TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de agosto de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000855

Decisión N° 410-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS

Vistas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por la profesional del derecho RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta 35º Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia actuando en su carácter de Defensora Pública de los imputados LEONEL LUIS HERNÁNDEZ MENDOZA y ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES, titulares de las cédulas de identidad Nros V-23.441.630 y V-23.675.171, en contra de la decisión Nº 564-2016 de fecha 14 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad a lo establecido en el artículo 44, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados imputados por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de NELSON GIL ARELLANO y adicionalmente para el imputado ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES, el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado den el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por último se ordenó la prosecución de asunto por medio del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 08 de agosto de 2016, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe el presente decisión.

Consecutivamente, en fecha 10 de agosto de 2016, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta 35º Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia actuando en su carácter de Defensora Pública de los imputados LEONEL LUIS HERNÁNDEZ MENDOZA y ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión Nº 564-2016 de fecha 14 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

“…Resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mis defendidos, respecto a su estado de libertad referido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en nuestra carta magna.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por el Juez de Control con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mis defendidos, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que EN NINGÚN CASO pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez GARANTISTA de la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela…(Omissis)…

Como se observa, la Juez de la recurrida cuando quiere indicar que se encuentra lleno el extremo del numeral 1° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces señala que existe la comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 DEL Codicio Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 80 ejusdem y adicionalmente para el ciudadano ENMANUEL JOSUÉ GONZÁLEZ ROSALEZ el delito de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la lev para el desarmen y control de municiones, los cuales merecen pena privativa de libertad y el cual no está evidentemente prescrito, por ser de reciente data.

En vista de la ausencia de fundados elementos de convicción, la ausencia de recolección de evidencias materiales con base a la normativa legal que asegure la obtención lícita de la prueba, aunado al hecho que estamos en presencia de un delito inacabado, por cuanto mis defendidos ni siquiera llegaron a cometer el hecho punible, ya que supuestamente fueron interceptado por la comunidad.-

En base a los argumentos antes expuestos, el Juez a quo, debió forzosamente concluir en que no se encuentra suficientemente acreditado el numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y mucho menos decretarle una medida privativa de libertad.
En consecuencia, esta Defensa considera que no puede acreditarse la comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO Y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, por carecer de suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipes en la comisión de ¡os referidos hechos punibles, a que se refiere el numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ni detener a mis defendidos quienes solo iba como pasajeros en un vehículo de la ruta circunvalación No. 2.

Por otro lado, en el caso de marras no existe peligro de fuga, pues como se indicó anteriormente mis defendidos dejaron constancia de sus domicilio durante el acto de presentación de imputados, pudiéndose demostrar con todo ello, el arraigo que tienen en éste Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, es importante señalar que la pena establecida en el articulo 458 del Código Penal que prevé el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, es de diez a diecisiete años, pero concatenado con el segundo aparte del articulo 82 del mismo código, referida a la TENTATIVA del delito, se establece que se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, por lo cual, la pena no sobrepasaría el limite superior establecido en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no siendo el caso de marras, por lo tanto al cumplir mi defendido con los requisitos establecidos en el articulo ut supra, es decir al demostrar su arraigo en el país, dando a conocer sus domicilios habituales, tal como lo hizo, y conociéndose las penas establecidas en los artículos imputados por el Representante de la Vindicta Publica, es decir los artículos 458, concatenado con el segundo aparte del articulo 82 del Código Penal, que prevén los delitos TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO Y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO (no siendo su termino máximo igual o superior a diez años), la magnitud del daño causado y la conducta predelictual de mis defendidos, lo justo hubiera sido acordarle una de las medidas establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y que fuera solicitada por esta defensora y no hubo pronunciamiento por parte de la juzgadora.

Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad.

Tal como se dijo anteriormente, en el presente caso, no fue acreditado el PELIGRO DE FUGA, ni es aplicable la presunción del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse a que se refiere el artículo 237; y tampoco fue acreditado el PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que exista la posibilidad de destruir o modificar elementos de convicción ni de influir sobre testigos, víctimas o expertos.
Por todo lo anterior expuesto, la medida cautelar privativa de la libertad de mis defendidos debe cesar.
En este sentido, resulta absurdo basarse en unas actas que no demuestran la participación de mis defendidos en el hecho, para decretarle a mis defendidos una medida privativa de libertad, violando con ello derechos fundamentales, porque se estaría permitiendo una serie de atropellos y arbitrariedades, dando lugar a un estado de indefensión y de inseguridad jurídica contrario al derecho a un Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por todo lo anterior, y en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y el Principio de Proporcionalidad, lo procedente en derecho es decretar una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa, la cual garantizaría suficientemente las resultas del proceso, al no haberse acreditado los numerales 1° (hecho punible que merezca pena privativa de libertad y no se encuentre evidentemente prescrito), 2o (elementos de convicción) y 3o (peligro de fuga y obstaculización de la investigación) del mencionado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida cautelar privativa de la libertad dictada en contra de mi defendido debe cesar.

PETITORIO
Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión Nro. 564-201 de fecha catorce (14) de Julio de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Control de éste Circuito Judicial Penaldictada por el Juzgado Primero de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 DEL Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 80 ejusdem y adiciona/mente para el ciudadano ENMANUEL JOSUÉ GONZÁLEZ ROSALEZ el delito de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la ley para el desarmen y control de municiones cometido en perjuicio de NELSON GIL Y del ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia sea acordada una medida menos gravosa en favor de los ciudadanos LEONEL LUIS JERNANDEZ MENDOZA Y ENMANUEL JOSUE GONZALEZ ROSALES…”

III
DE LA CONTESTACIÓN

Las profesionales del derecho ALEXANDRA FUENMAYOR MANSTRETTA en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada en la Fiscalía Novena y ERICA PARRA ALVAREZ, Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Novena del Ministerio Público, dieron contestación en los siguientes términos:

“…la conducta presuntamente asumida por el Imputado de autos, se encuentra perfectamente delimitada en las actuaciones policiales que recogen el procedimiento practicado, siendo consignado ante el Tribunal todos los elementos de convicción tales como: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 13/07/2016, suscrita por los funcionarios OFICIAL (CPNB) WILFREDDYS GONZÁLEZ, OFICIAL (CPNB) AULAR INERWIN Y OFICIAL AGREGADO, (CPNB) JOHEL MELENDEZ, adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. 2) ACTA DE DENUNCIA de fecha 13/07/16 realizada por el ciudadano NELSON ENRIQUE GIL ARELLANO. 3) ACTA DE CADENA DE CUSTODIA N° 00289-16 de fecha 13/07/16 suscrita por funcionarios Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 13/07/16. 5) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 13/07/2016 suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Contrario a lo afirmado por la defensa recurrente, la Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control sobre la base de los hechos antes indicados, decretó la Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, completamente ajustada a Derecho, por cuanto tuvo a su vista y control las actas que conforman la causa y a su vez la Sala de Flagrancia puso en conocimiento tanto al Tribunal como a los imputados y defensa Pública, todas las actuaciones recibidas, ameritando la imposición de una Medida Cautelar que haga posible la culminación efectiva de la fase preparatoria con el total esclarecimiento de los hechos, de los cuales se desprende que hay indicios que comprometen la responsabilidad de los imputados de autos, por lo que la ciudadana Juez de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que le fueron presentados e impuso la medida de coerción para evitar la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del Estado a través de sus Operadores de Justicia, admitiendo la calificación provisional realizada por el Ministerio Pública luego de realizar el análisis de las actuaciones que conforman el procedimiento policial.

Es decir, fueron valorados debidamente los supuestos que permiten demostrar la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible presuntamente a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida Privativa de Libertad, igualmente consideró que éstos pudieran tener comprometida su responsabilidad, o pesan sobre el los elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial; además el Tribunal ordenó el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamentos para emitir una opinión jurídica, donde los medios probatorios serán los determinantes para sustentar los Delitos atribuidos a los Imputados de Autos o su absolución, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta desplegada a una imputación justa y conforme a Derecho.

La recurrida contempla todos los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó el Juzgador para fundamentar su decisión, hasta el punto de plasmar cada uno de los elementos de convicción que contiene la causa, debidamente presentados por el Ministerio Público y recibidos del organismo que efectuó la aprehensión; produciendo una decisión debidamente motivada, con la pluralidad de elementos de convicción recabados en esta fase tan incipiente del proceso penal, como lo es la aprehensión en flagrancia, contrario a como lo manifiesta la recurrente, y que los hechos se subsumen en la comisión del Delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO Y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano NELSON GIL.

Contrario a lo afirmado por la defensa recurrente, la detención de los imputados se produjo en el mismo sitio donde ocurrieron los hechos, tal y como se desprende del acta policial levantada por los funcionarios actuantes, donde a la víctima se le acercaron los imputados de autos apuntándolo con un arma de fuego y bajo amenaza de muerte pretendían despojarlo de sus pertenencias. Recordando además que la víctima es clara en su denuncia, cuando al momento de relatar los hechos indica que se trataban de (02) dos ciudadanos del sexo masculino.

Finalmente, la representación de la Defensa Técnica, alega que el Juzgado de Control no ejerció su atribución principal que es la de controlar el cumplimento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Pena.

Y una vez verificada la referida decisión, por los Distinguidos Magistrados de la Corte de Apelaciones, podrán constatar que la misma contiene todos los alegatos presentados por el Ministerio Público al momento de la audiencia de aprehensión en flagrancia que fueron recabados por los funcionarios actuantes, y que corresponderá en el transcurso de la investigación determinar a través de las diligencias y/o Experticias necesarias que se ordenen realizar la emisión del acto conclusivo de la misma.

CAPITULO III PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto y solicitamos a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, que declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RUDIMAR RODRÍGUEZ actuando con el carácter de Defensor Público Quince Penal ordinario, de los imputados LEONEL LUIS HERNÁNDEZ MENDOZA y ENMANUEL JOSUÉ GONZÁLEZ ROSALES, en contra de la Decisión N° 564-16 de fecha 14/07/2016 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual impone la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236 237 y 238, por la presunta comisión de los Delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO Y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometido en perjuicio del ciudadano NELSON ENRIQUE GIL; y en su defecto CONFIRMEN la decisión antes indicada encontrarse ajustada a derecho”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta 35º Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia actuando en su carácter de Defensora Pública de los imputados LEONEL LUIS HERNÁNDEZ MENDOZA y ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión Nº 564-2016 de fecha 14 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar el fallo, ya que a su entender no existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión de los delitos imputados, tampoco existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, asimismo aseveró que se esta en presencia de un delito inacabado, por lo que sus defendidos ni siquiera llegan a cometer el hecho punible, por lo que solicitó que sea declarado con lugar el recurso y se revoque la decisión recurrida.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso.
En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nº 564-2016 de fecha 14 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien en cuanto a la fundamentación para la medida de coerción personal aquí recurrida estableció lo siguiente:

“Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público y la Defensa, éste Tribunal en Funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Estudiadas como han sido todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa y escuchadas como han sido las partes se observa que la detención del ciudadano hoy individualizado, se produjo en fecha 13 de Julio del año dos mil dieciséis (2016) a las 12:30 de la tarde, bajo los efectos de la flagrancia, con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se evidencia que el mismo es presentado dentro de una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, por lo que la detención fue flagrante. Es preciso dejar establecido que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa de los imputados y el aseguramiento de los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión de los ciudadanos 1.- LEONEL LUIS HERNANDEZ MENDOZA, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-23.441.630 Y 2.- ENMANUEL JOSUE GONZALEZ ROSALEZ, CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V- 23.675.171. Es procedente, por cuanto se realizó en flagrancia, se subsume indefectiblemente los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 DEL (sic) Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal, en concordancia con el articulo 80 ejusdem y adicionalmente para el ciudadano ENMANUEL JOSUE GONZALEZ ROSALEZ el delito de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE GUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la ley para el desarmen y control de municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano así mismo conforme a lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que la representación Fiscal acompaña a su requerimiento, así como la propia exposición del Ministerio Público, se evidencia la existencia de la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 DEL (sic) Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal, en concordancia con el articulo 80 ejusdem y adicionalmente para el ciudadano ENMANUEL JOSUE GONZALEZ ROSALEZ el delito de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE GUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la ley para el desarmen y control de municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, el cual merece pena privativa de libertad, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos; precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, lo cual se corrobora de los fundamentos de convicción antes referidos que permiten estimar que los ciudadanos 1.- LEONEL LUIS HERNANDEZ MENDOZA, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-23.441.630 Y 2.- ENMANUEL JOSUE GONZALEZ ROSALEZ, CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V- 23.675.171, están como autor o participes del delito imputado , y así se desprende de las actuaciones practicadas tales como: 1.- ACTA POLICIAL, Suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policia (sic) Nacional Bolivariana, Direccion (sic) region (sic) occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, de fecha 13-07-2016. 2.- ACTA DE DENUNCIA, Suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policia (sic) Nacional Bolivariana, Direccion (sic) region (sic) occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, de fecha 13-07-2016. 3.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, Suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policia (sic) Nacional Bolivariana, Direccion (sic) region (sic) occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, de fecha 13-07-2016. 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, Suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policia (sic) Nacional Bolivariana, Direccion (sic) region (sic) occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, de fecha 13-07-2016. 5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, Suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policia(sic) Nacional Bolivariana, Direccion (sic) region (sic) occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, de fecha 13-07-2016. Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en este sentido esta juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos 1.- LEONEL LUIS HERNANDEZ MENDOZA, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-23.441.630 Y 2.- ENMANUEL JOSUE GONZALEZ ROSALEZ, CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V- 23.675.171, son autores o partícipes en la comisión del mismo y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que los mismos son autores o participes en el mismo. Por cuanto se evidencia en actas que los imputados fueron aprehendidos en vista la actuación de la comunidad a escasos minutos de cometido el hecho, incautándole al momento de su aprehensión el fascimil, con el que presuntamente fue amenazado la victima de autos, ahora bien, en atención a la solicitud de nulidad solicitada por la defensa publica, se evidencia que el Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas inserta el folio (10) de este asunto penal, se encuentra debidamente suscrito por el funcionario actuante en la cual se evidencia la recolección del arma de fuego dando fe del procedimiento practicado, siendo además que el mismo cumple con los requisitos exigidos, por cuanto se evidencia que el mismo se encuentra fechado, con numero de registro asignado y la descripción de lo incautado como elemento de interés criminalistico,(sic) no considerando quien aquí suscribe que exista violación alguna de los derechos y garantias (sic) que asisten a los hoy imputados. Ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado, así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto a los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 DEL (sic) Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal, en concordancia con el articulo 80 ejusdem y adicionalmente para el ciudadano ENMANUEL JOSUE GONZALEZ ROSALEZ el delito de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE GUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la ley para el desarmen y control de municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; lo que tendría una pena mayor de diez (10) años de prisión, todo de conformidad con los numerales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen que se PRESUMA EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, por encontrarse totalmente desvirtuado lo alegado por esta por las razones antes expuestas y en consecuencia se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1.- LEONEL LUIS HERNANDEZ MENDOZA, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-23.441.630 Y 2.- ENMANUEL JOSUE GONZALEZ ROSALEZ, CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V- 23.675.171, por lo que considera esta juzgadora que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir a los imputados como posibles autores o participes en la comisión de los delitos TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 DEL (sic) Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal, en concordancia con el articulo 80 ejusdem y adicionalmente para el ciudadano ENMANUEL JOSUE GONZALEZ ROSALEZ el delito de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE GUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la ley para el desarmen y control de municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que no es procedente la libertad del imputado por las mismas razones que considera este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar la solicitud de la defensa de la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad asi como la nulidad de las actuaciones; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia de la imputada al proceso penal al cual es sometida. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499. En consecuencia por todo lo expuesto se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa de imponer una Medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, estipulada en el artículo 242 de la norma adjetiva penal por los mismos fundamentos que se utilizan para acordar la Privación Preventiva de libertad. Y ASÍ SE DECIDE. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la cual y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en consecuencia se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo. Se acuerda mantener la aprehensión de los referidos ciudadanos en el mismo órgano aprehensor. ASÍ SE DECIDE.”

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración, llevados por parte del Ministerio Público, determinó que la aprehensión de los ciudadanos LEONEL LUIS HERNÁNDEZ MENDOZA y ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES, antes debidamente identificado, fue ajustada a derecho, ya que se produjo bajo los efectos de la flagrancia, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, asimismo estimó que se encontraba presuntamente incursa en un hecho punible, debido a la existencia de suficientes elementos de convicción que permiten presumir su participación en el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y adicionalmente para el imputado ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES, el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado den el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, haciendo igualmente referencia al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad.

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y procede a efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyo en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, a los imputados LEONEL LUIS HERNÁNDEZ MENDOZA y ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES, se les investiga por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y adicionalmente para el imputado ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES, el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado den el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos estos que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos, ya que del acta policial de fecha 13 de julio de 2016 los funcionarios actuantes dejaron constancia que siendo aproximadamente las (09:35) horas del día 13 de Julio del presente año, realizando labores inherentes al servicio "patrullaje inteligente" a pie en el Sector los Estanques, Parroquia Manuel Dagnino, les hace el llamado la comunidad que tienen a dos sujetos que intentaron despojar de sus pertenencias a un ciudadano el mismo llamarse Nelson Gil, al llegar al sitio visualizaron que la comunidad estaba arremetiendo físicamente con "golpes, patadas y arrojándole objetos contundentes" al ver la comisión policial los ciudadanos les fueron entregados, igualmente la comunidad hizo entrega de una (01) pistola tipo fascimil elaborado en material de metal y plástico de color: negro y gris sin seriales visibles, marca: gamo, con un (01) provedor elaborado en material de plástico de color: negro, calibre 4.5mm, por lo cual procedieron a realizar la detención de los ciudadanos, adicionalmente se verifica de la denuncia rendida por el ciudadano NELSON ENRIQUE GIL ARELLANO, quien informó que se dirigía a la parada de carrito Pomona cuando dos muchachos se me acercaron y uno saco una pistola y le dijo esto es un atraco, el otro le reviso los bolsillos, el que tenia la pistola le decía le iban a matar, sin embargo la comunidad intervino y los entregaron a la policía, por lo que tal calificación jurídica se corresponde con los hechos ocurridos; aunado a ello, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por la Jueza de Control, es un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en la norma contentiva de la conducta antijurídica, cumpliendo de esta manera con el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, el recurrente denunció no existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión de los delitos imputados, tampoco existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, no obstante, este Tribunal Colegiado ha podido verificar de la decisión recurrida ut supra transcrita, que la Jueza de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en las leyes penales, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y adicionalmente para el imputado ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES, el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado den el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y acogido por la Juzgadora, quien consideró que los hechos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en el acto de individualización, por lo que el titular de la acción penal solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

Con respecto al segundo supuesto, referido a los elementos de convicción, la denunciante alega que no existen elementos sufrientes y fehacientes para comprometer su conducta delictiva y por ende llenar el extremo de ley, en ese sentido estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación fue resuelta, por la Jueza a quo, ya que al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra de la imputada de autos, fundamentó la misma con:

1) ACTA POLICIAL, de fecha 13-07-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección Regional Occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, en la cual se deja constancia de cómo sucedieron los hechos.
2) ACTA DE DENUNCIA, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección Regional Occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, de fecha 13-07-2016.
3) NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección Regional Occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, de fecha 13-07-2016.
4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección Regional Occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, de fecha 13-07-2016.
5) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección Regional Occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Servicio de Patrullaje Vehicular, de fecha 13-07-2016.

Elementos de convicción suficientes que hacen presumir la presunta participación de los imputados en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por la recurrente, relativo a que en el caso de marras no se acredita el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente proceder la a quo a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, debe ser desestimado, pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de la encausada en los delitos imputados por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

Ahora bien, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, esta Sala de Alzada constata que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por su parte, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Como colario de lo anterior, en cuanto al numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal esta sala observa que la jueza de instancia estableció, que la pena a imponer excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuanta igualmente la magnitud del daño causado, referido a la repercusión social, por ende estima este Órgano Colegiado que el peligro de fuga quedo determinado que por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer y existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público, por lo cual en el presente caso se encentraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad a los imputados LEONEL LUIS HERNÁNDEZ MENDOZA y ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES. Por lo que se hace evidente que la jueza de control analizó los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que lo procedente en este caso era la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosa, esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que los imputados de marras fueron detenidos en flagrancia, ya que al momento de la detención se encontraban en compañía de otro sujeto, en poder de la comunidad y en cuyo procedimiento fue incautada un arma de fuego, ello se corrobora de los elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, se adecuan a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

En consecuencia, verificada la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que permiten determinar la comisión de un hecho punible, es preciso comentar que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sin embargo, el principio de proporcionalidad no es óbice para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

“…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”

Siendo importante puntualizar que en este caso, uno de los tipos penales imputados es el delito de Robo, considerado como un delito pluriofensivo y complejo, que afecta tanto el derecho de propiedad como la libertad, integridad personal, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza, por lo cual la Jueza a quo consideró que dada la magnitud del daño causada y la pena posible a llegar a imponer, no era procedente una medida cautelar sustitutiva, criterio que comparte esta Sala, ya que en este caso, se analizó la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer, toda vez que el Ministerio Público, en la audiencia de presentación imputó a los ciudadanos LEONEL LUIS HERNÁNDEZ MENDOZA y ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES, la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y adicionalmente para el imputado ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES, el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado den el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Asimismo, esta Sala considera que es importante destacar, que no sólo la posible pena a imponer es el único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que el delito imputado, al ser analizado, como lo hizo en este caso la jueza de control, produzcan dañosidad social; es decir, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso, imputado) se traduzca en un daño a la sociedad, que implica el daño causado a las víctimas, como integrantes de esa sociedad; por lo que debe tomarse en cuenta ciertas circunstancias o elementos, entre ellos, el bien jurídico protegido y conducta desplegada por el imputado o imputada; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 153, del 30 de marzo de 2016, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:
“… Delimitado lo anterior, la Sala advierte que para determinar la gravedad del delito es necesario considerar el perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo, tomando en cuenta factores como: la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñen en la sociedad en la cual se desenvuelven, los medios utilizados por el presunto delincuente y la forma en la que se cometió el hecho.
Al respecto, esta Sala de Casación Penal, en sentencia N° 582 de fecha 20 de diciembre de 2006, estableció:
“(…) la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006].
Asimismo, es conveniente ponderar las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal, según sea el caso, ya que, las adversas repercusiones del delito son lo que, en definitiva, inciden en la buena marcha de la administración de justicia y en la comunidad a la cual alcanza su influencia…”
A tal tenor, la Sentencia Nº 325 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C11-275 de fecha 15/08/2012. Estableció:

“…Es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal...”

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, para estimar que se configuró el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y los bienes jurídicos tutelados, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dichos requisitos legales como lo son el peligro de fuga y de obstaculización, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta 35º Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia actuando en su carácter de Defensora Pública de los imputados LEONEL LUIS HERNÁNDEZ MENDOZA y ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES, por lo que se CONFIRMA la decisión Nº 564-2016 de fecha 14 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE
V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta 35º Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia actuando en su carácter de Defensora Pública de los imputados LEONEL LUIS HERNÁNDEZ MENDOZA y ENMANUEL JOSUE GONZÁLEZ ROSALES.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 564-2016 de fecha 14 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de agosto de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 410-16, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO