TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 22 de agosto de 2015
204º y 155º

CASO: VP03-R-2015-000831

Decisión No. 409-16.-

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por los profesionales del derecho MIRTHA COROMOTO LUGO GONZÁLEZ, ENDRYC JAVIER BARBOZA AGUIAR y MAYRELIS DEL CARMEN ALBORNOZ GARCES, Fiscales Auxiliares e Interinos Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión de fecha primero (01) de julio de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró Con Lugar la solicitud de Revisión y Examen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad presentada por la Defensa Pública a favor de la imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA sustituyéndola unas menos gravosa como las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad de las contenidas en los artículos 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada treinta (30) días por ante ese Juzgado y la Prohibición de Salida del país, sin la debida prohibición de salida sin la debida autorización del Juzgado de Control.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 08 de agosto de 2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, fecha 21 de julio de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.- DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho MIRTHA COROMOTO LUGO GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto de la Circunscripción Judicial de estado Zulia, ENDRYC JAVIER BARBOZA AGUILAR Y MAYRELIS DEL CARMEN ALBORNOZ GARCÉS, Fiscales Auxiliares Interinos Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia ejercieron Recurso de Apelación de Autos contra la decisión de fecha primero (01) de julio de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizando las siguientes consideraciones:

Narró quien acciona el recurso, que: “…Observan estos Representantes Fiscales que el Juzgado Sexto de Primera instancia en Funciones de Control, mediante decisión de fecha 01 de julio del 2016, acordó a favor de la imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA, la aplicación de dos de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como consecuencia de la revisión de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad, decretada en la misma fecha 01 de julio del 2016, argumentando lo siguiente:
En fecha 30 de Junio de 2018 la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público interpuso acusación, mediante la cual solicitó el enjuiciamiento de la imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA, titular de la cédula de identidad N° V.-15,141,759, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en e! segundo aparte del articulo 149 de la ley orgánica de drogas en concordancia con el artículo 183 N° 11 Ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (…)”

Prosiguieron argumentando, que: “En razón de lo antes expuesto observa quien aquí decide que si desde la presentación de imputado hasta la presentación dei acto conclusivo los supuestos que hicieron procedente la medida privativa variaron, toda vez que el Ministerio Público varió la calificación jurídica otorgada iniciaimente a los hechos, manteniendo el delito por el cual fue iniciaimente presentada la imputado, desistiendo del trafico de mayor cuantía, por lo que estima quien aquí decide que en el presente caso resulta procedente y ajustado a derecho, sustituir la medida privativa de libertad decretada en contra del mencionada imputada,(…)"

Por otra parte señaló la apelante, que se: “…Una vez, analizada los argumentos expuestos por la Juez AQuo, se evidencia que ia misma modifico la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, SIN QUE HUBIERAN CAMBIADO LAS CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO QUE MOTIVARON EL DECRETO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, considerando más bien que la misma se agravó, puesto que el Ministerio Público en la etapa de investigación recabó suficientes y fundados elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad del imputado de autos AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA, en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la ley orgánica de drogas en concordancia con el articulo 163 N° 11 Ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sin tomar en consideración el peligro de fuga que sigue latente no oio en virtud de la pena que pueda liegar a imponérsele la pena será de ocho a doce años de prisión, mas la agravante 163 numeral 11 que aumenta a la mitad de la pena imponer , sino también del hecho de que nos encontrarnos en un estado fronterizo y que el delito in comento es de delincuencia organizada, lo cual evidencia la plataforma para lograr su sustracción del proceso, olvidando el Juez A Quo que los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas atenían gravemente contra la integridad física o contra la salud mental de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, hechos que también afectan al entorno social no sólo donde vive la persona que compra y consume la sustancia sino también al entorno del lugar donde tales sustancias se distribuyen, pues hace que aumente la criminalidad y que. la inactividad del estado al no sancionar tales conductas hacen que éstas se conviertan en ejemplos a seguir por nuestros jóvenes pues saben que aunque el DISTRIBUIR SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS es un ilícito, también saben que es un negocio altamente rentable, dejando a un lado o sin que surta efecto en la sociedad, la amenaza penal (prevención general negativa) siendo preciso recalcar en este punto, ía finalidad del proceso, dispuesta en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es la justicia en la aplicación del derecho.”

Continuaron manifestando, que: “Es precisamente la preocupación del Estado Venezolano, ante la magnitud y la tendencia creciente en la producción, la demanda y el tráfico ilícito (en cualquier de sus modalidades) de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que estableció como norma CONSTITUCIONAL, en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Estado. Venezolano está obligado a investigar y sancionar legalmente estos delitos y de allí. que queden excluidos de los beneficios procesales establecidos, posibles de aplicar para otros delitos.
En ese orden de ideas, consideran quienes suscriben que se deben aplicar los correctivos necesarios para evitar que situaciones como estas se repitan y con elfo evitaremos que el" futuro de nuestra sociedad, representada en los jóvenes, sufran las consecuencias degenerativa de las drogas, además de ello consideramos que es imprescindible fortalecer la aplicación de la justicia, esto tiene una finalidad especifica, que se traduce en investigaciones y por ende resultados eficaces, que procuren la imposición de las medidas de coerción personal apropiadas para asegurar las resultas de un eventual juicio, como lo sería la medida de privación judicial preventiva de libertad y no es la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el ordinales 3 y 4 del articulo 242 Ejusdem imponiéndole-la siguiente obligación: 1.- La presentación periódica cada TREINTA (30) días; y 2.-La prohibición de salida del país, sin la autorización del Tribunal, como lo estableció el Tribunal, lo que garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad. Debido a ello, se hace necesaria una acción concertada, eficaz y efectiva para evitar la impunidad de estos graves delitos, acción que obviamente debe girar sobre principios idénticos y objetivos comunes.(…)”

Para reforzar sus argumentos, el Ministerio Público esgrimió que: “…Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRAFICO en cualquiera de sus modalidades, es considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenían gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tornar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, destacando-la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso o el imputado se sustraiga, del mismo y se. establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos y en consecuencia los procesados y condenados por estos delitos deben necesariamente, por seguridad jurídica, ser sometidos en todas las fases de! proceso a medidas privativas de libertad. En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROWERO, (…)”

En este mismo orden de ideas la defensa enfatizó que: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustítutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el articulo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito : de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1981; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:(…)”

Así las cosas, consideró que: “…La gravedad del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y la entidad de la pena que lo sanciona que pudiera llegar a imponer 8 años de prisión, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte del procesado, de modo que ponerlo en libertad cuando se mantienen los mismos elementos de convicción que fundamentaron una privación de libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto imputado por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado que como víctima ve afectado su derecho, por lo que una Medida Cautelar Sustitutiva no garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad, a quien el Tribunal le da la oportunidad de entorpecer el proceso con la revisión de la privación de libertad; porlo que los riesgos que de ello derivan para la buena consecución del proceso, son obviamente inminentes.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó lo siguiente: “…Por los argumentos esgrimidos esta Representación Fiscal solicita a Ustedes, honorables magistrados integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer por distribución, de conformidad con los artículos de conformidad con los artículos 423, 424, 428, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 439 Ordinal 4o, APELA de la Decisión de fecha 01 de julio de Julio del 2018, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual otorgó a la imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTiVAS DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contenidas en los Ordinales 3o Y 4o del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, POR EFECTOS DE LA REVISIÓN DE LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra del mismo en fecha 01 de Julio del 2016, toda vez que se mantienen vigentes las circunstancia de hecho y de derecho y los elementos de convicción que motivaron el decreto de privación de libertad. En consecuencia, esta Fiscalía con el debido acatamiento de las normas, solicita a los ciudadanos magistrados a quienes corresponda conocer del recurso que declare admisible y con lugar el presente recurso de apelación, y en fuerza de lo anterior REVOQUE la decisión recurrida, y decrete contra de la imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ S1V1RA, la medida cautelar de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley orgánica de drogas en concordancia con el articulo 183 N° 11 Ejusdem, cometido en Perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ya que se mantiene vigente el peligro de fuga de la imputada, toda vez que se trata de un delito grave, cuya pena a imponer es de 08 años de prisión.(…)”

III.- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

El profesional del derecho, AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Trigésimo de Indígenas y Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensor de la ciudadana AURA ROSA GUTIERREZ SIVIRA, procedió a contestar el recurso de apelación:

Inició la Defensa Pública su escrito de contestación, indicando que: “…Mi defendida fue presentada en fecha 18 de Diciembre de 2015, por ante el Juzgado Sexto en funciones de Control de la circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en el Segundo Aparte del Articulo 14B de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem en perjuicio del Estado Venezolano, decretando en esta oportunidad, el Tribunal la Medida de Privación Judicial de Libertad. Con los siguientes elementos presentado por el Ministerio Publico 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17 de diciembre de 2015, constante de tres folios útiles, 2) ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA DROGA INCAUTADA con RESEÑA FOTOGRÁFICAS, de fecha 17 de diciembre de 2015, constante de tres folio útiles 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA con reseña FOTOGRÁFICAS, de fecha 17 de diciembre de 2015, constante de cuatro folios útiles.(…)

Siguió argumentando, que: “(…) Con estos elementos se puede observar que el delito por el cual es acusada mi defendida es el delito de trafico de menor cuantía, toda vez que según el ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA DROGA INCAUTADA de fecha 17-12-2015 refleja que los envoltorios arrojaron un peso de: envoltorio numero 1 un peso de 260 gramos y envoltorio numero 2 de 240 gramos, lo que hace un total aproximado peso bruto de 500 gramos, así como se encuentra plasmado en la reseña fotográfica de Droga y Evidencia de fecha 17-12-2015 el cual aparece con un peso aproximado de 500 gramos, encuadrándose en el segundo aparte del Articulo 149 de la Ley Oganica de Drogas, el cual establece una pena de ocho (8) a doce años de prisión y ante una eventual manifestación voluntaria de admisión de hechos la pena a imponer seria MENOR DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN, la cual na sido conteste el criterio del Tribunal Supremo de justicia en acordar medidas cautelares sustitutívas en este tipo de delitos de trafico de menor cuantía tal como ha sido catalogado por nuestro máximo tribunal al establecer en sentencia dictada por Sala constitucional en fecha 18-12-2014 expediente N,° 110836 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza, decisión que atiende el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de la proporcionalidad y de igualdad entre las partes, debiendo entonces dársele diferentes tratos a los sujetos activos que participen en los delitos de mayor o menor cuantía y en el presente caso por cuanto a mi representada le fue incautada la cantidad aproximada de 500 gramos de marihuana encuadra perfectamente en el catalogo denominado de MENOR CUANTÍA siendo entones acreedora o merecedora de las medidas cautelares sustitutívas impuestas por el tribunal.(…)”

De la misma forma, enfatizó la fiscal del Ministerio Público, lo siguiente: “…Elementos estos que fueron utilizados para el primer acto conclusivo presentado por el Ministerio Publico, en fecha 30 de Enero de 2016, acusando a mi defendida por el delito Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en el PRIMER APARTE del Articulo 149 de ¡a „ey Orgánica de Drogas en concordancia con e! artículo 163 ordinal 11 ejusdem en perjuicio del Estado Venezolano, Lo cual acarrea una pena cíe doce a dieciocho años cíe prisión.
Ahora bien, en fecha 07 cié Junio de 2016 se celebro la respectiva AUDIENCIA PRELIMINAR, en la cual el tribunal DECRETO LA NULIDAD ele la acusación presentada por el Ministerio Publico en fecha 30-01-2016, por existir vicios en la misma, ordenando el tribunal a la fiscalía Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Publico, presentar un nuevo acto conclusivo SIN LOS VICIOS en ella detectadas dentro de los treintas (30) días contados a partir del día 07-06-2016 (…)”

Así las cosas, apuntó que: “…En fecha 30 de junio de 2016, el Ministerio Publico, presenta nuevamente como acto conclusivo la acusación fiscal, con los mismo elementos utilizados en la presentación de Imputados y los mismos elementos de! primer escrito Acusatorio, MODIFICANDO LA MODALIDAD del primer aparte AL SEGUNDO APARTE de! delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem en perjuicio del Estado Venezolano, Considerando la defensa que ciertamente han variado las circunstancias por las cuales decreto el A quo la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que considero en su primer escrito acusatorio que mi defendida debería enfrentarse al proceso por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem en perjuicio del Estado Venezolano, en su primer aparte; arrojando en su segundo acto conclusivo que mi defendida debe ser procesada por el segundo aparte de! delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem en perjuicio del Estado Venezolano, el cual es de MENOR CUANTÍA toda vez que según el ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA DROGA INCAUTADA de fecha 17-12-2015 refleja que los envoltorios arrojaron un peso de: envoltorio numero 1 un peso de 260 gramos y envoltorio numero 2 de 240 gramos, lo que hace un tota! aproximado peso bruto de 500 gramos, así como se encuentra plasmado en la reseña fotográfica de Droga y Evidencia de fecha 17-12-2015 ei cual aparece con un peso aproximado de 500 gramos, encuadrándose en el segundo aparte del Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, e! cual establece una pena de ocho (8) a doce años de prisión y ante una eventual manifestación voluntaria de admisión de hechos la pena a imponer seria MENOR DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN, la cual ha sido conteste el criterio del Tribuna! Supremo de justicia en acordar medidas cautelares sustitutivas en este tipo de delitos.(…)”

Por otra parte recalcó, que: “…La defensa en fecha 01 de iulio del presente año, solicito como DERECHO PROCESAL e INTERNACIONAL la REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de la ciudadana AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVÍRA, de conformidad con lo establecido en e! articulo 250 del Código Orgánico Procesa! Penal, en concordancia con lo establecido en el articulo 10 de! Convenio 169 OIT SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES, Suscrito por Venezuela conforme lo señala en su articulo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el imputado podrá solicitar la Revocación o Sustitución de la Medida Judicial de Privación preventiva de Libertad, las veces que lo considere pertinente. En todo caso el JUEZ O JUEZA DEBERÁ examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y CUANDO LO ESTIME PRUDENTE LAS SUSTITUIRÁ por otra menos gravosa.
Es decir en el caso in comento han transcurrido desde la individualización de imputado mas de seis (6) meses sin que existiere una revisión por parte del Tribunal quien tiene la facultad de Revisar la misma cada ( 3 ) tres meses, no determinando el legislador que en las causa deban variar las circunstancias de la Privación.(…)”

Seguidamente insistió que: “En relación al peligro de Fuga señalado en el Recurso de Apelación, el Ministerio Publico no fundamenta las razones por las cuales se presume e! peligro de fuga, toda vez que solo alega que nos encontramos en un estado fronterizo, visualiza esta defensa que en la identificación que realiza a mi defendida en su recurso aporta que es Venezolana, natural de Punto Fijo Estado Falcon, titular de la cédula de Identidad N,° V-15.141.759 residenciada en ei sector Blanquita de Pérez calle Independencia casa numero 11 Bella Vista, Municipio Carirubana Punto Fijo Estado Falcon demostrado con ello Arraigo en el país, desvirtuándose así el peligro de fuga alegado por el Ministerio Publico toda vez que no existe falsedad ni falta de información o de actualización del domicilio de la Ciudadana AURA ROSA GUTIÉRREZ SI VIRA.(…)”

Infirió la Defensa Pública que: “(…) en relación al articulo 271 de la Carta Magna invocado por el Ministerio Publico es Importante destacar que e! referido articulo se refiere a que en ningún caso podrá ser negada la extradición de extranjeros o extranjeras responsables de delitos de drogas v que no prescribirán las sanciones judiciales dirigidas a este tipo de delitos lo cual no guarda relación con la causa seguida a mi representada, toda vez que quedó demostrado desde e inicio de la investigación la misma es VENEZOLANA, NATURAL DE PUNTO FIJO ESTADO CON TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N,° 15,141,759, y el presunto delito por el cual la acusa se consumo en el Punto de Control del Peaje Punía de Piedra, de! Puente Sobre el lago cíe Maracaibo General Rafael Urdaneta, del Estado Zulla, que por aplicación al Principio de Territorialidad corresponde el conocimiento a los Tribunales de Control adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, por ser ellos sus jueces naturales, siendo entonces descabellado por parte de la vindicta pública la aplicación de la norma in comento.(…)”

Concluyó la Defensa Pública en su contestación, solicitando que: “ (…) Por los argumentos anteriormente expuestos solita a esta digna corte en aras de cumplir con lo estipulado en nuestra constitución y las leyes de la República declaren SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la Fiscal Vigésima Cuarta del Ministerio Público y ratifique la Decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial del Estado Zulla, de fecha 01 de Julio de 2016, donde se acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a mi defendida ciudadana AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA…”

IV.- DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente que los profesionales del derecho MIRTHA COROMOTO LUGO GONZÁLEZ, ENDRYC JAVIER BARBOZA AGUIAR y MAYRELIS DEL CARMEN ALBORNOZ GARCES, Fiscales Auxiliares e Interinos Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión de fecha primero (01) de julio de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró Con Lugar la solicitud de Revisión y Examen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad presentada por la Defensa Pública a favor de la imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA sustituyéndola unas menos gravosa como las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad de las contenidas en los artículos 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada treinta (30) días por ante ese Juzgado y la Prohibición de Salida del país, sin la debida prohibición de salida sin la debida autorización del Juzgado de Control.

Asimismo refiere el Ministerio Público que en fecha 30 de junio de 2016 presentó Acusación mediante la cual solicitó enjuiciamiento en contra de la imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, situación que devino en la modificación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que se mantuvo en contra de la prenombrada imputada desde el Acto de Imputación y que fue sustituida por una menos gravosa, en razón de considerar la jueza a quo que con ocasión de la presentación del Acto conclusivo habían variado las circunstancias por lo que medida de coerción personal impuesta en inicios fue sustituida por una menos gravosa, situación que a juicio de los recurrentes contraviene lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el cuál se preceptúa que los delitos de lesa humanidad están excluidos de los beneficios que puedan acarrear su impunidad.

En razón de lo previamente explicado determinó el Ministerio Público que siendo los delitos cometidos en materia de drogas, considerados de lesa humanidad por las repercusiones negativas que los mismos generan a la sociedad no es viable imponerle una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA a quién se acusó por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Asimismo los apelantes solicitaron se revoque la decisión recurrida y mantenga sobre la prenombrada imputada la medida de coerción que le fue impuesta en el Acto de Presentación de Imputados.

Ahora bien, precisada como han sido las denuncias contenidas en el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, estas juzgadoras estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

De manera que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, no menos cierto es que por razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A tal efecto, la libertad personal es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, pues, el derecho a la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad es la regla y la privación la excepción.

A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere, que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en el proceso penal venezolano, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras) de los imputados o imputadas, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

Ahora bien, en razón del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, estiman las integrantes de este Tribunal Colegiado, pertinente traer a colación los fundamentos que utilizó la jueza a quo para motivar su fallo:

“De la revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que en fecha 18 de Diciembre de 2.015, fue presentada por ante este tribunal la imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA, titular de la cédula de identidad N° V.- 15.141.759, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la ley orgánica de drogas en concordancia con el artículo 183 N° 11 Ejusdem, en perjuicio de! ESTADO VENEZOLANO. Oportunidad en la que el tribunal mediante decisión N° 1148-2015 decreto la aprehensión en flagrancia, acordó tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, y, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por e! delito antes referido.
En fecha 30 de Enero de 2018 la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público interpuso acusación, mediante la cual solicitó el enjuiciamiento de la imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA, titular de la cédula de identidad N° V.-15.141.759, por la comisión del delito de TRAFICO ¡LÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 N° 11 Ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En fecha 07 de junio de 2018 mediante decisión N° 482-18 este tribuna! decretó la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio presentado en fecha 30 de Enero de 2018 la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, ordenó a la referida Fiscalía 24° del Ministerio Público presentar un nuevo acto conclusivo sin los vicios detectados dentro de los Treinta (30) días. Se mantuvo la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad decretada en contra de ¡a imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA, titular de la cédula de identidad N° V.-15.141.759.
En fecha 30 de Junio de 2016 la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público interpuso acusación, mediante la cual solicitó el enjuiciamiento de ¡a imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA, titular de la cédula de identidad N° V.- 15.141.759, por ¡a comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la ley orgánica de drogas en concordancia con el articulo 183 N° 11 Ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En razón de lo antes expuesto observa quien aquí decide que si desde la presentación de imputado hasta la presentación del acto conclusivo los supuestos que hicieron procedente la medida privativa variaron, toda vez que el Ministerio Público varió la calificación jurídica otorgada inicialmente a los hechos, manteniendo el delito por el cual fue inicialmente presentada la imputado, desistiendo del trafico de mayor cuantía, por lo que estima quien aquí decide que en el presente caso resulta procedente y ajustado a derecho, sustituir la medida privativa de libertad decretada en contra del mencionada imputada.
A este respecto, el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal permite la imposición de una medida cautelar sustitutiva de privación preventiva de libertad siempre y cuando concurran los requisitos del articulo 238 Ejusdem, y se estime que las resultas del proceso puedan ser satisfechas con una medida menos gravosa, lo cual ajuicio de esta juzgadora, se verifica en el caso de marras, atendiendo al carácter excepcional de la privación de libertad en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, estimando que la comparecencia al proceso del imputado de autos, puede ser garantizada con una medida menos gravosa que la restricción extrema de la libertad personal. Todo esto con especial fundamento en según articulo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se estima procedente en derecho la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el ordinales 3 y 4 del articulo 242 Ejusdem imponiéndole la siguiente obligación: 1.- La presentación periódica cada TREINTA (30) días; y 2.-La prohibición de salida del país, sin la autorización del Tribunal. Todo de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos este JUZGADO SEXTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público; y DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, a favor de la imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA, titular de la cédula de identidad N° V- 15.141.759, venezolano, natural de Punto fijo, fecha de nacimiento 18-08-81, de 34 años de edad, de estado civil soltera, hija de María Sivira (+) y William Lugo, residenciada Barrio Blanquita de Pérez, calle Independencia, casa N° 11, diagonal a la iglesia Luz del mundo, teléfono: 04140601350, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley orgánica de drogas en concordancia con el articulo 183 N° 11 Ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los ordinales 3 y 4 del articulo 242 del Código Orgánico Procesa! Penal imponiendo la obligaciones de presentación periódica cada TREINTA (30) días; la prohibición de salida del país, sin la autorización del Tribunal.”

De la decisión antes transcrita se desprende que la Jueza Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró con lugar la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad a favor de la acusada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA, todo ello en virtud de constar de la Acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 30 de junio de 2016 que el delito que se le atribuye a la imputada es efectivamente el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, situación que pudo ser reiterada luego de la culminación de la investigación, por cuanto fue con la presentación del Acto Conclusivo por parte de la Vindicta Pública que se determinó ciertamente la cantidad de droga que presuntamente poseía la encausada de autos y en función de ello la identificación del tipo penal a establecer.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, para estimar que en cuanto al peligro de fuga, podía ser satisfecho con Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

“…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:

“…Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…” (p.355)

Por otra parte el autor CARLOS MORENO BRANDT, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, señala lo plasmado en relación a las medidas cautelares, expresando lo siguiente:

“…Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.
Excepciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal referidas a las siguientes medidas de coerción personal:
La aprehensión por flagrancia.
La privación judicial preventiva de libertad.
Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior…” (p.369 y 370).

Por lo tanto, debe referir también ésta Alzada, así como lo apuntó la jueza de primera instancia que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Es así como, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad, puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

De igual manera, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Cabe destacar que, con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de los procesados, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem.

En este orden de ideas, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que si bien, de actas se evidencia la presunta participación de la ciudadana AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA, en el delito que se les imputa, no es menos cierto, que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad (tal y como lo decretó la jueza de control en la decisión recurrida), tomando en consideración que el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en el proceso penal, es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, resulta proporcional la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para otorgar una menos gravosa como las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la jueza de instancia.

Asimismo observa esta Alzada que el Ministerio Público determinó que el tipo penal que se persigue en el presente asunto, si bien es cierto es el TRAFICÓ ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de igual manera se circunscribió a los de MENOR CUANTÍA, establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto se determinó que la cantidad de sustancia incautada y que presuntamente portaba la imputada de marras, tiene un peso de QUINIENTOS CINCO (505) gramos, todo según el dictamen pericial Nro. CG-DO-DLCC-LC11-DPQ-16/043 de fecha 13 de Enero de 2016, situación que fue determinante para especificar el tipo de delito que se ha establecido.

Así las cosas esta Alzada considera pertinente traer a colación el artículo referido contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
“Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.” (Subrayados Nuestros)
Aunado a lo previamente descrito existe criterio jurisprudencial donde se hace referencia a que los delitos de droga de menor cuantía se les pueden aplicar beneficios procesales, lo que se traduce, para esta Alzada, a la posibilidad, igualmente, y en los casos que puedan corresponder, de decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad durante el desarrollo del proceso al cual se encuentren sometidos; todo lo cual va en armonía con el principio de progresividad de los derechos humanos, entre los cuales están las limitaciones al derecho a la libertad sólo en casos que de acuerdo a la ley se correspondan y analizando no sólo la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, que va de la mano con el daño causado a una persona (individuo) o a la sociedad; aunado a ello, extendiéndose el análisis de dicho criterio jurisprudencial desde la fase de investigación hasta la fase de ejecución, y a tal efecto se hace necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en decisión Nro. 1859, de fecha 18.12.2014 estableció lo siguiente:

“…En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:

(Omissis)
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.

El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).

Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…)
hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.

(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al existir criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a que los delitos de drogas de menor cuantía tienen la posibilidad de conceder a los imputados y penados beneficios procesales, que a criterio de esta Alzada puede ser equiparable al otorgamiento de medidas menos gravosas que la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, es por lo que considera que, en este caso en particular, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 01.07.2016 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia están ajustadas a derecho y en razón de la aplicación del criterio precedente esta Alzada considera el mantenimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de la ciudadana AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA, tal como las acordó el Juzgado a quo toda vez que del análisis de la jurisprudencia ut supra citada, se entenderá como delito de menor cuantía aquellos donde la cantidad de marihuana no supere los 500 gramos, sin embargo en el caso de autos como se expresó anteriormente, a la ciudadana AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA les fue incautado presuntamente la cantidad de 505 gramos de marihuana siendo calificada tal conducta por el Ministerio como la presunta comisión de delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tal como se desprende del Acto Conclusivo presentado, situación que se encuentra amparada por la mencionada jurisprudencia. Así se decide.-

Precisadas las anteriores consideraciones, este Tribunal ad quem considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por los profesionales del derecho MIRTHA COROMOTO LUGO GONZÁLEZ, ENDRYC JAVIER BARBOZA AGUIAR y MAYRELIS DEL CARMEN ALBORNOZ GARCES, Fiscales Auxiliares e Interinos Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión de fecha primero (01) de julio de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró Con Lugar la solicitud de Revisión y Examen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad presentada por la Defensa Pública a favor de la imputada AURA ROSA GUTIÉRREZ SIVIRA sustituyéndola unas menos gravosa como las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad de las contenidas en los artículos 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada treinta (30) días por ante ese Juzgado y la Prohibición de Salida del país, sin la debida prohibición de salida sin la debida autorización del Juzgado de Control. ASÍ SE DECLARA.

V.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por los profesionales del derecho MIRTHA COROMOTO LUGO GONZÁLEZ, ENDRYC JAVIER BARBOZA AGUIAR y MAYRELIS DEL CARMEN ALBORNOZ GARCES, Fiscales Auxiliares e Interinos Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha primero (01) de julio de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de agosto del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 409-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO