TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diecisiete (17) de agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO: VP03-R-2016-001011 DECISIÓN No. 406-16.
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Han subido a esta Sala, recurso de apelación de autos con efecto suspensivo, interpuesto por las abogadas YENNYS DIAZ MARTINEZ en su carácter de Fiscal Provisorio y ANA MARIA PIMENTEL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, en contra de la decisión No. 789-16, dictada en fecha 12 de agosto de 2016, emanada del Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, mediante el cual el tribunal de instancia resolvió: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: ACORDÓ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, titular de la cédula de identidad No. V.-22.388.104, y SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO, titular de la cédula de identidad No. V.-20.653.047. TERCERO: SE ACORDÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano NESTOR ELOY PINO, titular de la cédula de Identidad No. V.-14.134.229, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la abogada Norka Ríos se declaró sin lugar por las razones expuestas. QUINTO: Se decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha día 16 de agosto de 2016, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto se evidencia, que las abogadas YENNYS DIAZ MARTINEZ en su carácter de Fiscal Provisorio y ANA MARIA PIMENTEL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, se encuentran legítimamente facultadas para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión dictada No. 789-16, dictada en fecha 12 de agosto de 2016, emanada del Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Se deja constancia que los profesionales del derecho JULIO CARRERO, SALOMENA MORALES y CARMEN CARDENAS, inscritos en el inpreabogado bajo los números 152.281, 189.911, 69.718, respectivamente, actuando con el carácter de abogados de confianza del imputado NESTOR ELOY PINO, dio contestación de forma oral en la misma audiencia de presentación de imputado, a la apelación por efecto suspensivo ejercida por la Fiscal del Ministerio Público, por lo cual se admite la misma.

A tal efecto, las integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia consideran, que lo procedente en el presente caso es ADMITIR el recurso de apelación en efecto suspensivo, interpuesto por las abogadas YENNYS DIAZ MARTINEZ en su carácter de Fiscal Provisorio y ANA MARIA PIMENTEL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de la decisión No. 789-16, dictada en fecha 12 de agosto de 2016, emanada del Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En consecuencia, se procede a dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el segundo aparte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas YENNYS DIAZ MARTINEZ en su carácter de Fiscal Provisorio y ANA MARIA PIMENTEL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, ejerció recurso de apelación en efecto suspensivo en contra de la decisión No. 789-16, dictada en fecha 12 de agosto de 2016, emanada del Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En consecuencia, se procede a dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el segundo aparte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizaron argumentando lo siguiente:

“…Observa esta representación fiscal que, si bien es cierto los imputados de autos al momento de rendir sus declaraciones manifestaron, desconocer que la sustancia estupefaciente incautada se encontraba en la caja de herramientas que se transportaba en el interior del maletero del vehículo clase automóvil, marca chevrolet, modelo impala, color rojo, placas AD233NS, conducido por el ciudadano NÉSTOR ELOY PINO, y más aún que el ciudadano antes mencionado lo desconocía, alegando el mismo ser chofer del vehículo antes descrito, que presta servicio de transporte público de una línea que cubre la ruta de Maicao a Maracaibo (bomba Caribe), aunado al hecho que la defensa consignó en la audiencia de presentación, copia de documentos que lo acreditan como chofer, no es menos cierto que, para esta fase del proceso nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación, debiendo el Ministerio Público como director de la investigación, corroborar y confirmar dichas aseveraciones, lo cual para este momento no ha sido posible.

Por otra parte, el delito atribuido al ciudadano NÉSTOR ELOY PINO, en este caso, constituye un delito pluriofensivo y de lesa humanidad, aunado al hecho que el aludido ciudadano, manifestó en su declaración trabajar en la ruta de transporte que cubre la línea Maracaibo – Maicao, es decir, Venezuela – Colombia, lo que debido al delito imputado TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, artículo 149 PRIMER APARTE en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, donde el limite superior de la pena es mayor de 10 años, lo que acarrea la presunción legal del PELIGRO DE FUGA de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, Parágrafo Primero, considerando esta representación fiscal que, no se encuentra garantizado para estos momentos de la investigación, la comparecencia del imputado NESTOR ELOY PINO al proceso, ni se encuentra garantizada la finalidad del mismo, como es la búsqueda de la verdad y la aplicación de la justicia.

Por lo que lo consideran quienes aquí suscriben que existe una presunción razonable para considerar que el mismo es autor o partícipe del hecho que se le imputa, y en consecuencia lo procedente es acordar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, siendo la fase de investigación que se inicia en este momento la dirigida a determinar el hallazgo de otros elementos de convicción que coadyuven a determinar fehacientemente la responsabilidad penal del imputado.

De ésta manera contradicción con los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para acordar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por lo que estas Representantes de la Vindicta Pública tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conforman la presenta causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal para la presente fecha del ciudadano NÉSTOR ELOY PINO, en la comisión del delito imputado formalmente por el Ministerio Público.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan y admitido por el Juez de la Causa, se evidencia claramente que el mismo se adecua en la conducta desarrollada por el imputado de autos para estos momentos, siendo la fase de investigación la que determinará con la búsqueda de otros elementos de convicción, si existe o no responsabilidad penal del mismo y la presentación del acto conclusivo ajustado a derecho.

Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza, garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación, a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta.

En atención a lo antes expuesto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, solicitamos muy respetuosamente, sea admitido el presente recurso y se acuerde REVOCAR la decisión No.789-16 emanada del JUZGADO CUARTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por no ser procedente en derecho, ya que a tenor de estas Representaciones Fiscales, consideramos que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad. Asimismo que, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, por los razonamientos antes explanados, y en consecuencia decrete la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado…” (Resaltado original).

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA AL RECURSO INTERPUESTO

Los profesionales del derecho JULIO CARRERO, SALOMENA MORALES y CARMEN CARDENAS, actuando con el carácter de abogado de confianza del imputado NESTOR ELOY PINO, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“…Considerando, que el sistema acusatorio penal y los lineamientos Constitucionales tienen como regla la Libertad bajo los principios de presunción de inocencia, proporcionalidad e igualdad ante la Ley y mantener a nuestro defendido privado de libertad es sumamente gravoso ya que esta defensa considera que en el articulado 242 del COPP, referente a las modalidades de la medida cautelar sustitutiva, 44 de la Constitución Bolivariana en donde se resalta la libertad como regla y como ultima la privativa, 236, 237 y 238 COPP; los cuales establecen taxativamente los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a a derecho la medida privativa de libertad valorando la gravedad del delito, la personalidad, antecedente, su relación, influencia, arraigo, patrimonio, relaciones familiares entre otros. El menestral trae a colasión (sic) la jurisprudencia de la sala constitucional sentencia No.1927- del 14-08-2002 la cual nos explana que el derecho resulta restringido mas allá del alcance de norma adjetiva, además de indicar que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, si son restrictivas la libertad, pero es concretamente el ejercicio del derecho y me nuestro sistema acusatorio penal y no acordar medida de privativas de libertad que lesione el limite legal con evidente ha ocurrido en este caso, en atención al principio de afirmación de libertad y estado de libertad contenida en el articulo 9 y 243 del COPP, dentro de este marco y atendiendo el derecho de libertad que tiene todo 8ndividuo que tiene desarrollado como un derecho humana e inherente a la persona, siendo reconocido este como el segundo mas preciado el articulo 44 de la Constitución Bolivariana, como también el articulo 8 y 9 del COPP, y el 9 del tratado (Pacto de derecho civiles y políticos) que expresa, la prisión preventiva de las personas hallan de ser juzgadas no deben ser la regla en general pero su libertad podrá estar subordinada a garantía que aseguren la comparencia de la persona en el acto de juicio. En este orden de ideas explica el Dr. Fernado M. Fernandez en su manual de derecho penal, que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En al medida que los ciudadanos ceden al estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base que toda investigación penal recae sobre el estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyen en pruebas legalmente obtenidas. Por ello que el acusado esta eximido que es inocente esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde a la fiscalia las actuaciones de la defensa es desvirtuar las pruebas presentadas por la fiscalia de lo anterior se infiere el estado de inocencia de que goza mi defendido mientras no se dice sentencia condenatoria. Tomando en cuenta que nuestro defendido tiene su arraigo en el país, trabaja como chofer con signos en su estado original constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal Luces de mi Revolución 1 de Octubre Sector 10 San Jacinto, prueba de alcoholismo de Asoproseg No.65194 de fecha 10-08-2016, como prueba la salida del Terminal CENTRAMA, Centro Terminal Transporte de Maicao, copia de taza de salida, copia del la autorización del vehiculo, copia del carnet de conductor, copia de la importadora del motor, copia certificada de vehiculo, copia de la cedula propietario del vehiculo y copia Consultorio Nazaret, por todo lo antes dicho que nuestro defendido es un hombre trabajador no esta en curso en el delito de tipo penal que se le atribuye puesto que el es el chofer y no puede revisar ninguno de los pasajeros por lo tanto solicito la libertad plena o en su defecto una medida menos gravosa tipificada en el 242 del COPP, numerales 2 y 3 para asegurar el debito proceso de la investigación. Ahondado un poco mas en el tema, la norma faculta al Juez para analizar y estudiar las circunstancias cunado proceda a conceder una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en tal sentido, esta Jurisdicente considera que dadas las circunstancias del presente caso, y aunado al hecho de que los supuestos que motivaron la medida cautelar sustitutiva de libertad no considera este tribunal suficiente. Toda vez, que el acusado de autos ha ofrecido reales garantías a este tribunal de su voluntad de someterse a la prosecución penal. Así las cosas esta defensa considera prudente indicar que los procesados de autos están amparados por los principios de inocencia y afirmación de libertad contenidos en los artículos 8 y 9 del texto objetivo penal, donde la libertad es la regla y la privación es la medida mas extrema y debe ser aplicada de manera excepcional y siempre y cuando la medida menos gravosa sea insuficiente pues no debemos tomar como único parámetro la medida de privación, la posible pena a imponer, si no analizar detalladamente los otros elementos, así ha sido sostenido en reiteradas decisiones proferidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24-08-2004 No. 293, con ponencia de la magistrado Blanca Rosa Mármol. De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares con respuesta al estado de inocencia de que goza el procesado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra de este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción natural del imputado, si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro, esta libertad solo puede ser restringida a titulo de cautela y no de pena anticipada es por esto, en atención a los criterios de justicia y equidad, racionalidad, prudencia y ponderancía (sic) este Tribunal considero que estima que es perfectamente viable el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva sin que tal circunstancia se constituya un obstáculo que impida la búsqueda de la verdad por las vías legales como lo establece el articulo 13 del COPP, y haga nugatoria la pretensión punitiva del Estado, puesto que para ellos este dispone de toda la logística de la fuerza para asegurar la comparecencia del imputado al proceso y así asegurar sus resultas y fines, pues no debemos confundir libertad con impunidad es por lo que este Tribunal teniendo criterio y cumpliendo con sus funciones de Director del proceso confederando que lo ajustado a derecho. Solicito a la Corte se decrete CON LUGAR, lo solicitado por esta defensa y se mantenga la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, otorgada a nuestro defendido por todo lo alegado de hecho y derecho anteriormente expuesto y no se admita lo solicitado por la Vendita Publica. Es Todo…".

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por las abogadas YENNYS DIAZ MARTINEZ en su carácter de Fiscal Provisorio y ANA MARIA PIMENTEL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 789-16, dictada en fecha 12 de agosto de 2016, emanada del Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, presentó su recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la citada decisión, siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado por cuanto a criterio de quienes recurren, no se encuentra ajustada a derecho las medidas cautelares sustitutivas de libertad impuestas al ciudadano imputado NESTOR ELOY PINO, estimando que el presente asunto se encuentra en una etapa incipiente de la investigación, debiendo el Ministerio Público como director de la investigación, corroborar y confirmar las aseveraciones realizadas por los imputados de autos y sus abogados defensores.

Aseveran las recurrentes que en contra del ciudadano NESTOR ELOY PINO lo procedente era la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, debido al delito imputado, como lo es el TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, el cual constituye un delito pluriofensivo y de lesa humanidad, aunado al hecho que el aludido ciudadano, manifestó en su declaración trabajar en la ruta de transporte que cubre la línea Maracaibo – Maicao, es decir, Venezuela – Colombia, y siendo que el tipo penal imputado establece en su límite superior una pena mayor de 10 años, lo que acarrea la presunción legal del PELIGRO DE FUGA de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Afirma las representantes del Ministerio Público que existe una presunción razonable para considerar que el ciudadano NESTOR ELOY PINO es autor o partícipe del hecho que se le imputa, siendo la fase de investigación el momento procesal donde el Ministerio Público se avoca a la practica de las diligencias de investigación necesarias para recabar los elementos de convicción que coadyuven a determinar fehacientemente la responsabilidad penal del imputado de autos, por lo que, estima que la medida cautelar sustitutiva de libertad fue otorgada en contravención con los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez puntualizadas las denuncias realizadas por la Representación Fiscal, esta Sala considera necesario establecer las siguientes consideraciones:

Ahora bien, precisadas como han sido las denuncias contenidas en el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, estas juzgadoras estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental basado en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A tal efecto, la libertad personal es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, pues, el derecho a la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad es la regla y la privación la excepción.

A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere, que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en el proceso penal venezolano, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la medida cautelar de privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la imposición de esta medida de coerción personal en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras) de los imputados o imputadas, satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de instancia estableció lo siguiente:
“…De las actas se observa que los imputados de auto fueron restringido por los funcionarios actuantes al momento de haberse cometido el hecho, observándose un delito flagrante, por lo que se subsumen los hechos a la precalificación solicitada por el ministerio publico y por cuanto se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, por estar en presencia de un delito que se acrecienta cada día mas en nuestra sociedad, considerado de Lesa Humanidad, por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando por tanto que esta ajustado a derecho DECLARAR PARCIALAMENTE CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de los Imputados ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA y SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO, lo que hace procedente por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación de los hechos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no así en relación al imputado NESTOR ELOY PINO, a quien esta Juzgadora considera procedente decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS NUMERALES 3 Y 8 DEL ARTÍCULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ya que si bien es cierto estamos en la fase incipiente del proceso y debe el Ministerio Publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, no es menos cierto que crea dudas a esta Juzgadora que exista participación del imputado NESTOR ELOY PINO, en el hecho, ya que el mismo en su declaración manifiesta que es conductor de la línea “TRANSPORTE LA FRONTERA, que es una línea de Maicao a Maracaibo, consignando el carnet de la mencionada línea, aunado a esto los imputados ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA y SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO, son contestes al afirmar que llegaron al terminal de pasajeros en Maicao y tomaron la carrera con el imputado NÉSTOR ELOY PINO a quien no conocen, y tanto los imputados ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO como el imputado NESTOR ELOY PINO, coinciden al afirmar que el conductor fue diligente al revisar el equipaje entre ellos la caja de herramienta y no observaron nada, lo cual es del todo probable ya que la caja de herramientas tiene un doble fondo lo que no permitió que el imputado NESTOR ELOY PINO, pudiese darse cuenta de la presencia de la Droga, aunado a que el imputado presenta constancia de residencia del consejo Comunal LUCES DE MI REVOLUCIÓN, lo cual demuestra el arraigo en el país considerando esta juzgadora que no puede el hecho de encontrarnos en la fase incipiente del proceso dejar en letra muerta el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad contemplados en los articulo 8 y 9 del Código Orgánico procesal Penal, por lo que considera esta Juzgadora que se puede garantizar la presencia del mismo en el proceso mediante la presentación de dos personas idóneas que se constituyan en fiadores, y llevar el juicio en Libertad. Así se Decide. Por los fundamentos antes expuestos ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, NESTOR ELOY PINO y SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es el delito de de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 149 PRIMER APARTE en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA. NESTOR ELOY PINO y SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO, plenamente identificados en actas, son autores o participes del hecho ya que los mismos fueron aprehendidos, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: (…) CUARTO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra de los hoy imputados ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA y SARA ESTHER, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia del hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad, que no se encuentran evidentemente prescritos, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, para el delito imputado formalmente en el día de hoy por la Vindicta Pública, ya que los imputados refieren en su declaración que viven en el País de Colombia y en Caracas, y en relación al ciudadano NESTOR ELOY PINO, se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS NUMERALES 3 Y 8 DEL ARTÍCULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por las razones expuestas, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 149 PRIMER APARTE en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1°, 2° y 3°, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de los ciudadanos ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA. SARA ESTHER, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y en relacion al ciudadano NESTOR ELOY PINO, se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS NUMERALES 3 Y 8 DEL ARTÍCULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, supra identificado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 149 PRIMER APARTE en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO QUINTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa, ABG. . NORCA RIOS, en su carácter de defensora de los imputados ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO, por contrario imperio se declara Con Lugar, ya que estamos en la fase incipiente y no puede esta Juzgadora cercenarle al representante del Ministerio publico su derecho a investigar y en cuanto al derecho del imputado y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario, debe el Tribunal señalar que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, y como bien lo precisó la Corte de Apelaciones en la sentencia Nº 388-09 de fecha 25-11-09, “… ésta protección de los derechos del acusado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe ni puede significar, en modo alguno, el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, es decir, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, debiendo quedar claro que la medida cautelar de privación de libertad no significa una ejecución anticipada de fallo alguno, pues ella responde a supuestos que procuran la estabilidad procesal…”; por lo que al estar en conflicto un derecho e interés individual como lo es la pretensión del imputado de ser juzgado en libertad, frente al derecho del Estado de ejercer el “ius puniendi” y el de la sociedad para que se le garantice la seguridad jurídica, y el de las víctimas quienes demandan el sometimiento de los justiciables al proceso penal, tal conflicto debe resolverse en favor de los intereses colectivos, haciendo procedente el la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE. SEXTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. SEPTIMO: Se declara sin lugar la medida de incautación, sobre el vehículo marca chevrolet, modelo impala, color rojo, año 1980, uso particular, clase automóvil, tipo sedan, placas AD233NS, solicitado por la representación Fiscal toda vez que en actas no se encuentra demostrado que el mismo provenga de la actividad ilícita así, como tampoco esta demostrada en actas la propiedad del mismo. ASÍ SE DECIDE…” (Resaltado original).

Del escrutinio realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO, y impuso al ciudadano NESTOR ELOY PINO, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, no obstante dejó constancia que los supuestos de la privación judicial pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa a favor del referido ciudadano, expresando los motivos por los cuales declara procedente dicha medida.

En este mismo orden de ideas, de la revisión exhaustiva de la decisión proferida por la instancia, quienes integran este Tribunal Colegiado, observan primeramente que con respecto al numeral 1 contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, el órgano jurisdiccional dejó establecido, la existencia de un ilícito penal como lo es TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, donde se presume la participación del ciudadano NESTOR ELOY PINO, hoy procesado por quien ostenta el ius puniendi.

En relación a lo arriba transcrito, estas juzgadoras de Alzada evidencian que la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, valoró cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a los fines de fijar su criterio jurisdiccional, razón por lo cuál este Tribunal a quem en funciones de órgano revisor procede a realizar una enumeración detallada de las actas exhibidas por la Vindicta Pública, conforme el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se desprenden las siguientes:

1. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 10.08.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No.11 Destacamento No.112, Primera Compañía Segundo Pelotón, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se efectuó la aprehensión de los imputados de autos, debidamente firmada por los funcionarios actuantes.

2. ACTAS DE NOTIFICACIÓNES DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, de fecha 10.08.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No.11 Destacamento No.112, Primera Compañía Segundo Pelotón, en la cual se deja constancia de la notificación de los derechos constitucionales y procesales de los ciudadanos ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, titular de la cédula de identidad No. V.-22.388.104, SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO, titular de la cédula de identidad No. V.-20.653.047 y NESTOR ELOY PINO, titular de la cédula de Identidad No. V.-14.134.229.

3. ACTA DE CONSTANCIA DE INCAUTACION DE EVIDENCIAS, de fecha 10.08.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No.11 Destacamento No.112, Primera Compañía Segundo Pelotón.

4. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano YRVING, de fecha 10.08.16, por ante el Comando Zona No.11 Destacamento No.112, Primera Compañía Segundo Pelotón, de la Guardia Nacional Bolivariana.

5. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano HEINY, de fecha 10.08.16, por ante el Comando Zona No.11 Destacamento No.112, Primera Compañía Segundo Pelotón, de la Guardia Nacional Bolivariana.

6. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana YASMIRA, de fecha 10.08.16, por ante el Comando Zona No.11 Destacamento No.112, Primera Compañía Segundo Pelotón, de la Guardia Nacional Bolivariana.

7. FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 10.08.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No.11 Destacamento No.112, Primera Compañía Segundo Pelotón, de los elementos de interés criminalísticos incautados en el procedimiento.

8. ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 10.08.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No.11 Destacamento No.112, Primera Compañía Segundo Pelotón, mediante la cual se dejó constancia de las características físicas del lugar donde se practicó la aprehensión de los imputados de autos.

9. ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, signadas con los números 532, 533, 534, 535, de fecha 10.08.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No.11 Destacamento No.112, Primera Compañía Segundo Pelotón.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga (numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), la jurisdicente consideró que al consignar el ciudadano NESTOR ELOY PINO, constancia de residencia del Consejo Comunal “LUCES DE MI REVOLUCIÓN”, 1° de Octubre, ubicado en la urbanización la Marina, Sector San Jacinto, Rif. No. J29965468-0, Parroquia Juana de Ávila del Municipio Maracaibo del estado Zulia, demuestra el arraigo en el país, aunado a ello consignó su carnet de la línea de transportes “La Frontera”, del Terminal “CENTRAMA”, (Maicao-Guajira-Colombia), en el cual se identifica como conductor de dicha línea de transporte público, asimismo aportó sus datos personales, lugar de domicilio, lo que a juicio de la juzgadora evidenció que el mismo posee su interés de no sustraerse del proceso; aunado al hecho que los imputados ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO quienes fueron contestes en afirmar que llegaron al Terminal de pasajeros en Maicao y tomaron la carrera con el imputado NESTOR ELOY PINO a quien no conocen, por lo que la A Quo manifestó que en el caso de autos el hecho de encontrarse en la fase incipiente del proceso, no debe sobreponerse a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad establecidos en los artículos 8, 9, 229 y 230 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que las resultas del proceso pudieran ser razonadamente satisfechas con las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el artículo 242 eiusdem, impuestas a favor del ciudadano NESTOR ELOY PINO.
Por lo que a criterio de esta Sala la jueza de control verificó los requisitos establecidos en el artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde verificó no sólo la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer y las circunstancias que rodean a este caso, como lo son la conducta desplegada por el imputado, quien posee domicilio ubicable y que no posee conducta predelictual, lo que, conlleva a afirmar que la jueza de la recurrida ponderó todas las circunstancias del caso, siendo que contrario al argumento del Ministerio Público, no sólo debe tomarse en cuenta la posible pena a imponer como único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que debe ser analizado el hecho imputado, que originó la calificación jurídica en determinado delito y sus circunstancias, como lo hizo en este caso la jueza de control, es decir, analizar la dañosidad social que produce, relacionada a la magnitud del daño causado, así como las circunstancias que rodean al caso en particular; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad…” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso de manera ponderada, para estimar la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún cuando de actas se desprende que el Ministerio Público imputó 3 ciudadanos, identificados como ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO y NESTOR ELOY PINO, y la Juzgadora estimó que de acuerdo a los elementos de convicción presentados y del análisis del contenido del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA y SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO, no obstante en relación al ciudadano NESTOR ELOY PINO, consideró que las resultas del proceso podrían verse satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa.

Así, considera este Tribunal Colegiado, que en caso de actas, en cuanto al delito imputado, presuntamente cometido por los ciudadanos ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO y NESTOR ELOY PINO, fue encuadrado por la representación del Ministerio Público y avalado por la a quo en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que fue incautado en el equipaje que se encontraba dentro del vehículo donde se desplazaban los mencionados ciudadanos un (01) envoltorio de forma panela de material sintético de color negra, contentivo en su interior de restos vegetales de color verdoso que emanaban un olor fuerte y penetrante muy similar al de la presunta droga de la denominada marihuana, arrojando un peso total de cuatro (4) kilos con quinientos (500) gramos.

En el caso sub lite, evidencian estas jurisdicentes, como ya se ha referido, que el hecho acaecido se subsume provisionalmente en la calificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas; toda vez, que como ya se indicó, de acuerdo al ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL ut supra, se desprende lo siguiente:
“…SIENDO LAS 10:05 HORAS DE LA MAÑANA APROXIMADAMENTE ENCONTRÁNDONOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL FIJO PEAJE GUAJIRA VENEZOLANA SENTIDO LOS FILUOS (MUNICIPIO INDÍGENA GUAJIRA)-EL MOJAN (MUNICIPIO MARÁ), (…) OBSERVAMOS UN VEHÍCULO DE PARTICULAR CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: CLASE AUTOMÓVIL, IV1ARCA CHEVROLET, MODELO IMPALA, COLOR ROJO, PLACAS AD233NS. INDICÁNDOLE EL SM2. RODRÍGUEZ JHONNY, AL CIUDADANO CONDUCTOR, QUE SE ESTACIONARA AL MARGEN DERECHO DE LA VIA, CON LA FINALIDAD DE VERIFICAR LOS DOCUMENTOS PERSONALES DEL CONDUCTOR Y LOS DOCUMENTOS DE PROPIEDAD DEL VEHÍCULO, ASÍ COMO REALIZARLE UNA INSPECCIÓN RUTINARIA AL INTERIOR DE LA UNIDAD MOTORA, UNA INSPECCIÓN CORPORAL A LOS PASAJEROS Y UNA INSPECCIÓN A LOS EQUIPAJES DE LOS PASAJEROS. UNA VEZ ACATADA DICHA DISPOSICIÓN, SE LE SOLICITO (SIC) AL CIUDADANO CHOFER QUE POR FAVOR DESCENDIERA DEL VEHÍCULO UNA VEZ FUERA DEL VEHÍCULO ESTE DEJO VER SU FISIONOMÍA COMPLETA DE CONTEXTURA ROBUSTA, DE APROXIMADAMENTE 1,82 DE ESTATURA, PIEL MORENA, 37 AÑOS APROXIMADAMENTE Y VESTÍAS CAMISA CELESTE Y PANTALÓN NEGRO, QUEDANDO IDENTIFICADO COMO: PINO NÉSTOR ELOY, C.I.V-14.134.229, SOLICITÁNDOLE LOS DOCUMENTOS QUE AMPARARA PERTENECER A UNA LINEA DE TRANSPORTE PUBLICO, MANIFESTANDO NO POSEERLO DICHOS DOCUMENTOS PARA EL MOMENTO, SEGUIDAMENTE SE LE INFORMO QUE EL VEHÍCULO SERIA OBJETO DE UNA INSPECCIÓN RUTINARIA E IGUALMENTE AL EQUIPAJE DE LOS PASAJEROS, SOLICTANDOLES A LOS CIUDADANOS PASAJEROS QUE POR FAVOR DEBERÍAN DE DESCENDER DE LA UNIDAD, UNA VEZ LOS PASAJEROS FUERA DEL VEHÍCULO DE LA PARTE DELANTERA BAJO UN CIUDADANO Y UNA CIUDADANA, LOS CUALES ACTUABAN DE MANERA NERVIOSA, SOLICITÁNDOLE RÁPIDAMENTE SUS DOCUMENTOS PERSONALES QUEDANDO IDENTIFICADOS COMO: ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, C.I V-22.388.104 Y UNA CIUDADANA QUIEN ESTE MANIFESTÓ SER SU PAREJA ACTUAL Y DETIFICADA COMO; ALVIS ESCUDERO SARA ESTHER C.I.V-20.653.047, PROCEDIENDO A SOLICITAR EL APOYO A LOS EFECTIVOS SM1. COLMENARES GALLARDO ALEXIS, PARA QUE SIRVIERA DE SEGURIDAD DURANTE EL PROCEDIMIENTO, SM3. ROMERO CRIOLLO JAVIER PARA QUE APOYARA CON LA INSPECCIÓN AL VEHÍCULO Y EL EQUIPAJE Y S2. GIMÉNEZ LINAREZ ROSA PARA QUE APOYARA CON LA INSPECCIÓN AL EQUIPAJE DE LAS FEMINAS PASAJERAS E INSPECCIÓN CORPORAL; A CONTINUACIÓN SE PROCEDIÓ A SOLICITARLE A LOS CIUDADANOS PASAJEROS QUE POR FAVOR INDICARAN CADA QUIEN SU EQUIPAJE, UNA VEZ INDICADO EL EQUIPAJE SE SOLICITO LA PRESENCIA DEL CIUDADANO USUARIO DEL PUNTO DE CONTROL IDENTIFICADO PARA EFECTO DE ACTA SOLO COMO YRVING, PROCEDIENDO EL EFECTIVO SM2. RODRÍGUEZ JHONNY, A TRAER AL SEMOVIENTE CANINO DE RAZA LABRADOR DE PELAJE NEGRO DE SEXO FEMENINA DE NOMBRE "SABANA" ENTRENADO PARA DETECTAR SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PS1COTROP1CAS, COLOCÁNDOLA EN POSICIÓN Y ORDENÁNDOLE MEDIANTE VOZ ALTA "BUSCA SABANA, BUSCA" EMPEZANDO SU FAENA CAMBIANDO DE ACTITUD A LA ALTURA DEL MALETERO, POR LO QUE SE PRESUMIÓ QUE EL SEMOVENTE HABÍA DETECTADO ALGÚN RASTRO DE ALGUNA SUSTANCIA POR LA CUAL FUE ENTRENADA, PROCEDIENDO A COLOCAR EL CANINO DENTRO DEL MALETERO DEL VEHÍCULO CON TODO EL EQUIPAJE DE LOS PASAJEROS, MARCANDO RÁPIDAMENTE CON SUS PATAS DELANTERAS UNA CAJA DE HERRAMIENTAS DE METAL DE FABRICACIÓN ARTESANAL DE COLOR NEGRA DE APROXIMADAMENTE 54 CENTÍMETROS DE LARGO POR 30 CENTÍMETROS DE ALTO Y 28 CENTÍMETROS DE ANCHO; A CONTINUACIÓN SE LE INDICO (SIC) A LOS PASAJEROS QUE POR FAVOR SACARA CADA QUIEN SUS MALETAS, PROCEDIENDO EL CIUDADANO ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, A AGARRAR LA CAJA DE HERRAMIENTA QUE EL SEMOVIENTE HABÍA MARCADO CON ANTERIORIDAD, INFORMÁNDOLE QUE DICHA CAJA SERIA OBJETO DE UNA INSPECCIÓN MAS DETALLADA Y MINUCIOSA, REFLEJANDO ESTE CIUDADANO Y LA CIUDADANA QUIEN PRESUNTAMENTE ES SU PAREJA, UN GRAN GRADO DE NERVIOSISMO, SOLICITANDO EN ESTA OPORTUNIDAD LA PRESENCIA DE DOS (02) CIUDADANAS MAS PARA QUE IGUALMENTE CON EL CIUDADANO YRVING, SIRVIERAN COMO TESTIGO NOMBRADA SOLO COMO: HEINY Y YASMIRA. AMBAS PASAJERAS DE LA PRESUNTA UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO (SIC). SEGUIDAMENTE SE LE INDICO A ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, QUE DEBÍA COLOCAR DICHA CAJA DE HERRAMIENTA EN LA MESA DE REQUISA MANIFESTANDO VERBALMENTE EL CIUDADANO, QUE PARA QUE LE HARÍAN UNA INSPECCIÓN SI SOLO ERAN HERRAMIENTAS DE SU TRABAJO, ABRIENDO LA CAJA OBSERVANDO SOLO TORNILLOS VARIOS EN SU INTERIOR, SOLICITÁNDOLE NUEVAMENTE EL REQUERIMIENTO; UNA VEZ ACATADA LA ORDEN SE PROCEDIÓ A REALIZARLE UNA INSPECCIÓN MAS DETALLADA A TODA LA CAJA EN GENERAL, VACIANDO POR COMPLETO LA CAJA VISUALIZANDO IRREGULARIDAD EN EL FONDO (PISO) E IGUALMENTE LA MISMA POSEÍA UN IRREGULAR, POR LO QUE CON LA AYUDA DE HERRAMIENTAS DE TRABAJO I (MARTILLO Y DESTORNILLADORES), SE PROCEDIÓ A QUITAR PRIMERAMENTE UNO DE LOS COSTADOS DE \ MENCIONADA CAJA Y UNA VEZ RETIRADO SE OBSERVO QUE LA MISMA POSEÍAN UN DOBLE FONDO DE " APROXIMADAMENTE 54 CENTÍMETROS DE LARGO POR 8 CENTÍMETROS DE ALTO Y 28 CENTÍMETROS DE ANCHO, EL CUAL POSEÍA CONFINADO EN SU INTERIOR DE UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, EL CUAL A REALIZARLE UN CORTE TRANSVERSAL A MENCIONADO ENVOLTORIO, ESTO CON LA FINALIDAD DE VERIFICAR LA NATURALEZA DE SU CONTENIDO, UNA VEZ REALIZADO EL CORTE DE SU INTERIOR SE PUDO OBSERVAR QUE SE TRATABA DE RESTOS VEGETALES DE COLOR VERDOSO LOS CUALES DICHOS RESTOS EMANABAN UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE MUY SIMILAR AL DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA; A CONTINUACIÓN SE TERMINO CON LA INSPECCIÓN MENCIONADA CAJA DE HERRAMIENTAS Y AL EQUIPAJE DE LOS DEMÁS PASAJEROS, PROCEDINDO A PONER BAJO CUSTODIA A LOS CIUDADANOS PINO NÉSTOR ELOY. C.I.V-14.134.229. CONDUCTOR DEL VEHÍCULO YA QUE INDAGANDO NO MOSTRÓ NINGÚN ELEMENTO QUE DE VERDAD PERTENEZCA A UNA LINEA DE TRANSPORTE PUBLICO Y SE PRESUME ESTE INVOLUCRADO EN EL HECHO ASI COMO EL CIUDADANO ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, C.I.V-22.388.104. QUIEN MANIFESTÓ SER EL PROPIETARIO Y RESPONSABLE DE LA PRESUNTA DROGA Y LA CIUDADANA ALVIS ESCUDERO SARA ESTHER. C.I.V-20.653.047. QUIEN IGUALMENTE SE PRESUME ESTE INVOLUCRADA EN HECHO, PROCEDIENDO LA EFECTIVA MILITAR S2. GIMÉNEZ LINAREZ ROSA. A REALIZARLE UNA INSPECCIÓN CORPORAL A LA CIUDADANA EN PRESENCIA DE LAS TESTIGOS FEMENINAS, INCAUTÁNDOLE UN (01) TELEFONO MÓVIL (CELULAR) DE LA TECNOLOGÍA GSM MARCA NOKIA, MODELO MÍNI 5130, COLOR VERDE (…) Y UN (01) SIN CARD DE LA EMPRESA DE TELEFONÍA "MOVILNET" SERIAL 8958060001484685843 Y UN (01) SIN CARD DE LA EMPRESA DE TELEFONÍA "DIGITEL" SERIAL 8957732111151053246, POSTERIOR A ESTO EL SM3. ROMERO CRIOLLO JAVIER, LE REALIZO UNA INSPECCIÓN CORPORAL PRIMERAMENTE AL CIUDADANO: PINO NÉSTOR ELOY, C.I.V-14.134.229. INCAUTÁNDOLE UN (01) TELEFONO MÓVIL (CELULAR) DE LA TECNOLOGÍA CDMA MARCA VTELCA, MODELO S186, COLOR BLANCO Y ROJO, SIN SERIALES VISIBLES, CON SU RESPECTIVA BATERÍA, SEGUIDAMENTE SE LE REALIZO UNA INSPECCION CORPORAL AL CIUDADANO: ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, C.I.V-22.388.104. INCAUTÁNDOLE UN (01) TELEFONO MÓVIL (CELULAR) DE LA TECNOLOGÍA GSM MARCA MOTOROLA, MODELO XT1033, COLOR VERDE Y NEGRO, (…) CON SU RESPECTIVA BATERÍA Y DOS (02) SIN CARD DE LA EMPRESA DE TELEFONÍA "DIGITEL" UNA SIN SERÍALES VISIBLES Y EL OTRO SERIAL N° 8957732111153715868, UNA VEZ TERMINADA CON LA INSPECCIÓN CORPORAL, SE PROCEDIÓ A ESTABLECER COMINICACION VIA TELEFÓNICA CON LA. BASE DE DATOS DEL SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN POLICIAL (SIIPOL) INFORMO QUE PARA EL MOMENTO LA PLATAFORMA SE ENCONTRABA CAÍDA (…) A CONTINUACIÓN SE LES INFORMO A LOS CIUDADANOS DE MANERA CLARA Y ESPECIFICA QUE SE ENCONTRABAN DETENIDOS PREVENTIVAMENTE POR ESTAR PRESUNTAMENTE INCURSOS EN UNO DE LOS DELITOS DE LA LEY DE DROGAS…”. (Negrillas de la Sala)

Todo lo cual fue examinado en la recurrida como parte del análisis que efectuó para el decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, quienes conforman este Tribunal de Alzada, que tal como lo dispuso la jueza de instancia, el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al encartado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público, a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Cabe agregar, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometieron el delito los imputados de autos, así como su individualización y participación, por lo que en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, establecidos en los artículos 8, 9 y 229 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estiman que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no es impedimento legal a juicio de las integrantes de esta Alzada, para que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa.

Como corolario de las premisas anteriormente desarrolladas, por quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho, con una motivación acorde y acertada, circunstancias por las cuales no le asiste la razón a las recurrentes, toda vez que si bien existe un hecho punible, el cual no se encuentran evidentemente prescrito como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, existiendo plurales indicios que comprometen la responsabilidad penal de los imputado de marras, no es menos cierto que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las medidas menos gravosas impuestas al ciudadano NESTOR ELOY PINO, tomando en cuenta lo arribado por la instancia, en aras del principio de presunción de inocencia, la garantía fundamental de afirmación de la libertad y el principio de proporcionalidad contenidos en los artículos 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por las abogadas YENNYS DIAZ MARTINEZ en su carácter de Fiscal Provisorio y ANA MARIA PIMENTEL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 789-16, dictada en fecha 12 de agosto de 2016, emanada del Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, mediante el cual el tribunal de instancia resolvió: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: ACORDÓ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, titular de la cédula de identidad No. V.-22.388.104, y SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO, titular de la cédula de identidad No. V.-20.653.047. TERCERO: SE ACORDÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano NESTOR ELOY PINO, titular de la cédula de Identidad No. V.-14.134.229, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la abogada Norka Ríos se declaró sin lugar por las razones expuestas. QUINTO: Se decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. Se ordena al juzgado de instancia, ejecutar la decisión aquí confirmada. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SE ADMITE el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del COPP, interpuesto por las abogadas YENNYS DIAZ MARTINEZ en su carácter de Fiscal Provisorio y ANA MARIA PIMENTEL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por las abogadas YENNYS DIAZ MARTINEZ en su carácter de Fiscal Provisorio y ANA MARIA PIMENTEL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo.

TERCERO: CONFIRMA la decisión No. 789-16, dictada en fecha 12 de agosto de 2016, emanada del Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el tribunal de instancia resolvió: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: ACORDÓ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados ABRAHAM DANIEL JULIO SEPULEDA, titular de la cédula de identidad No. V.-22.388.104, y SARA ESTHER ALVIS ESCUDERO, titular de la cédula de identidad No. V.- 20.653.047. TERCERO: SE ACORDÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano NESTOR ELOY PINO, Venezolano, natural de la Maracaibo, titular de la cédula de identidad No. V.- 14.134.229, de 38 años de edad, fecha de nacimiento 02.12.1977, hijo de Carmen Pino y padre desconocido, de profesión u oficio: chofer, estado civil: soltero, residenciado en la urbanización San Jacinto, sector 10, calle 4, bloque 20, edificio 1, apartamento No. 01-04, Municipio Maracaibo, teléfono: 0426-666.38.25, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

CUARTO: ACUERDA librar oficio al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de ejecutar lo aquí decidido con carácter inmediato.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo, el diecisiete (17) día del mes de agosto del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
-Ponente-
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 406-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO