TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 22 de agosto de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000964

Decisión No. 411-16.-

I.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho DAYNUS ROJAS MENDOZA, Defensora Pública Cuarta Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ADALMERC ROGMIR MARIN GUTIERREZ, portador de la cédula de identidad No. V- 20215552. Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 3C-758-2016, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 16 de julio de 2016, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó, PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal e impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem, con contra del imputado antes mencionado, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE NIÑOS, NIÑAS y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa técnica.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 10 de agosto de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 11 de agosto del año en curso, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho DAYNUS ROJAS MENDOZA, Defensora Pública Cuarta Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ADALMERC ROGMIR MARIN GUTIERREZ, interpuso escrito de apelación en contra la No. 3C-758-2016, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 16 de julio de 2016, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, sobre base a las siguientes consideraciones:

Inició el recurso de apelación la defensa pública esgrimiendo que: “…mi defendido fue presentado para calificar la flagrancia por la presunta comisión de los Trafico de Niños y Resistencia A la Autoridad, atendiendo la calificación formulada por la ciudadana representante del Ministerio Publico, decretándosele la medida de coerción solicitada por la misma, infringiendo el Derecho al Derecho al Debido Proceso contemplados en el Art. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), toda vez que como se indico en la audiencia mi patrocinado colaboró y aporto toda la información necesaria para establecer comunicación con el padre biológico y toda la familia paterna del niño, observando además que aun cuando la progenitora indica en las actas policiales, haber entregado la partida de nacimiento del niño porque lo trasladaban a adquirirle ropa, señala igualmente haberlo hecho porque iban a pasar el puente y, aunque la investigación esta en etapa incipiente es evidente que el traslado lo realizaba la familia paterna con el consentimiento de la progenitora…”.

Continuó afirmando que: “…En las actas policiales se observa igualmente, la ausencia de una cantidad de dinero que constituye un elemento necesario para la tipificación del delito al establecer el Art. 266 de la LOPNNA (…) Al faltar ese elemento característico del tipo penal como es la retribución o lucro y que debía obtener por la presunta participación en la comisión del Delito, es imposible realizar la adecuación, máxime cuando aporto toda la información necesaria para dirigir las actuaciones a localizar el niño, en una conducta de buena fe porque realmente en su mente nunca estuvo presente la realización de una conducta dolosa, por el contrario creía que el niño compartiría con su progenitor unos días en su natal República de Colombia y, reitero ante la ausencia de un elemento fundamental como lo es el lucro o beneficio, económico, debió considerarse imponérsele una medida de coerción menos gravosa, cualquiera de las contempladas en el Art. 242 del COPP, para garantizar las resultas del proceso sin causarle a el un gravamen irreparable, considerando que la presunción de inocencia tiene como finalidad el juzgamiento en libertad y solo cuando no existe una medida de coerción suficiente para garantizar las resultas del proceso es procedente la privación preventiva de libertad, resultando notorio que mi patrocinado tiene arraigo en el Municipio Baralt, Buena Conducta Predelictual toda vez que no registra ningún tipo de antecedentes, no va a obstaculizar la investigación demostrado fehacientemente al aportar toda la información necesaria para que la comisión actuante en el procedimiento pudiese establecer comunicación telefónica a Colombia e incluso establecerla el personalmente en presencia de los funcionarios y sí bien no se indico de forma explícita en las actas, no existe ninguna evidencia de que hubiere mentido al emitir su declaración en la audiencia (…) Es preciso indicar que la doctrina es conteste al señalar que para se configure el delito es necesario que se produzca el beneficio, reiterando que en el caso de marras no existe evidencia de que lo hubiere…”.

Señaló la parte apelante que: “…el Tribunal en su pronunciamiento da por sentado la culpabilidad de mi defendido, ab initio, decretando medida de privación preventiva de libertad, considerando únicamente la posible pena a imponer, resultando necesario referir que la Presunción de Inocencia citada por la Sala de Casación Penal el día veintiuno (21) del mes de JUNIO (sic) del año 2005, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en el EXP (sic) 05-211, hace referencia a importancia de la insuficiencia probatoria…”.

Finalmente, en el punto denominado “petitum” solicitó que: “…DECLARANDO CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN, acordando la libertad de mi defendido considerando que al abstenerse de decretársele una de las medidas de coerción, cualquiera de las contempladas en el Art. 242 de la norma adjetiva, ante la buena conducta predelictual de mi patrocinado, arraigo en jurisdicción del Municipio Baralt, imposibilidad de obstaculizar la investigación puesto que colaboró y al no estar vinculado a ningún líder (negativo, carece de medios para imposibilitarla y, especialmente por la ausencia de elementos de convicción que permitieran establecer que es autor del o participe del Delito de Trafico DE (sic) NIÑOS (sic), no es acto subsanable, lo que indica una actuación con inobservancia de las condiciones para imponer (sic) la privación preventiva de libertad, reitero era necesario decretarle una medida cautelar sustitutiva, ante la omisión que conculca el Derecho a la Presunción de Inocencia, se solicita la NULIDAD a tenor de lo dispuesto en el Artículo 174 del COPP (sic), con la CONSECUENTE LIBERTAD PLENA de mi patrocinado, ante la ausencia de elementos de convicción para fundamentar la continuación de la investigación …”.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión No. 3C-758-2016, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 16 de julio de 2016, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó, PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal e impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem, con contra del imputado antes mencionado, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE NIÑOS, NIÑAS y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa técnica.

Del escrito recursivo planteado por el la profesional del derecho DAYNUS ROJAS MENDOZA, Defensora Pública Cuarta Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ADALMERC ROGMIR MARIN GUTIERREZ, plenamente identificado en actas, se desprende que la parte apelante hizo énfasis en la ausencia de una cantidad de dinero elemento necesario que a su decir constituye un elemento necesario para la tipificación del delito contemplado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estimando la parte recurrente que al faltar ese elemento característico del tipo penal como lo es la retribución o lucra y que debía obtener por la presunta participación en la comisión del delito, lo que a decir de la apelante hace imposible realizar la adecuación, máxime cuando aportó toda la información necesaria para dirigir las actuaciones a localizar el niño, en una conducta de buena fe porque realmente en su mente nunca estuvo presente la realización de una conducta dolosa, por el contrario creía que el niño compartiría con su progenitor unos días en su natal República de Colombia, es por lo que estimó que debe imponerse una medida menos gravosa, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar las resultas del proceso sin causarle a el un gravamen irreparable, considerando la presunción de inocencia.

Apuntando además que su defendido no posee conducta predelictual, toda vez que no registra ningún tipo de antecedentes, no va obstaculizar la investigación demostrado fehacientemente al aportar toda la información necesaria para que la comisión actuante en el procedimiento pudiese establecer comunicación telefónica a Colombia, e incluso establecería el personalmente en presencia de los funcionarios y si bien no indicó de forma explicita en las actas, no existe ninguna evidencia de que hubiera mentido al emitir su declaración en la audiencia.

Por otra parte denunció que la decisión se formuló con una motivación limitada a la solicitud fiscal y a la posible pena a imponer, adoleciendo de una concatenación entre los hechos incluso descritos por la víctima, quien señaló expresamente haber entregado la partida de nacimiento de su hijo y aunque el sitio del viaje no es el mismo, es notorio que si había otorgado su consentimiento para salir del seno materno, motivo por el cual solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación, se acuerde la libertad de su defendido, por cuando el delito de Tráfico de Niños, no se configura, existiendo una actuación con inobservancia de las condiciones para imponer la privación preventiva de libertad, solicitando la nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, con la consecuente libertad plena o en su defecto la imposición de una medida menos gravosa.

Con respecto a la primera denuncia referida a la ausencia de una cantidad de dinero que constituya un elemento necesario para la tipificación del delito de Tráfico de Niños, previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando una correcta subsunción e imputación sobre los hechos expuestos en actas.

Ante tal denuncia, evidencia esta Alzada que en el caso de marras el Ministerio Público subsumió los hechos acaecidos en la disposición penal contenida en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogiendo la Jueza a quo, provisionalmente la precalificación jurídica aportada en la audiencia de presentación por quien ostenta el ius puniendi.

En esta misma sintonía, el Máximo Tribunal de la República, ha sido conteste en manifestar que las precalificaciones jurídicas que realizar el titular de la acción penal, en los actos de imputación y en las audiencias de presentación poseen una naturaleza provisional, las cuales pueden cambiar en el decurso de la investigación fiscal, fallo No. 856 de fecha 7 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, disponiendo taxativamente lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala).

Para reforzar lo anterior, la naturaleza de las precalificaciones jurídicas, que hace el titular de la acción penal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, poseen una naturaleza eventual y provisoria, siendo que las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

En este estado, quienes conforman este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen del acta de denuncia rendida por la ciudadana INGI YOJANA PAVA ROSARIO, quien en compañía de la señora ROSARIO MONTILLA ELVIA ROSA, de fecha 15 de julio de 2016, por ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 113, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, de la cual se desprende textualmente que:

“…Mi hijo yo lo tenía en la casa y antier la tía, la señora Rosana de hoyo, lo fue a buscar con Adalmerc Marín, en una moto, quienes dijeron que le iban a comprar unos zapatos en Cabimas, e inclusive me pidieron la partida de nacimiento original, por si en el puente sobre lago de Maracaibo le solicitaban la partida de nacimiento, pasaron dos días fui a buscar a mi hijo en la casa de Rosana de hoyo (sic) y le dije a Adalmerc para llamarla porque no estaba y me dijo que los contactos se les habían borrado, yo le pregunto qué me diga en donde está mi hijo, el cual me grito y me amenazo de muerte si le pregunto de nuevo por mi hijo, porque Roxana y Yenis de Hoyos y mi hijo Sebastián y sus hijos se fueron para Colombia, en ese momento yo comencé a llorar y me decía ya más nunca vas a ver a tu hijo debería de ir a quitarte al otro hijo tuyo para que asi (sic) quede sola y se lo lleven para Colombia porque mi cuñado allá si lo va a cuidar y le a a (sic) dar de comer porque tu no lo quiere a él, de la impotencia yo me le voy para encima y lo agarro por el suerte y le digo que me busque a mi hijo y de da un empujón y me dice ya te dije que tu hijo está en Colombia, yo mismo lo ayude a llevar la maleta en mí moto para el terminal para que agarraran el bus de Valera que va para Maracaibo y así se fueran por Maracaibo para Colombia, yo le dije que lo iba a denunciar porque él es cómplice porque se llevaron a mi hijo sin mi autorización ya que para entregárselo a mi ex pareja quien vive en Colombia. Adalmerc Marín lo último que me dijo fue tranquila que te voy a quitar a tu otro hijo SANTIAGO DE HOYOS para levarlo a Colombia y así mi ex pareja quien es YEISON ANTONIO DE HOYOS PÉREZ, de nacionalidad de Colombiana, ya aquí en Venezuela no quedo familiares de mi ex pareja ya que en la casa donde Vivían se quedo fue Adalmerc quien es esposo de YENI DE HOYOS y tienen dos en la casa y lo dejaron a el para que cuidara la casa ya que no se pudo ir porque el trabaja de seguridad…”.

En este mismo orden de ideas quienes conforman este Tribunal de Alzada, estiman pertinente traer a colación lo dispuesto en el acta de investigación penal, de fecha 15 de julio de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 113, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, donde se explano lo siguiente:

“…SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 08:30 HORAS DE LA NOCHE, SE RECIBIÓ DENUNCIA VERBAL Y TEXTUAL POR PARTE DE LA -CIUDADANA INGRI YOJANA PAVA ROSARIO, (MENOR DE EDAD) ASISTIDA POR SU REPRESENTANTE LA CIUDADANA ROSARIO MONTILLA ELVIA ROSA, QUIENES DENUNCIAN A UN CIUDADANO DE NOMBRE MARÍN GUTIÉRREZ ADALMERC ROGMIR, POR HABER COADYUDADO EN UN PRESUNTO SECUESTRO DEL HIJO DE LA CIUDADANA INGRI YOJANA PAVA ROSARIO, JUNTO CON DOS CIUDADANAS MAS, LUEGO DE HABER FORMULADO LA RESPECTIVA DENUNCIA Y EN COMPAÑÍA DE LA DENUNCIANTE JUNTO CON SU REPRESENTANTE NOS CONSTITUIMOS EN COMISIÓN INTEGRADA POR TRES (03) EFECTIVOS AL MANDO DEL SM/1. DUNO VALERA HÉCTOR, EN VEHÍCULO MILITAR DURO POLICIAL, CON DESTINO AL SECTOR LA CHAMARRETA, LE PRINCIPAL, ALEDAÑO A LA CANCHA, PARROQUIA PUEBLO NUEVO, MUNICIPIO BARALT DEL ESTADO ZULSA, LUEGO DE LLEGAR AL SECTOR LA (sic) CIUDADANO (sic) DENUNCIANTE NOS INFORMO QUE EL CIUDADANO A QUIEN LOCALIZARÍAMOS SE TRASLADABA EN UN VEHÍCULO TIPO MOTO, DE COLOR ROJO, AL CABO DE VARIOS MINUTOS Y DE HABER PATRULLADO LA ZONA SE AVISTO A UN CIUDADANO CONDUCIENDO UN VEHÍCULO TIPO MOTO DE COLOR ROJO A QUIEN LA CIUDADANA DENUNCIANTE SEÑALO DE QUE SE TRATABA DEL DENUNCIADO ANTERIORMENTE LUEGO SE TRATO DE DETENER AL CIUDADANO PERO ESTE, AL VER LA COMISIÓN ACELERO EL VEHÍCULO TRATANDO DE EVADIR A LA COMISIÓN MILITAR, LUEGO DE VARIOS METROS Y EXCLAMANDOLE A VIVA VOZ QUE SE DETUVIERA EL SUJETO EN CUESTIÓN SE DETUVO, POR LO QUE SE PROCEDIÓ A REALIZARLE UNA REVISIÓN CORPORAL AMPARADOS SEGÚN EL ARTICULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE E IGUALMENTE AL VEHÍCULO TIPO MOTO SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO (sic) 193 DEL PRECITADO CÓDIGO, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A IDENTIFICAR AL CIUDADANO QUIEN MOSTRÓ UNA CÉDULA DE IDENTIDAD BAJO EL NOMBRE DE: MARÍN GUTIÉRREZ ADALMERC ROGMIR, C.I.V-20.215.552, DE CONTEXTURA DELGADA, DE PIEL MORENA, CON BARBA EN EL ROSTRO, QUIEN PARA EL MOMENTO VESTÍA UNA CAMISA AZUL, PANTALÓN JEANS, ZAPATOS MARRONES, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A RETENER EL VEHÍCULO TIPO MOTO EN EL CUAL SE DESPLAZABA, SIENDO SUS CARACTERÍSTICAS LAS SIGUIENTES: VEHÍCULO TIPO MOTO, MARCA MD HAOJIN, MODELO ÁGUILA, COLOR ROJO, PLACAS AC010V, SERIAL DE CARROCERIA813RM3CA5BVQ09373, IGUALMETE SE EFECTUÓ LA RETENCIÓN DE UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA ZTE, COLOR BLANCO, MODELO ZTEK70 SERIAL F2443426037F CÓDIGO IMEI 864767028041282 CHIP DE LA LINEA TELEFÓNICA MOVILNET, SERIAL: 8958060001504479367, CHIP DE MEMORIA EXTERNA MARCA SANDISK, DE 8 GB DE CAPACIDAD, SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA DENUNCIANTE INGRI PAVA, SEÑALO AL CIUDADANO ANTES MENCIONADO DE HABERSE LLEVADO A SU HIJO SEBASTIAN JUNTO CON DOS NIÑAS MAS Y DOS MUJERES HASTA EL TERMINAL PARA QUE SE DIRIJIERAN HASTA EL VECINO PAÍS COLOMBIA, POR LO QUE SE PROCEDIÓ AL TRASLADO DEL SUJETO DETENIDO JUNTO CON EL VEHÍCULO TIPO MOTO Y EL TELEFONO CELULAR RETENIDO HASTA LA SEDE DE LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 113 DEL COMANDO DE ZONA NRO. 11 DE LA GUARDIA NACIONAL…”.

Se evidencia del acta policial ut supra transcrita que efectivos castrenses en virtud de la denuncia manifestada por la ciudadana la ciudadana INGI YOJANA PAVA ROSARIO, quien en compañía de la señora ROSARIO MONTILLA ELVIA ROSA, quien manifestó que presuntamente la señora Rosana de Hoyo, lo fue a buscar con el ciudadano Adalmerc Marín, en una moto, quienes dijeron que le iban a comprar unos zapatos en Cabimas, e inclusive le pidieron la partida de nacimiento original, por si en el puente sobre lago de Maracaibo le solicitaban la partida de nacimiento, pasaron dos días fue a buscar a su hijo en la casa de Rosana de Hoyo y le dije a Adalmerc para llamarla porque no estaba, ella le pregunto sobre el paradero de su hijo, el cual me grito y me amenazo de muerte si le pregunto de nuevo por su hijo, se había ido para Colombia, procediendo la víctima de marras a denunciar los hechos por ante la Guardia Nacional Bolivariana; en virtud de lo anterior y del señalamiento expreso efectuada por la ciudadana antes mencionada la comisión militar procedió aprehender al ciudadano ADALMERC ROGMIR MARIN GUTIERREZ, procediéndole a leerle los derechos y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, consideran estas jurisdicentes, que en el asunto sometido a su conocimiento, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la apelante, como lo es la tipicidad del hecho ilícito; resultando exiguos a los efectos de atacar la precalificación jurídica dada a los hechos acaecidos como lo es el delito de TRÁFICO DE NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo criterio reiterado de esta Alzada, que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, bien sea acusación, sobreseimiento o archivo; en el caso de emitir y presentar ante el órgano jurisdiccional una acusación fiscal, deberá individualizar la conducta que cada uno de los procesados en los hechos acaecidos; pronunciarse motivo por el cual se desestima los presentes puntos de impugnación; en virtud que no se evidenciaron los vicios denunciados por la parte apelante, ni del debido proceso. Así se decide.-

Con respecto a la segunda denuncia planteada en el recurso de apelación, referida a la inmotivación del fallo, en virtud de adolecer a decir de la apelante de una concatenación entre los hechos descritos por la víctima; ante tal denuncia quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente traer a colación el fundamento proferido por la jueza a quo en la decisión objeto de impugnación No. 3C-758-2016, de fecha 16 de julio de 2016, del cual se extrae textualmente lo siguiente:

“…Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de Imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal del incriminado ciudadano MARÍN GUTIÉRREZ ADALMERC ROGMIR, por estar presuntamente involucrados en la comisión de los delitos de TRAFICO (sic) DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley orgánica para la protección de Niños, Niñas Y (sic) Adolescentes y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del código (sic) penal (sic), responsabilidad penal que emerge de los elementos de convicción y de imputación objetiva que surgen de: 1.- Acta de denuncia de fecha 15-07-2016 formulada por la ciudadana INGRI YOJANA PAVA ROSARIO, 2.- Acta de entrevista de fecha 15-07-2016, 3.- Acta de investigación penal de fecha 15-07-2016, suscrita por los funcionarios actuantes en el cual dejan constancia el modo lempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, A.- Acta de Inspección Técnica de sitio de fecha 15-07-2016, suscrita por los funcionarios actuantes, 4.- Reseña fotográficas, 5.- Registro de cadena de custodia de los imputados, de fecha 15/07/2016. De las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de imputación objetiva que comprometan la responsabilidad penal, en los hechos incriminados, para considerar al imputado ciudadano MARÍN GUTIÉRREZ ADALMERC ROGMIR, como autor o partícipe de los hechos investigados que marcan el inicio del proceso penal, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de imputación, los cuales precisa la instancia siendo prudente en derecho la imposición en contra del referido imputado, para estimarlos presuntamente responsables en la comisión de los delitos de TRAFICO (sic) DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley orgánica (sic) para la protección (sic) de Niños, Niñas Y (sic) Adolescentes y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del código penal, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el articulo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem (sic) referido a las circunstancias de la entidad de los delitos y las penas a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga. En cuanto a la petición de la distinguida defensa (sic) Privada del ciudadano antes mencionados, en cuanto a la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, la misma se desestima, por cuanto los hechos incriminados son tipos penales de alta entidad y son susceptibles de excepción como lo indica la norma del artículo 44 del texto programático constitucional, que delitos de esta naturaleza no procede la medida de libertad asegurada. Se ordena conforme a lo solicitado por el Ministerio Público al calificarse en derecho la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se ordena tramitar el asunto por el procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. Se designa como sitio de reclusión la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Mene grande (sic), ordenándose la practica del examen medico forense y la toma de muestras R9 y R13, por ante la sede de la Medicatura Forense de Cabimas y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Cabimas, respectivamente, para su posterior ingreso en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, con sede en Cabimas estado Zulia…”.

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ADALMERC ROGMIR MARIN GUTIERREZ, portador de la cédula de identidad No. V- 20215552, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta pre-delictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de los delitos de TRÁFICO DE NIÑOS, NIÑAS y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, avalando el órgano jurisdiccional la precalificación dada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación.

En este mismo orden de ideas, el a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, en los delitos endilgados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

1.- Denuncia, rendida por la ciudadana INGI YOJANA PAVA ROSARIO, quien en compañía de la señora ROSARIO MONTILLA ELVIA ROSA, de fecha 15 de julio de 2016, por ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 113, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales.

2.- Acta de entrevista realizada al ciudadano MARTINEZ TOBÍAS ANA MERCEDES, por ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 113, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales.

3.- Acta de Investigación Penal, de fecha 15 de julio de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11 Destacamento No. 113, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, en el cual dejan constancia el modo lempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

4.- Acta de Inspección Técnica de sitio de fecha 15 de julio de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11 Destacamento No. 113, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales.

5.- Reseña fotográficas.

6.- Registro de cadena de custodia, de fecha 15 de julio de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11 Destacamento No. 113, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales; los indicios antes mencionados se encuentran insertos en los tres al catorce (3-14) del asunto principal, discriminando cada indicio consignado por el titular de la acción penal para fundamentar la imputación penal, así como acreditar la subsistencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el jurisdicente estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo es posible asegurar las resultas del proceso mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ADALMERC ROGMIR MARIN GUTIERREZ, plenamente identificados en actas.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón a los defensores privados al afirmar la instancia incurrió en el vicio de falta de motivación, pues por argumento en contra del análisis efectuado a cada una de las actas, así como del escrutinio minucioso de la decisión hoy sometida a estudio, se evidencia que la instancia valoró todas las circunstancias que rodearon el caso en particular, afirmando y estableciendo que existe un cúmulo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los procesados de marras, para presumir que el mismo ha sido autor o partícipe en el delito endilgado por el titular de la acción penal, como lo es los tipos penales de TRÁFICO DE NIÑOS, NIÑAS y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, haciendo énfasis el jurisdicente de mérito que no procedían las solicitudes de una medida menos gravosa, toda vez que son tipos penales de alta entidad y son susceptibles de excepción como lo indica la norma en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además que existe un cúmulo de actuaciones anteriormente señaladas e indicadas en el fallo, existiendo un hecho punible, así como fundados elementos de convicción que presuntamente comprometen su responsabilidad penal, estando acreditado el peligro de fuga y obstaculización de la investigación, dando respuesta a cada una de las pretensiones depuesta por la defensa en la audiencia de presentación, no siendo susceptible de ser otorgada medida cautelar alguna.

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los fundamentos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

“… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado ADALMERC ROGMIR MARIN GUTIERREZ, portador de la cédula de identidad No. V- 20215552; por tanto, la medida de coerción personal decretada al ciudadano en mención, por el jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra.

Efectuadas como han sido las anteriores premisas, aprecian quienes aquí suscriben el presente fallo, señalarle a los recurrentes que en el caso sub-examine, que luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que el a quo motivo acertadamente el fallo objeto de impugnación, respondiendo cada una de las pretensión formuladas por las partes, intervinientes en el proceso, estableciendo de manera clara, lógica y coherente, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar y arribar con su decisión, dando con ello cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 157 de la Norma Penal Adjetiva, los cuales establece que por mandato expreso de la ley, los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales deben estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Cabe agregar igualmente que en la fase primigenia del proceso no es dable para el jueza de control la valoración y adminiculación de pruebas como lo pretende hacer ver la defensa, sino verificar la concurrencia de los requisitos que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada haya sido el autor o autora en la comisión del hecho punible; y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho DAYNUS ROJAS MENDOZA, Defensora Pública Cuarta Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ADALMERC ROGMIR MARIN GUTIERREZ, portador de la cédula de identidad No. V- 20215552, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 3C-758-2016, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 16 de julio de 2016, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó, PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal e impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem, con contra del imputado antes mencionado, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE NIÑOS, NIÑAS y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 266 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa técnica, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho DAYNUS ROJAS MENDOZA, Defensora Pública Cuarta Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ADALMERC ROGMIR MARIN GUTIERREZ, portador de la cédula de identidad No. V- 20215552.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 3C-758-2016, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 16 de julio de 2016, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de agosto del año 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 411-16 de la causa No. VP03-R-2015-000964.-

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA