TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diecisiete (17) de agosto de 2016
206º y 157º
CASO: VP03-R-2016-000780 Decisión No. 405-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado RICARDO MORENO, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 77.139, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS y JHON WILSON YORIS SANDOBAL, contra la decisión dictada en fecha 01.07.2016, por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró la aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, a quienes se les imputó la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; y declaró con lugar las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre el vehículo incautado en el procedimiento de aprehensión.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 08.08.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 10.08.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho RICARDO MORENO, actuando en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS y JHON WILSON YORIS SANDOBAL, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Violación de la Ley Por errónea Aplicación de una Norma Jurídica. En fecha 30 de Junio de 2016, siendo las (…) Ahora bien la representante del Ministerio Publico no contó al momento de la presentación con una Experticia Química ajustada para determinar la sustancia y la cantidad transportada lo cual fue expuesto por la defensa. Aunado a ello el tipo penal precalificado erróneamente, si analizamos el contenido de la norma, y el criterio jurisprudencial, este delito se comete cuando hay explotación y exploración de Petróleos y Minerales sin cumplir las formalidades de la Ley, y de la s circunstancias que se extraen del acta policial que narran el modo, lugar y tiempo, que rodearon la aprehensión de mis defendidos los cuales circulaban en el sector San Rafael Del Mojan, en el vehículo descrito, conducta esta que no se subsume al ilícito penal precalificado y así se propuso por la defensa el el (sic) acto de presentación ya que la conducta desplegada puede subsumirse al delito de Contrabando previsto en el artículo 20 de la misma ley. En efecto los representantes del Ministerio Publico (sic) deben de tomar en cuenta todas las circunstancias pertinentes, como lo ordena el numeral 3 del artículo 31 de la Ley Orgánica Del (sic) Ministerio Publico

Artículo 31. Son deberes y atribuciones comunes de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público: (…)

Se observa que el Ministerio Público opto en pre-calíficar los hechos ambiguamente, contraviniendo esto las funciones inherentes al Ministerio Público por cuanto el representante del "Estado" como lo es la vindicta pública, es el encargado de velar en todo estado y grado de la causa no sólo por el cumplimiento de la ley sino más aún por los derechos y garantías constitucionales tipificados en nuestra carta magna; y así lo ha sostenido la doctrina venezolana y el espíritu del proyecto del Código Orgánico Procesal Penal expresando:
(…)

La doctrina es acorde con la Sentencia N° 962 de fecha 12-07-2000 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo constancia de lo siguiente:
(…)
Por esta razón pido a los honorables Magistrados ejecuten la correcta aplicación de la norma en el presente caso ya que la Juez a quo a solicitud de la defensa lo declaro sin lugar y ordeno la Privativa de Libertad de mis patrocinados aplicando erróneamente la norma en comento. En Segundo lugar la Juez se apega a lo solicitado por el Ministerio Publico (sic).
La jueza expone, que vista la solicitud del Fiscal Del (sic) Ministerio Publico y basados en los elementos de convicción acepta la precalificación jurídica por el delito de Extracción De Combustible previsto en el artículo 22 de la Ley Sobre Los Delitos De Contrabando, y declara sin lugar la solicitud de la defensa de cambiar la Calificación jurídica es importante acotar lo siguiente:
(…)
Sobre los cambios de calificación jurídica, los jueces tienen tal competencia, como lo indica la sentencia N° 637 de fecha 08-11-2005 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que expresa: (…)

En el mismo orden de ideas, la sentencia N° 086 de fecha 13-04-2005 de Sala de Casación-Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expresa: (…)
De lo anterior se desprende que en el presente caso el Juez acepta este tipo penal que no está adecuado a la conducta desplegada por los justiciable ya que no se subsume al contenido de la norma, y requerimos a este cuerpo colegiado haga el control judicial y sea aplicado una calificación correcta y no se menoscabe la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución.

En Cuanto a la Medida Privativa De Libertad:
El juzgado a quo no toma en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, in dubio pro reo, el arraigo de mis representados en el país, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, no toma en cuenta que los mismos funcionarios que efectuaron la aprehensión, en el ACTA POLICIAL procedieron a solicitar información policial sobre el imputado, indicando "NO PRESENTA SOLICITUD", al igual que el mismo "NO LE FUERON INCAUTADOS OBJETOS DE INTERÉS CRIMINALÍSTICO", por lo que la motivación exigua y ambigua de la decisión del juzgado a quo resulta desproporcionada, ilógica e irracional.

El Juzgador se limita a señalar, los presupuestos necesarios para privar de libertad- a mis representados, en forma mecánica y generalizada, sin atender a los hechos narrados en actas, debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia hoy en día, legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el imputado comparezca a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica administración de justicia.
No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que, en el caso de autos, ciertamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de mis defendidos, resulta desproporcionada, en relación a los hechos ocurridos, pues no se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se considera que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es importante citar al autor Carlos Moreno Brant, en su obra "El Proceso penal venezolano", Pág. 385 y 386, quien con respecto al peligro de fuga y e, peligro de obstaculización, dejo sentado lo siguiente: (…)

El autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra "La Privación de la Libertad en el Proceso Penal venezolano", págs. 41,42 y 45, expreso con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización expresa lo siguiente:
(…)
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo cabrera Romero, mediante sentencia de fecha 11 de Mayo de 2005 ha señalado lo siguiente: (…)
De igual manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de Agosto de 2004, ha señalado lo siguiente: (…)

En este orden de ideas explica el Dr. FERNANDO M. FERNÁNDEZ, en su "Manual de Derecho Procesal Penal"; expresa que (…) De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable, y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal". La decisión recurrida viola la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que ostenta mis representados, según la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en el expediente 05-211, hace referencia a importancia de la insuficiencia probatoria y estableció: (…)
En efecto, resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mis defendidos, tal como se refieren los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de IMPUTARLE UN DELITO QUE NO HA COMETIDO, IMPONERLO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE MAS ALTA ENTIDAD Y PELIGROSIDAD POR CAUSA DE UN DELITO DE MENOR ENTIDAD E INACABADO.
(…)
PETITORIO:
(…)
Segundo: Se corrija la Calificación Jurídica del Delito (sic) Imputado (sic) por errónea aplicación de la norma.
Tercero: Se ordene la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva De (sic) La (sic) Privativa De (sic) Libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cuarto: Se declare con lugar el presente Recurso De (sic) Apelación con todos los efectos de ley.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado ADRIAN SEGUNDO VILLALOBOS PERCHE, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de auto presentado por la Defensa Privada, bajo los siguientes términos:

“…CAPITULO PRIMERO
“De la Apelación de Auto"
El Abogado RICARDO MORENO, Defensor Privado de los imputados: 1.- CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS, Titular de la Cédula de Identidad No V- 15.888.112 y 2.-JHON WILSON VORIS SANDOVAL, Titular de la Cédula de identidad No. V-25.458.021, fundamenta su RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo establecido en el Artículo 444 numerales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, exponiendo que el Órgano Jurisdiccional declaró procedente la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y tal decisión ha causado un gravamen irreparable a los imputados al no tomar en cuenta los hechos evidenciados en actas, que afecta principios constitucionales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el indubio pro reo, afirmación de la libertad y presunción de inocencia.

Alega igualmente la Defensa Privada que el Ministerio Público no contó con una experticia química ajustada para determinar la sustancia y la cantidad transportada lo cual fue expuesto por la defensa. Aunado a ello el tipo penal precalificado erróneamente, ya que según a criterio de la defensa la conducta de sus defendidos no se subsume en el ilícito penal precalificado, ya que según su propio criterio se subsume en el delito de Contrabando, previsto y sancionado en el Articulo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
Al respecto se hace necesario señalar que con la decisión tomada por el Órgano Jurisdiccional, no causa ni con ella se evidencia que se esté coartando el derecho constitucional a la libertad del imputado ni mucho menos se esté violentando el Debido Proceso establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que de conformidad con lo establecido en el Artículo 28 de la de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Órgano Jurisdiccional resolvió decretarle la imposición de una Medida de Privación Judicial de Libertad de lo cual quedaron debidamente informados y notificados a la finalización de la Audiencia Oral de Presentación de los Imputados, no se evidencia igualmente que se esté violentando principios constitucionales como la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el indubio pro reo, afirmación de la libertad y presunción de inocencia, de la cual gozan los mismos hasta tanto no se tenga una sentencia definitivamente firme sobre el asunto que nos ocupa.

Asimismo, pareciera que la Defensa Privada pretende usurpar funciones exclusivas del Ministerio Público como Titular de la Acción Pena!, las cuales se encuentra taxativamente descritas en las Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, como lo es una de ellas, el imputar al autor o autora, o partícipe de un hecho punible, siendo así el Ministerio Público quien en nombre del Estado Venezolano ejerce la acción penal y por lo tanto el único que puede precalificar delitos en el proceso penal venezolano, siéndole igualmente permitido al Órgano Jurisdiccional, el cambio de la calificación jurídica cuando nos encontremos en la fase intermedia, etapa procesal en la que no nos encontramos, puesto que estamos aun en la Fase de Investigación.

De igual modo manifiesta la Defensa Privada que la medida de privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada en relación a los hechos ocurridos, pues según a su criterio no se encuentran satisfechos los extremos establecidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que por el contrario, la medida acordada se encuentra totalmente ajustada a derecho en virtud que nos encontramos ante la presencia de un delito grave, cuya acción para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración además el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

CAPÍTULO SEGUNDO

"De la Aprehensión, del Acto de Presentación de los Imputados, y de la Decisión del
Jugado A Quo"
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tai como se evidencia de las actuaciones policiales practicadas en fecha treinta (30) de Junio de 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Mojan, los imputados: 1.- CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS, Titular de la Cédula de identidad No V- 15.888.112 y 2.- JHON WILSON YORIS S ANDO VAL, Titular de la Cédula de identidad No. V- 25.45S.021, fueron sorprendidos en situación de flagrancia a bordo de un vehículo: MARCA FORD, MODELO CISTERNA, COLOR BLANCO Y AZUL, PLACAS: A64BF0P, dentro del cual los funcionarios actuantes observaron que en el interior de dicho contenedor se encontraba un doble compartimiento, con tres ¡laves de color rojo y al abrirlas comenzó a fluir un liquido que por su olor y característica era inflamable del tipo gasoil, contabilizándose la cantidad aproximada de 8.000 litros de combustible tipo gasoil, el cual llevarían hasta la Población de Paraguaipoa del Municipio Guajira del Estado Zulia, contándose además con una experticia volumétrica practicada por el organismo policial donde dejan expresa constancia de la cantidad de liquido transportado en el interior del descrito camión cisterna, recalcando además que será dentro de la fase de investigación donde se recabarán las diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos que hoy nos ocupan.
Cabe citar la jurisprudencia de la Sala Constitucional, en Sentencia N° 1895 de fecha 15 de diciembre de 2011, que señaló lo siguiente: (…)

CAPÍTULO TERCERO
Del Petitorio
Por los fundamentos expuestos, esta Representación Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicita respetuosamente a los Magistrados que integran la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que le corresponda conocer del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por El Abogado RICARDO MORENO, Defensor Privado de los imputados: 1.- CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS, (…) y 2.- JHON WILSON YORIS SANDOVAL, (…) en contra de la Decisión de fecha 01 de Julio de 2016, (…) mediante la cual el Juzgado Segundo de Control itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al finalizar la Audiencia Oral de Presentación de los Imputados, decretó a su defendido Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el Artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que el mismo sea declarado SIN LUGAR y sea CONFIRMADA la Decisión…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión dictada en fecha 01.07.2016, por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estimando la parte recurrente que de actas se evidencia que el tipo penal imputado a sus defendidos fue precalificado erróneamente, aludiendo que al analizar el contenido de la norma que contempla el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, se desprende que este delito se materializa con la realización de una explotación o exploración de petróleos y minerales, sin el cumplimiento de las formalidades.

Arguye la defensa en su apelación que el Ministerio Público en la audiencia de imputación formal precalificó los hechos ambiguamente, vulnerando con ello las funciones inherentes al Ministerio Público como representante del Estado, es decir como el encargado de velar en todo estado y grado de la causa no sólo por el cumplimiento de la ley, sino más aún por los derechos y garantías constitucionales tipificados en nuestra Carta Magna.

Insiste el apelante sobre ese argumento refiriendo que se evidencia en el fallo recurrido que el Juez de Control aceptó la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público a los imputados de autos, sin que ese tipo penal se adecuara a la conducta desplegada por los mismos, en razón de lo cual, la defensa solicita se aplique la calificación jurídica idónea a los hechos, sin menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso.

Asimismo, apunta el recurrente que para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre los ciudadanos CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS y JHON WILSON YORIS SANDOBAL, el A Quo no tomó en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, in dubio pro reo, el arraigo en el país, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, por lo que, estima la defensa que se presenta una decisión con motivación exigua y ambigua, y la medida de coerción personal resulta desproporcionada, ilógica e irracional.

Continuó la defensa alegando que el Juez de Control se limitó a señalar, los presupuestos necesarios para privar de libertad a sus representados, en forma mecánica y generalizada, sin atender a los hechos narrados propios del caso de autos, considerando que debió aplicar los postulados consagrados en nuestro sistema penal acusatorio, toda vez que nuestra legislación establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio para ser procesada o juzgada en libertad.

Prosiguió el impugnante, enfatizando entre sus argumentos que de la valoración de las actas que conforman el caso sub examine, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, resulta desproporcionada, en relación a los hechos ocurridos, toda vez que no se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, convencido de que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de medidas cautelares menos gravosas de las contempladas en el artículo 242 eiusdem.

En conclusión, denunció la defensa que resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a sus defendidos, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la imputación de un tipo penal que no han cometido, y aunado a ello, imponerlos de una medida de coerción personal de mas alta entidad y peligrosidad, por la presunta responsabilidad en la comisión de un delito de menor entidad.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Inicialmente evidencia esta Alzada que la parte recurrente alegó que del análisis de la norma que contempla el tipo penal de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, se desprende que este delito se materializa con la realización de una explotación o exploración de petróleos y minerales, sin el cumplimiento de las formalidades, por lo que, asevera que la conducta presuntamente desplegada por sus defendidos no se adecua a la referida calificación jurídica.

Sobre ello es importante referir que los ciudadanos CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS y JHON WILSON YORIS SANDOBAL imputados de autos, fueron aprehendidos el día 30 de junio del 2016, siendo aproximadamente las 7:00 horas de la mañana, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Mojan, en el sector paila negra, vía publica, vía que conduce al puente río limón, parroquia San Rafael del Mojan, Municipio Mara, estado Zulia, cuando se desplazaban en el vehículo clase Camión, tipo cisterna, color blanco y azul, placas: A64BF0P, cuando los funcionarios actuantes visualizaron que en el interior de dicho vehículo que aceleró la marcha al notar la presencia policial, por lo que procedieron a darle la voz de alto e indicándoles que estacionaran el automotor, procediendo el imputado CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS, como conductor del vehículo a detener el vehículo, y seguidamente los actuantes procedieron a realizarles una inspección corporal a los imputados de autos, con fundamento en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando encontrarles objetos de interés criminalístico alguno, consecutivamente al momento que los funcionarios le solicitaron a los ciudadanos CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS y JHON WILSON YORIS SANDOBAL, los documentos del referido automotor quedando este descrito de la siguiente manera: MARCA FORD, TIPO CAMIÓN CISTERNA, COLOR BLANCO Y AZUL, PLACAS A64BF0P, serial de carrocería AJF75T25319, año 1977, y se les preguntó a donde se dirigían y que trasportaban en el camión tipo cisterna, manifestando los ciudadanos que se dirigían hacia el sector los Filuos del Municipio Guajira. Seguidamente los funcionarios procedieron a realizarle una revisión minuciosa al vehículo antes descrito tanto en su interior como en su parte externa, dejando constancia que al momento de abrir la cubierta superior del tanque cisterna observaron un liquido traslucido por lo que decidieron introducir un objeto elaborado en madera rígida, siendo realizada dicha inspección por el inspector GEOVANNY RUIZ, quien verificó que al momento de introducir la madera firme se produjo un bloqueo en la parte interna de dicho contenedor, decidieron derramar el líquido traslucido logrando apreciar en el fondo del tanque un doble compartimiento, con tres llaves de color rojo, las cuales al abrirlas comenzó a fluir un liquido que por su olor y característica es inflamable del tipo gasoil, en virtud de dicha situación utilizando una herramienta tipo esmeril los funcionarios realizaron varios cortes en diferentes partes del tanque cisterna apreciando efectivamente otro tanque en la parte interna, hechos por los cuales se impuso a los imputados de autos de sus derechos constitucionales y se les informo que quedarían detenidos por encontrarse presuntamente en la comisión de un hecho punible. Ahora bien, en base a estas circunstancias de modo tiempo y lugar, la representación Fiscal en la audiencia de presentación estimó que lo ajustado a derecho era imputar a los ciudadanos CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS y JHON WILSON YORIS SANDOBAL, el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, siendo aprobada dicha calificación por la Jueza de Control considerando que efectivamente los hechos se encuadran dentro del referido tipo penal.

Al respecto quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno señalar que la fase procesal en la que en que se encuentra el asunto sometido a estudio, tiene como objeto fundamental la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de probatorios, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del ninguno de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo puedan comprometer penalmente.

De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera que, la precalificación jurídica otorgada por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputados, posee un carácter provisional la cual puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal. Asimismo, en cuanto a la participación o no de sus representados en los hechos típicos imputados, o a la ausencia de basamento para determinar la culpabilidad del mismo, también será despejado en el devenir del proceso.

Contrario a lo alegado por el recurrente, esta Alzada no verifica una precalificación ambigua de los hechos, si bien puede pueden mediar circunstancias que se ajusten a otro tipo penal como lo considera la defensa, sin embargo será en el devenir de la investigación donde se determine la existencia de las mismas, escenario en el cual el Ministerio Público podrá presentar el acto conclusivo que estime procedente en derecho de acuerdo a los elementos probatorios obtenidos de la fase preparatoria. Y aún en el caso que el acto conclusivo sea el escrito de acusación, el Fiscal del Ministerio Público podrá adecuar la calificación del tipo penal por el cual finalmente decida acusar a los imputados de autos.

Por corolario de las premisas efectuadas, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente apuntar que la precalificación del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, se subsume provisionalmente a los hechos descritos en el acta de investigación penal y demás elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación; los cuales se subsumen provisionalmente a criterio de estas jurisdicentes, en los hechos acaecidos, motivo por el cual se declara sin lugar la denuncia del recurrente sobre este punto. Así se decide.-

En este mismo orden de ideas, continuó el recurrente denunciando que la A Quo dictó una decisión con motivación exigua y ambigua, toda vez que del acta policial se constató que al momento que los funcionarios solicitaron información policial del vehículo donde se desplazaban los ciudadanos imputados, les fue indicado que el mismo no presentaba solicitud, del mismo modo, se dejó constancia que de la revisión corporal realizada a los imputados no le fueron incautados ningún elemento de interés criminalístico, por lo que, a juicio de la defensa el fallo recurrido resulta ilógico e irracional.

A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado por la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto, estableció que:

“…CAPITULO PRIMERO
"De la Apelación de Auto"

El Abogado RICARDO MORENO, Defensor Privado de los imputados: 1.- CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS, Titular de la Cédula de Identidad No V- 15.888.112 y 2.-JHON WILSON VORIS SANDOVAL, Titular de la Cédula de identidad No. V-25.458.021, fundamenta su RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo establecido en el Artículo 444 numerales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, exponiendo que el Órgano Jurisdiccional declaró procedente la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y tal decisión ha causado un gravamen irreparable a los imputados al no tomar en cuenta los hechos evidenciados en actas, que afecta principios constitucionales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el indubio pro reo, afirmación de la libertad y presunción de inocencia.

Alega igualmente la Defensa Privada que el Ministerio Público no contó con una experticia química ajustada para determinar la sustancia y la cantidad transportada lo cual fue expuesto por la defensa. Aunado a ello el tipo penal precalificado erróneamente, ya que según a criterio de la defensa la conducta de sus defendidos no se subsume en el ilícito penal precalificado, ya que según su propio criterio se subsume en el delito de Contrabando, previsto y sancionado en el Articulo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Al respecto se hace necesario señalar que con la decisión tomada por el Órgano Jurisdiccional, no causa ni con ella se evidencia que se esté coartando el derecho constitucional a la libertad del imputado ni mucho menos se esté violentando el Debido Proceso establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que de conformidad con lo establecido en el Artículo 28 de la de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Órgano Jurisdiccional resolvió decretarle la imposición de una Medida de Privación Judicial de Libertad de lo cual quedaron debidamente informados y notificados a la finalización de la Audiencia Oral de Presentación de los Imputados, no se evidencia igualmente que se esté violentando principios constitucionales como la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el indubio pro reo, afirmación de la libertad y presunción de inocencia, de la cual gozan los mismos hasta tanto no se tenga una sentencia definitivamente firme sobre el asunto que nos ocupa.

Asimismo, pareciera que la Defensa Privada pretende usurpar funciones exclusivas del Ministerio Público como Titular de la Acción Pena!, las cuales se encuentra taxativamente descritas en las Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, como lo es una de ellas, el imputar al autor o autora, o partícipe de un hecho punible, siendo así el Ministerio Público quien en nombre del Estado Venezolano ejerce la acción penal y por lo tanto el único que puede precalificar delitos en el proceso penal venezolano, siéndole igualmente permitido al Órgano Jurisdiccional, el cambio de la calificación jurídica cuando nos encontremos en la fase intermedia, etapa procesal en la que no nos encontramos, puesto que estamos aun en la Fase de Investigación.

De igual modo manifiesta la Defensa Privada que la medida de privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada en relación a los hechos ocurridos, pues según a su criterio no se encuentran satisfechos los extremos establecidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que por el contrario, la medida acordada se encuentra totalmente ajustada a derecho en virtud que nos encontramos ante la presencia de un delito grave, cuya acción para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración además el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

CAPÍTULO SEGUNDO
"De la Aprehensión, del Acto de Presentación de los Imputados, y de la Decisión del Jugado A Quo"

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tai como se evidencia de las actuaciones policiales practicadas en fecha treinta (30) de Junio de 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Mojan, los imputados: 1.- CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS, Titular de la Cédula de identidad No V- 15.888.112 y 2.- JHON WILSON YORIS S ANDO VAL, Titular de la Cédula de identidad No. V- 25.45S.021, fueron sorprendidos en situación de flagrancia a bordo de un vehículo: MARCA FORD, MODELO CISTERNA, COLOR BLANCO Y AZUL, PLACAS: A64BF0P, dentro del cual los funcionarios actuantes observaron que en el interior de dicho contenedor se encontraba un doble compartimiento, con tres ¡laves de color rojo y al abrirlas comenzó a fluir un liquido que por su olor y característica era inflamable del tipo gasoil, contabilizándose la cantidad aproximada de 8.000 litros de combustible tipo gasoil, el cual Nevarían hasta la Población de Paraguaipoa del Municipio Guajira del Estado Zulia, contándose además con una experticia volumétrica practicada por el organismo policial donde dejan expresa constancia de la cantidad de liquido transportado en el interior del descrito camión cisterna, recalcando además que será dentro de la fase de investigación donde se recabarán las diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos que hoy nos ocupan.

Cabe citar la jurisprudencia de la Sala Constitucional, en Sentencia N° 1895 de fecha 15 de diciembre de 2011, que señaló lo siguiente: (…)
CAPÍTULO TERCERO
Del Petitorio
Por los fundamentos expuestos, esta Representación Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicita respetuosamente a los Magistrados que integran la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que le corresponda conocer del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por El Abogado RICARDO MORENO, Defensor Privado de los imputados: 1.- CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS, (…) y 2.- JHON WILSON YORIS SANDOVAL, (…) en contra de la Decisión de fecha 01 de Julio de 2016, (…) mediante la cual el Juzgado Segundo de Control itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al finalizar la Audiencia Oral de Presentación de los Imputados, decretó a su defendido Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el Artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que el mismo sea declarado SIN LUGAR y sea CONFIRMADA la Decisión…”

Una vez analizada la decisión transcrita, esta Sala considera oportuno referir en cuanto al vicio de falta de motivación o inmotivación de la decisión recurrida, como presunta violación a la tutela judicial efectiva, citar la Sentencia Nº 191 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de marzo de 2013 reiteró lo siguiente:

“…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido…”

Aunado a lo expuesto, para esta alzada resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Contrario a lo alegado por el recurrente se evidencia una decisión con una motivación idónea, completa y oportuna, dentro de la cual el Juzgador respondió a los planteamientos de las partes, pronunciándose una vez analizados y estimados cada uno de los elementos de convicción presentados a su consideración para la imputación de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS y JHON WILSON YORIS SANDOBAL, es por lo que, no es correcto que la defensa califique de ilógica e irracional la decisión emitida al no verse favorecido con el pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional, quien efectivamente motivó las razones de hecho y de derecho que rodean el presente caso, las cuales coadyuvaron al criterio acogido por la Instancia.

Razones por las cuales, consideran estas jurisdicentes, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que se dictan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez o Jueza en audiencia de presentación.

Esta Sala observa que una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por el a quo. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Alzada, que el pronunciamiento realizado por el Juez a quo en la decisión recurrida, resulta atinente, por lo que no le asiste la razón a la defensa, al indicar que la misma presenta una motivación exigua y ambigua, constatándose de actas que el principio de la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, fue garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, sino que la misma brinda seguridad jurídica en cuanto al contenido del dispositivo del fallo, por lo que no le asiste la razón a la recurrente de autos con respecto a la denuncia planteada.

Queda evidenciado que la misma contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto, el argumento referido a que el Juez de instancia dictó una decisión inmotivada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho hace mención a imputación realizada por el Ministerio Público en dicho acto, refiriendo los hechos por los cuales se apertura la investigación y señalando los elementos traídos por el Ministerio Público, donde fundamenta los hechos objeto del proceso penal, considerando que se evidencia la presunta comisión del hecho punible, tipificados por el Ministerio Público como lo es el EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, que existen fundados elementos de convicción, para presumir tanto la existencia de un delito como la participación de los imputados de autos en la comisión del mismo, en efecto, esta Alzada constata que el jueza no se limitó a señalar que el asunto se encuentra en la fase incipiente, lo que ciertamente es así, sino que además, analizó los hechos que se desprende de las actas verificando que los mismos se subsumieran en una conducta antijurídica y una vez determinada la comisión del referido tipo penal y corroborados los elementos, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permitieron determinar el contenido de su resolución, y de la revisión efectuada a la decisión impugnada así como las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, destacando entre estos elementos las diversas entrevistas rendidas por testigos presénciales y referenciales que realizan señalamiento en contra del imputado de autos como presunto autor o participe del hecho, esta Alzada verifica cumplido el requisito de motivación por el Juez de instancia. Así se Decide.

Prosiguió el impugnante, argumento que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, resulta desproporcionada en relación a los hechos ocurridos, al no encontrarse satisfechas las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, en este sentido, es preciso indicar que, el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y del minucioso análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS y JHON WILSON YORIS SANDOBAL, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidenciando esta Alzada que, el tribunal de instancia estimó con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, esgrimiendo la instancia que la acción desplegada por los ciudadanos, constatada en las actuaciones incipientes presuntamente se subsumen provisionalmente en el citado tipo penal.

Con respecto a la medida de coerción personal impuesta a los ciudadanos CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS y JHON WILSON YORIS SANDOBAL, la instancia verificó además el segundo y tercer supuesto contentivo en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir evidenció la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado antes mencionado, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como:

ACTA DE INSVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 30 de Junio del 2016, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación el mojan, estado Zulia, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados.

ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 30 de Junio del 2016, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación el mojan, estado Zulia, mediante la cual se deja constancia de las condiciones físicas del lugar donde se produjera el hecho punible y la aprehensión de los imputados de autos.

RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 30 de Junio del 2016, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación el mojan, estado Zulia, mediante las cuales se muestran las transformaciones realizadas al vehículo MARCA FORD, TIPO CAMIÓN CISTERNA, COLOR BLANCO Y AZUL, PLACAS A64BF0P.

ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 30 de Junio del 2016, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación el mojan, estado Zulia, en la cual identifica a los ciudadanos CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS titular de la Cedula de Identidad No. V-15.888.112, JHON WILSON YORIS SANDOVAL titular de la Cedula de Identidad No. V-25.458.021; quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

ACTA DE ASEGURAMIENTO PENAL, de fecha 30 de Junio del 2016, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación el mojan, estado Zulia, en la cual se deja constancia de la retención en el presente procedimiento del vehículo MARCA FORD, TIPO CAMIÓN CISTERNA, COLOR BLANCO Y AZUL, PLACAS A64BF0P, un envase elaborado de material sintético, contentivo de un liquido color amarillo, con fuerte olor a combustible (Gasoil).

ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y CAPACIDAD VOLUMETRICA, de fecha 30 de Junio del 2016, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación el mojan, estado Zulia, mediante la cual se dejó constancia que el vehículo retenido, plenamente identificado en actas presentaba en su parte interna otro cilindro metálico (tanque) soldado al primer tanque en mención; con una capacidad de 6.194 litros, provisto de tres llaves de paso; contentivo en su interior de un liquido color amarillo, con olor a combustible presuntamente gasoil.

REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDNECIAS FISICAS, de fecha 30 de Junio del 2016, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación el mojan, estado Zulia, en al cual se detallan las evidencias físicas incautadas en el presente procedimiento.

Considerando la Jueza a quo que dichos elementos son suficientes para considerar que los imputados de autos tengan una presunta responsabilidad penal en la comisión del delito imputado, criterio que comparte esta Alzada, por lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que no se encuentran llenos los extremos de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo cual, la instancia estimó suficientes indicios o elementos de convicción que produjo la presunción razonable de la comisión de un hecho antijurídico e hizo procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que involucran a los imputados CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS y JHON WILSON YORIS SANDOBAL en el delito que se le atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompañó la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Con relación al numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, referido al peligro de fuga, que debe tomar en cuenta el juez o jueza penal, al momento de ponderar el hecho punible, la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer y las circunstancias del caso en particular, entre otras circunstancias, a fin de imponer de medidas de coerción persona, bien la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o alguna o varias de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, conforme el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, resulta oportuno citar la norma que regula el peligro de fuga, actualmente el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece lo siguiente:
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada…

Con respecto al caso concreto, este Tribunal Colegiado observa que el juez de control manifestó que procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al haber evidenciado la existencia de un hecho punible, sin que se encuentre evidentemente prescrito, aunado a ello, tomando en cuenta la gravedad del delito imputado.

En este mismo sentido, con respecto al peligro de obstaculización, contemplado en el artículo 238 del Código Orgánico procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida también la tomó en cuenta, en especial, en la circunstancia cómo se dieron los hechos; por lo que el juez de control ponderó tales circunstancias, ya que como ha establecido en varias oportunidades esta Sala, siguiendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al momento de decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez o jueza en materia penal, no sólo ponderará la posible pena a imponer, a fin de determinar la gravedad del daño y el efecto de éste en la sociedad, sino que también las circunstancias del caso en particular y la magnitud del daño causado a la víctima y a la sociedad en general.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, en cuanto a lo que debe entenderse por la gravedad del delito ha indicado lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)…” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso debidamente, para estimar la procedencia en este caso de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la recurrida verificó y ponderó los requisitos de la precita norma jurídica para el decreto de la medida de coerción personal de actas, en consecuencia debe declararse sin lugar este punto de impugnación. Así se decide.-

Igualmente, denuncia el apelante que resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a sus defendidos, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la afirmación de libertad, in dubio pro reo, toda vez que se les imputó a sus defendidos un tipo penal que no han cometido.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 027 de fecha 4 de febrero de 2014, reiteró criterio con ocasión a esta garantía constitucional, de la manera siguiente:

“…La Sala Penal en reiterada jurisprudencia ha señalado que los administradores de justicia deben garantizar a las partes el debido proceso, como derecho fundamental, que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, las cuales definen y garantizan los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad así como la eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa.

En relación con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, lo siguiente:

“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”

En este punto considera esta Alzada, realizar las siguientes consideraciones; toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, como regla general, pero por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

En este orden de ideas, con respecto a la institución del principio de presunción de inocencia, contemplado en el artículo 8 del Código Orgánico procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 8°.Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Asimismo, tenemos dentro de nuestro ordenamiento jurídico el principio de afirmación de libertad, contemplado en el artículo 9 del Código Orgánico procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 9°. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, precisado lo anterior es necesario puntualizar que, del examen de la presente causa, y revisadas las actas que conforman el presente expediente, la Sala concluye que en el presente proceso se ha garantizado el debido proceso, el derecho a la defensa, el respeto a la dignidad inherente al ser humano, los derechos humanos y el derecho a la vida, el principio de presunción de inocencia, la afirmación de libertad, constituyendo el proceso el instrumento fundamental para la realización de la justicia, ya que a través del mismo se procura establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la aplicación del derecho y la aplicación del derecho, todo ello totalmente alejado de los alegatos de quien recurre.

Quedando demostrado del análisis de la recurrida que la a quo consideró que estaban dadas las circunstancias en el presento caso para la procedencia de la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, teniendo muy en cuenta su carácter excepcional, no obstante una vez verificados los elementos de convicción y las circunstancias del hecho en concreto, como la conducta predelictual de los mismos, consideró necesario para asegurar las resultas del proceso la imposición de la misma, sin que esto, de forma alguna represente una transgresión al principio aludido. Así se decide.-

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado RICARDO MORENO, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS y JHON WILSON YORIS SANDOBAL, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01.07.2016, por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró la aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, a quienes se les imputó la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; y declaró con lugar las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre el vehículo incautado en el procedimiento de aprehensión.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RICARDO MORENO, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 77.139, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE VILLALOBOS y JHON WILSON YORIS SANDOBAL.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01.07.2016, por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes agosto del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
-Ponente-
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 405-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO