esto momento padece mi defendido en el comando de la GN de la Villa del Rosario…”
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO
La abogada NELLYANNY STEFANY GONZÁLEZ VÁZQUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Técnica, bajo los siguientes argumentos:
“…Ciudadanos Magistrados, a criterio de quien aquí suscribe, es menester hacer mención, que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.
(…)
En razón de ello, la A Quo, analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentabas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de los, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.
Así mismo (sic) en relación, al Informe Realizado por el LODO. Raúl Smith como Supervisor Mayor de Almacén, adscrito a la Empresa PDVSA PETROBOSCAN, si bien es cierto este fue realizado con la finalidad de determinar el tipo de material, y a su vez informar si el mismo pertenecía o no a la referida Empresa, no es menos cierto que en el devenir de la investigación se ha solicitado la practica de experticia de reconocimiento de! material inoculado, a los Organismos de Investigación Penal competentes todo ello de conformidad con el art. 224 de Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.-La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que e! juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus ooni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de! fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra heredad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.
Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho ele que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en (a fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados.
Al respecto, analizando lo establecido en el articulo (sic) 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio erigen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta.
(…)
Es preciso señalar que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes, es decir que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización ríe' tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
(…)
Por consiguiente, el Tribunal de Control, al admitir le precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en aras de garantizar las resultas del proceso, acertadamente no decretó la libertad inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito impune, considerando a su vez que se está en una etapa insipiente (sic). Aunado al hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia, tal y como con en las actas que conforman la presente causa.
(…)
PETITORIO
Pos los fundamentos antes expuestos, solidamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Cocino Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado MARIO CHACIN (…), contra la decisión de fecha de Julio de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada bajo el N° VP03-P-2016-018895 en la causa seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Coniza La Delincuencia…”
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 591-16, dictada en fecha 07.07.2016 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa Técnica que en el presente caso ni la Jueza de Control ni el Ministerio Público tomaron en consideración que en el presente caso no se encuentran presentes los numerales 2 y 3 previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, la Defensa sostiene que la a quo al momento de dictar la decisión impugnada relacionó situaciones de la Defensa que en ningún momento fueron alegadas, toda vez que la Instancia estableció que “…EN CUANTO A LA NULIDAD DE LAS ACTAS POLICIALES SOLICITADAS POR LA DEFENSA BAJO EL ARGUMENTO EN DICHAS ACTAS NARRAN DE QUE SU DEFENDIDO APARECE DESCARZO (sic) Y RESULTA QUE EL CARGA (sic) UNAS SANDALIAS QUE SON DE SU HERMANO…” circunstancias que a juicio del apelante, nunca fueron mencionadas ni siquiera en actas.
Asimismo señala la Defensa, que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su defendido no es proporcional al caso de marras, más aún cuando lo peritos que realizaron el informe de reconocimiento del material electrónico no tienen competencia, siendo que los únicos que están facultados para realizar experticias son aquellos que están adscritos al órgano de investigación penal; en razón de ello, es por lo que la Defensa estima que en el presente caso existe un vicio de ilicitud de prueba conforme lo prevé el artículo 181 del Texto Adjetivo Penal.
En torno a ello, el apelante refiere que aún cuando la experticia de reconocimiento legal y avalúo a los objetos del delito fueron efectuadas por funcionarios de PDVSA, no es menos cierto que en el caso de actas no se cumplió con los requisitos de solicitud del fiscal ante el Juez para tal designación, por lo que a su juicio, dicha experticia no puede valorarse al momento de efectuarse la verificación de los fundados elementos de convicción a que hace referencia el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de lo anterior, es por lo que la Defensa solicita se declare la nulidad absoluta del informe pericial firmado por el Lcdo. Raúl Smith, se revoque la decisión recurrida, y por vía de consecuencia se decrete una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.
Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, estas Juzgadoras de Alzada consideran necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo recurrido, y al respecto se observan los siguiendo fundamentos de hecho y de derecho:
“…De las actas se observa que el imputado de auto fue restringido por los funcionarios actuantes inmediatamente de haberse cometido el hecho, observándose un delito flagrante, por lo que se subsumen los hechos a la precalificación solicitada por el ministerio publico (sic) y por cuanto se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto en el (sic) artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de (sic) daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, a la concurrencia de hechos punibles, por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente e! objeto de la investigación, determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando por tanto que esta ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del imputado KELVIS JOSÉ FERNANDEZ VALENCIA, plenamente identificado en auto, lo que hace presente la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación de los hechos, de conformidad con los artículos 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Por (sic) los fundamentos antes expuestos ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULLA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano KELVIS JOSÉ FERNANDEZ VALENCIA, a tenor del articulo (sic) 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRTÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la EMPRESA PDVSA. TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos KELVIS JOSÉ FERNANDEZ VALENCIA, plenamente identificado en actas, es autor o participe del hecho ya que el mismo fue aprehendido EN POSESIÓN DEL MATERIAL ESTRATÉGICO, incautado en el presente procedimiento, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 06/07/16, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta al folio (03) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE IMPUTADO, de fecha 06/07/16, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta al folio (04) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 06/07/16, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta al folio (05) de la presente causa. 4,- RECONOCIMIENTO MATERIAL ELÉCTRICO, de fecha 06/07/16, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta a los folios (10) de la presente causa. 5.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 06/07/16, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta a los folios (11 y 12) de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra del hoy imputado KELVIS JOSÉ FERNANDEZ VALENCIA, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia del hecho punible, de acción pública, que merecen (sic) pena privativa de libertad, que no se encuentran evidentemente prescritos (sic), aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite (sic) máximo de la pena es mayor a diez años, para el delito imputado formalmente en el día de hoy por la Vindicta Pública, como lo es el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto v sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito que se acrecienta cada días y es en contra de la principal empresa del país encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relaciona con la ejecución del hecho punible, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3ra, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano KELVIS JOSÉ FERNANDEZ VALENCIA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRTÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la EMPRESA PDVSA. QUINTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa, por contrario imperio se declara Sin Lugar, ya que estamos en la fase incipiente y no puede esta Juzgadora cercenarle al representante del Ministerio publico (sic) su derecho a investigar y en cuanto al derecho del imputado y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario, (…), por lo que al estar en conflicto un derecho e interés individual como lo es la pretensión del imputado de ser juzgado en libertad, frente al derecho del Estado de ejercer el "ius puniendi y el de la sociedad para que se le garantice la seguridad jurídica, y el de las víctimas quienes demandan el sometimiento de los justiciables al proceso penal, tal conflicto debe resolverse en favor de los intereses colectivos, haciendo procedente el la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y en cuanto a la nulidad de las actas policiales solicitada por la defensa bajo el argumento que en dichas actas narran de que su defendido aparece descalzo y resulta que el carga unas sandalias que son de su hermano lo que a juicio de la defensa constituye una violación del debido proceso y contaminación de las evidencia invocando los artículos 174 y 175 del Código Orgánico procesal en penal en concordancia con los articulo (sic) 27 y 49 numeral 1o de la Constitución de la república bolivariana de Venezuela, se declara sin lugar dicha solicitud toda vez que no constituye causal de nulidad que en el acta se plasme que el imputado esta (sic) descalzo y en el momento de la presentación tenga sandalias. Por ultimo (sic) en relación a la nulidad de las actas por violación del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la libertad de la prueba la cual dice textualmente lo siguiente: (…) Así mismo (sic) solicita la nulidad del acuerdo al articulo (sic) 175 Ejusdem así como también la defensa coloca como punto numero (sic) dos y objeta el informe pericial del folio N° 10, del reconocimiento material eléctrico donde no se puede parecer a la norma adjetiva penal vigente en donde el ciudadano Raúl Smit hace el peritaje o informe pericial sin tener la competencia ni estar revestido de autoridad para cumplir con las funciones de peritaje al supuesto material incautado por lo tanto es incongruente con el articulo (sic) 224 ejusdem (código Orgánico Procesal Penal), considera esta juzgadora que no le asiste la razón a la defensa, ya que es un informe pericial inicial realizado por funcionarios de PDVSA, el cual posteriormente es ampliado por representante de dicha empresa y posteriormente durante la investigación es realizada la experticia del material incautado por funcionarios adscritos al CICPC, no puede la defensa pretender que en el breve lapso de 48 horas que tiene el Ministerio Público para presentar al imputado se presente (sic) todos los elementos en contra del imputado siendo suficiente en esta fase incipiente del proceso que existan elementos de convicción que hagan presumir la participación del procesado en el hecho imputado los cuales existen en la presente causa ya enunciados, en consecuencia este Juzgado declara sin lugar la nulidad solicitada. SEXTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. SÉPTIMO: DECLARA SIN LUGAR LA ÉEDIDA PRECAUTELATIVA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO FORD, MODELO FAIRLANE, COLOR GRIS, PLACAS VPJ061, conducido por el imputado al momento de su detención, toda vez que en actas no se "encuentra demostrada la propiedad de dicho vehículo. ASÍ SE DECIDE…”
Del análisis realizado a la decisión recurrida, se observa que entre otras cosas la a quo determinó que en el presente caso se cumplen los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el caso de marras se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, aunado a que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del ciudadano KELVIS JOSÉ FERNÁNDEZ VALENCIA en el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, estimando a su vez que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, razón en atención a las cuales la Juzgadora procedió a decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputados de actas.
Visto lo anterior, y siendo que la Defensa denuncia que en el presente caso no se cumplen los requisitos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso destacar que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que la Juzgadora de Instancia no sólo tomó en consideración lo previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, relativo a la comisión de un hecho punible, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sino que además tomó en consideración ciertos elementos de convicción que comprometen la participación o autoría del ciudadano KELVIS JOSÉ FERNÁNDEZ VALENCIA en el referido hecho, y al respecto dejó constancia de los siguientes elementos:
1. ACTA POLICIAL, de fecha 06/07/16, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos,
2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE IMPUTADO, de fecha 06/07/16, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela,
3. ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 06/07/16, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela,
4. RECONOCIMIENTO MATERIAL ELÉCTRICO, de fecha 06/07/16, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y
5. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 06/07/16, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
Elementos que a juicio de esta Sala, tal como lo indicó la Instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa relativo a que en actas no se evidencia elemento de convicción alguno que comprometa la participación de su defendido en el delito que se le atribuye, serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.
De igual manera es pertinente acotar, que la Defensa ataca el informe de reconocimiento del material electrónico emitido por el Lcdo. Raúl Smith por estimar que el mismo no tiene competencia, ya que refiere que aún cuando la experticia de reconocimiento legal y avalúo a los objetos del delito fueron efectuadas por funcionarios de PDVSA, no se cumplió con los requisitos de solicitud del fiscal ante el Juez para tal designación, por lo que a su juicio, dicha experticia no puede valorarse al momento de efectuarse la verificación de los fundados elementos de convicción a que hace referencia el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; sobre este particular es oportuno referirle al recurrente que dicho reconocimiento no es considerado como una experticia, es sólo la verificación realizada por el custodio del almacén principal en Campo Boscán, quien reconoce que el material mostrado es de uso petrolero propiedad de PETROBOSCAN PDVSA, siendo considerado este un elemento de convicción dada la etapa en la cual se encuentra el proceso, siendo que la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente de la causa, por lo que los elementos recabados por el Ministerio Público sólo son indicios que hacen determinar al Juez sobre la participación o no de un ciudadano en el hecho, de manera que tales elementos sólo vienen a fundar la imputación Fiscal, y por ende el decreto de la medida acordada, como uno de los requisitos esenciales para su imposición.
Como corolario, es necesario indicar que esta primera etapa del proceso es la etapa de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes, por lo que los elementos de convicción presentados por el Ente Fiscal en la audiencia de presentación de imputado, no ameritan la formalidad que sí amerita una prueba para su posterior valoración en el eventual juicio oral y público, siendo deber del Juez de Control al momento de celebrarse la audiencia preliminar, determinar cuáles pruebas cumplen con los requisitos de legalidad, licitud, necesidad y pertinencia para su admisibilidad o inadmisibilidad.
A mayor abundamiento, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205). (Destacado de la Sala)
Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público (elementos de convicción).
Por lo expuesto, se hace importante referir que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.
De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)
En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al ciudadano KELVIS JOSÉ FERNÁNDEZ VALENCIA, la presunta comisión del hecho que se investiga; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-
Ahora bien, en cuanto al tercer supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, la a quo estimó que en el presente caso se está en presencia de un delito grave que merece pena privativa de libertad mayor de 10 años de prisión, lo que hace presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que una vez cumplidos los supuestos contemplados en el referido artículo, la misma consideró que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, todo a los fines de asegurar las resultas del proceso, más aún cuando se está en la fase más incipiente del proceso y restan actuaciones por practicar; todo lo cual es compartido por estas Juzgadoras de Alzada, ya que debido a las circunstancias del caso en particular (gravedad del delito imputado), ciertamente se colocaría en riesgo la finalidad perseguida, que no es más que la obtención de la verdad; no obstante a ello, se destaca que la medida decretada por la Instancia, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta ningún principio constitucional ni legal, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:
“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)
Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del encausado de actas, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-
Luego del anterior análisis es pertinente acotar, que si bien la Instancia al momento de dictar la decisión recurrida estableció circunstancias que nada tienen que ver con los hechos y el pedimento Defensorial, al establecer que: “…EN CUANTO A LA NULIDAD DE LAS ACTAS POLICIALES SOLICITADAS POR LA DEFENSA BAJO EL ARGUMENTO EN DICHAS ACTAS NARRAN DE QUE SU DEFENDIDO APARECE DESCARZO (sic) Y RESULTA QUE EL CARGA (sic) UNAS SANDALIAS QUE SON DE SU HERMANO…”, no es menos cierto que tales fundamentos no afectan el fondo del asunto ni el dispositivo del fallo, evidenciándose que sólo se trata de un error material que no hace nula la decisión dictada, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:
“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado Propio)
De manera que al no haberse verificado por parte de la a quo, la existencia de un perjuicio real, efectivo y directo a los derechos e intereses del ciudadano KELVIS JOSÉ FERNÁNDEZ VALENCIA en razón del error material denunciado, se estima que la situación planteada por el recurrente no es susceptible de configurar un caso de violación real y efectiva de derechos de rango constitucional o legal, razones por las cuales se declara sin lugar la solicitud planteada por la Defensa. Así se decide.-
Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad planteada por la Defensa Técnica, este Tribunal ad quem estima propicio traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego, quien en relación a la nulidad ha señalado:”…la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales…”.
De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el elemento de convicción referido al informe de reconocimiento del material electrónico realizado por el ciudadano Raúl Smith están viciados de nulidad absoluta, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la Defensa Técnica. Así se decide.-
Visto lo anterior, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado MARIO CHACÍN, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 87.850, en su condición de Defensor Privado del ciudadano KELVIS JOSÉ FERNÁNDEZ VALENCIA, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nro. 591-16, dictada en fecha 07.07.2016 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado MARIO CHACÍN, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 87.850, en su condición de Defensor Privado del ciudadano KELVIS JOSÉ FERNÁNDEZ VALENCIA.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 591-16, dictada en fecha 07.07.2016 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, a quien se le imputó la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Empresa PDVSA; decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y declaró sin lugar la medida precautelativa de aseguramiento e incautación sobre el vehículo retenido en el procedimiento de aprehensión; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de agosto del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala
VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA
ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 415-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA
ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO