TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, quince (15) de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO: VP03-R-2015-000752
Decisión N° 398-2016.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada en ejercicio MARÍA T. ARRIETA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 114.704, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos ESWIN ALEXANDER PIRELA y ZOILO JOSÉ CHACÍN, titulares de la cédula de identidad Nos. 24.957.923 y 18.824.254, en contra de la decisión No. 068-16, de fecha 26.02.16, dictada por el Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se declaró PRIMERO: Inoficioso entrar a decidir sobre la nulidad del acta policial; SEGUNDO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 1° y 24° del Ministerio Público, de conformidad con el numeral 2 del artículo 313 del Decreto con Rango, valor y fuerza de Ley de reforma del Código Orgánico Procesal Penal; admite totalmente los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público y la defensa técnica por considerarlos útiles y pertinentes; en consecuencia, se declaran sin lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica de conformidad con el artículo 28, numeral 4, literales “e” e “i” eiusdem. TERCERO: Se mantienen las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, de los ciudadanos ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA y ZOILO JOSÉ CHACIN CONTRERAS, de conformidad con los artículos 236, 237, 238 y 250 ibídem. CUARTO: Se mantienen las medidas innominadas que pesan sobre el vehículo y productos incautados decretadas con anterioridad. QUINTO: Se ordena el auto de apertura a juicio en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 53, en concordancia con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, establecido en el segundo aparte del artículo 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de La Colectividad y el Estado Venezolano; este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y al efecto observa:

Fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 08.08.2016, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ.

II
DE LOS ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada en ejercicio MARÍA T. ARRIETA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 114.704, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos ESWIN ALEXANDER PIRELA y ZOILO JOSÉ CHACÍN, titulares de la cédula de identidad Nos. 24.957.923 y 18.824.254, expone en su escrito de apelación, lo siguiente:

“En fecha primero (01) de Abril del 2016, solicite formalmente por ante la Fiscalía Primera; Que Oficiara y Solicitara Información a la Fiscalía Vigésima Sexta (26), con Competencia en Materia Contra la Corrupción, lo cual se encuentra signada bajo la Investigación Fiscal Nro. MP-71200-2016, por cuanto se encuentra Denuncia Formulada por la Ciudadana SEMPRUN GONZÁLEZ YENIBETH ADELA, (VICTIMA, TESTIGO PRESENCIAL), de fecha Catorce (14) de Febrero del 2016, por antes el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 03 Maracaibo Norte "Coquivacoa Juana de Ávila, Idelfonso Vásquez". Donde se puede apreciar en dicha Denuncia, que fueron objetos de Extorsión, por parte de la Policía Nacional, adscritos a la Dirección de Operaciones y Acciones Tácticas de la Brigada Motorizada. En dicho procedimiento sustrajeron de manera arbitraria y dolosa una serie de Electrodomésticos (tales objetos se encuentran descrito en la Denuncia), que se encontraban en la dirección señalada en el acta policial, de fecha Catorce (14) de Febrero del 2016, cabe mencionar que la Extorsión, efectuada por los funcionarios de la Policía Nacional se centró con la amenaza de sembrarlos sino cumplían las exigencias económicas. (Por tal situación la ciudadana denunciante se dirigió al GAES, a colocar la respectiva denuncia y no fueron atendidos, les informaron que siguieran atendiendo las llamadas y esperaran, hasta las siete (07) de la mañana y después se dirigieran a la fiscalía a tramitar la Denuncia, vista la situación, los familiares se percataron que iba pasando unos motorizados de la Policía del Estado Zulia, y les hicieron un llamado de alerta, les plantearon la situación por la que estaban pasando y estos funcionarios de manera diligente les prestaron el debido apoyo, para dar con el paradero del camión y los ciudadanos detenidos, al llegar a su casa recibió una llamada telefónica de su hijo ZOILO JOSÉ CHACIN, suplicando que no lo dejara morir u les dieran la plata exigida, y les decían que si no pagaban los iban sembrar, hubo varias llamadas amenazantes, las negociaciones se realizaron a través del número telefónico 0426- 866-76-46 y ellos del teléfono del ciudadano ZOILO JOSÉ CHACIN, 0412-6577256, después de varias llamadas intimidantes se logró llegar a un acuerdo, es en ese momento que los funcionarios de la Policía del Estado Zulia, organizaron una Entrega Controlada,con una maleta contentiva delinco (05) bolsas de arena y veinte mil (20) bolívares en efectivo, el ciudadano SEMPRUN, primo de la denunciante, fue el encargado de llevar el dinero al sitio acordado, en compañía de los funcionarios de la Policía del Estado Zulia, en dicho procedimiento se produjo un intercambio de disparos entre los funcionarios de la policía del Estado Zulia, con los ciudadanos que acudieron al sitio, quedando restringido de la Libertad en el sitio, el funcionario Oficial (CPNB) Kendry Osorio), después de todo el trámite legal, en redactar y levantar la denuncia, les informaron que iban a dejar en libertad Oficial (CPNB) Kendry Osorio, e iban a pasar el procedimiento de Extorsión, a la fiscalía sin detenidos.

Está de más mencionar que en dicho Procedimiento Policial, donde fueron aprehendidos mis Defendidos, estuvo basado en Amenazas de Alterarlos y Sembrarlos, sino cumplían con las exigencias monetarias, por parte de los funcionarios actuantes adscritos a la Dirección de Operaciones y Acciones Tácticas de la Brigada Motorizada, como efectivamente sucedió y fue demostrado con las Diligencias de Investigación solicitadas. Dicha denuncia fue constatada por la Representante Fiscal, oficiando a la Fiscalía Vigésima Sexta (26), con Competencia en Materia Contra la Corrupción, lo cual se encuentra signada bajo la Investigación Fiscal Nro. MP-71200-2016, por cuanto se encuentra Denuncia Formulada por la Ciudadana SEMPRUN GONZÁLEZ YENIBETH ADELA, (VICTIMA, TESTIGO PRESENCIAL), y también se encuentran inserta en la Copias Certificadas del Libro de Novedades, Certificadas, por el Comisionado (CPEZ), SALVADOR DIAMANTE COLLIRONE, CI: V-l 1.296.235, Director del Centro de Coordinación Policial Nro. 03 Maracaibo Norte "Coquivacoa Juana de Ávila, Idelfonso Vásquez..

Tales aseveraciones alegada y demostradas pueden ser constadas por este Tribunal, por cuanto en fecha cinco (05) de Abril del 2016, solicite por ante la Fiscalía Primera (01), Amparada en los Artículos 12, 127. Numeral 5, y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y con Fundamento con Jurisprudencia de la Sala Penal; Sentencia N° 339, Expediente A 09-352, del 5 de Agosto de 2010, Magistrada Ponente Blanco Rosa Mármol, solicite Copias Certificada del LIBRO DE NOVEDADES, del Centro de Coordinación Policial Nro. 03 Maracaibo Norte "Coquivacoa Juana de Ávila, Idelfonso Vásquez, de fecha catorce (14) de Febrero del 2016, tal solicitud fue admitida y solicitada por la Representante Fiscal, y así demostrar fehacientemente que el funcionario actuante Oficial (CPNB) Kendry Osorio, CI: 20.688.574, estuvo RETENIDO EN DICHO COMANDO, POR ESTAR INVOLUCRADO EN UNA SUPUESTA ENTREGA CONTROLADA, Lo cual citare textualmente de las Copias Certificadas del Libro de Novedades;

Omissis

Se pregunta esta defensa ¿Porque fue trasladado al comando de la Policía Nacional? ¿Por órdenes de quién? ¿Por qué no se notificó al Ministerio Publico? ¿Y porque no fue presentado por antes los Tribunales?

Siguiendo en ese mismo orden, alegue que existen una serie de incongruencias graves, que se desprende del Acta Policial, de fecha Catorce (14), de Febrero del 2016, que hacen crear profundas dudas, que compromete seriamente la Pulcritud y Veracidad del procedimiento, ya que si observamos el Acta Policial EXPE: PNB-SP-036-GD-02148-2016, específicamente en la fecha y hora que los funcionaría actuantes, suscribieron dicha acta, mencionan que realizaron la detención de mis defendidos, en fecha Catorce (14) de Febrero del 2016, siendo las 04:30 de la mañana, y que posterior al procedimiento se trasladaron a su sede, es decir, al Cuerpo de la Policía Nacional, siendo las 08:30 de la mañana, si lo comparamos con el video promovido y consignado por esta defensa, se puede observar, que no se realizó a las 04:30 de la mañana, de fecha Catorce (14) de Febrero del 2016, sino que se realizó el Día Trece (13) de Febrero del 2016, a las 11:30PM, cuando llegaron al sitio, y termino el Día Catorce (14) de Febrero del 2016, a las 12:17AM, cómo se puede apreciar en el video. Aunado a eso se puede apreciar en el Libro de Novedades, que el funcionario, Kendry Osorio, CI: 20.688.574, se encontraba RETENIDO en el Centro de Coordinación Policial Nro.03 Maracaibo Norte "Coquivacoa Juana de Ávila, Idelfonso Vásquez, POR ESTAR INVOLUCRADO EN UNA SUPUESTA ENTREGA CONTROLADA, y según las Copias Certificadas del Libro de Novedades, el funcionario estuvo Privado de Libertad, hasta el día Catorce (14) de Febrero del 2016, siendo 07:20 de la noche, donde es traslado a la sede de la Policía Nacional.
Se Pregunta la defensa en que momento suscribió el Acta Policial, y más grave aún como FIRMO, si se encontraba Detenido a la hora que supuestamente firmaron el acta, tal situación puede ser verificada usted en el acta policial y en las Copias Certificadas del Libro de Novedades.

Omissis

Tales omisiones y deficiencias probatorias, invaden aún más a esta Defensa, de dudas, comprometiendo, la Legalidad, Veracidad y Transparencia del procedimiento, considerando que la omisión de los parámetros de exigidos para realizar la Cadena de Custodia, violentan descaradamente, EL DEBIDO PROCESO, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Tomando en consideración, que la Cadena de Custodia, es la garantía legal que reviste el procedimiento, y asi evitar, modificaciones, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo.

Ahora bien, está de más mencionar que la Actuación Policial realizada por los funcionarios actuantes, Sin Presencia de Testigos Instrumentales, que den fe o corroboren lo plasmado por ellos en el Acta Policial de fecha Catorce 14 de Febrero de 2016, inobservando con ello normas de impretermitible cumplimiento, ya que es de estricto cumplimiento la presencia de testigos, que presencie el momento de la inspección en los procedimientos policiales, quedando únicamente el dicho de los funcionarios actuantes de la referida incautación, en contraposición al principio de Presunción de Inocencia, del cual se encuentran revestidos mis defendidos, de lo cual se evidenció que la única prueba es su contra, se centra en un testimonio de los funcionarios actuantes el cual demuestra por sí solo la irregularidad del procedimiento, al no existir testigos que avalen el mismo tal y como lo ha establecido nuestro máximo tribunal en Sala de Casación Penal, en reiteradas jurisprudencias, también se evidencia lo irregular y falta de transparencia del procedimiento policial efectuado.

Omissis

Ahora bien, considera esta defensa, el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, según decisión Nro. 225-16, de fecha veintidós (22) de Junio del 2016, incurre en Falta de Motivación, ya que no motiva del porque declara sin lugar la nulidad planteada y las excepciones establecidas en el artículo 28 numeral 4, literales E-I del Código Orgánico Procesal Penal, decretando en contra de mis defendidos Medida Privativa de Libertad, como se puede observar en la decisión y violentando la recurrido, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Omissis

La exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales está estrechamente relacionada con el principio del Estado Democrático de Derecho y con la legitimidad de la función jurisdiccional, por ello los fundamentos de la sentencia deben lograr por una parte, el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y, por otra debe permitir el control de la actividad jurisdiccional.

Esto es, la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada althema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

Omissis

La Recurrida no motiva de manera fundado la decisión donde declara sin lugar las nulidades planteadas, solo hace mención de la decisión del Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, donde decreto de oficio la nulidad del Acta de Aprehensión, dejando constancia que si bien es cierto, existió la violación de derechos constitucionales en el acta policial, los mismos, no se extendieron a los órganos jurisdiccionales y ello no implica que sean anulados todos los actos consecutivos, pues la detención se basó en los hallazgos de interés criminalística, al momento de la aprehensión y una vez que los imputados fueron presentados ante el juez de control y hasta la presente fecha se le garantizado el respecto y cada uno de los derechos, ellos en concordancia con la sentencia de la sala penal de fecha 08/11/2001, y sentencia de sala constitucional con ponencia del Magistrado Iván Rincón, por lo cual resulta INOFICIOSO ENTRAR A DECIDIR SOBRE LA NULIDAD DEL ACTA POLICIAL. ASI DECIDE

Omissis

De igual forma, las excepciones opuestas por esta Defensa de conformidad con el articulo 28 numeral 4, literales E-I del Código Orgánico Procesal Penal, Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Decide; en consecuencia se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica de conformidad con el artículo 28 numeral 4, literales E-I del Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión es como señale anteriormente está totalmente Inmotivada, se debió haber una explicación razonada del porgue la declaró sin lugar y no una simple mención escueta.

Considerando la Defensa que los Representantes del Ministerio Publico, a la hora de acusar formalmente, no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 308 ordinal 5o Código Orgánico Procesal Penal;

Omissis

Ya que tal función por parte del Ministerio Publico, no solo es mencionarlos, sino que tales medios Probatorios tiene que ser obtenidos de manera ilícita, legal, y en presente caso, se puede evidenciar que todos los medios ofertados se dieron origen de un Acta Policial Viciada, en todo su esplendor, es allí la función del Juez de Control, de depurar, controlar que las actuaciones de las partes en el proceso penal se encuentren ajustadas a derecho, respetando el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa e Igualdad de las Partes. Y en presente caso la Juez de Control no cumplió con las funciones propias de la Etapa Intermedia, pareciera que en vez de realizar una Audiencia Preliminar, hubiese realizado una Audiencia de Presentación de Imputados.

De no ser así se estaría permitiendo que la Justicia en Venezuela se convierta en Forajida, violando flagrantemente Derechos humanos. Jamás las Decisiones por vía TSJ pueden suplir lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se pregunta la Defensa si una decisión del TSJ, admite la Pena de Muerte, ustedes acatarían tal decisión.

Omissis

La decisión recurrida carece de la debida motivación al enumerar simplemente los presupuestos contenidos en el artículo 236 237, 238 y 250 y del Código Orgánico Procesal Penal de manera pobre y escueta, no dando cumplimiento a lo contenido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuya clasificación establecida por el legislador adjetivo, indica la naturaleza de las decisiones al considerarlas como "autos fundados".

El deber que se le impone al órgano Jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49, ordinal 1 de nuestra Carta Magna, según señala la autora María Trinidad Silva de Vilela en las X JORNADAS DE DERECHO PROCESAL PENAL DEBIDO PROCESO Y MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL, de la UCAB, año 2007.

Omissis
Considera la Defensa que dicha decisión arropa a mis Defendidos, es por ello que solicitó formalmente, una vez analizada dicha Apelación de Autos, otorgue a mis Defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que en el caso de la apelación antes transcrita, el delito era de mayor gravedad y magnitud, considerando que debe haber igualdad jurídica y que dicha decisión debe amparar a los casos como el que se apeló y en especial al caso de marras, toda vez que el mismo es de menor envergadura y ha quedado demostrado el arraigo de mis Defendidos, su conducta pre delictual, también tomando en cuenta el hacinamiento, insalubridad en el que se encuentran todos los centros de detención violentando los derechos humanos de manera flagrante .
Mis Defendidos se compromete en este acto a cumplir con las obligaciones que le imponga el Tribunal y esta Defensa se compromete a hacerle asistir a todos los actos a los cuales sea convocado, ya que es el fin inmediato del Proceso.

Omissis

Ciudadanos Magistrados, por tal motivo hago uso del Principio de la Tutela Judicial Efectiva, que exige no solamente el acceso a los Tribunales, sino que estos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de te pretensión formulada, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en Derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados, es decir, el principio de la Tutela Judicial Efectiva garantiza no solo el derecho a obtener de los Tribunales correspondientes una Sentencia o resolución, sino que además conlleva la garantía del acceso al Procedimiento y a la utilización de los recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.
Solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, se sirva oficiar al Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines que remitan la Actuaciones 2CIE-345-16. Y la Investigación Fiscal MP-77322-2016…” (Destacado original).

III
DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se evidencia de actas, que la abogada en ejercicio MARÍA T. ARRIETA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 114.704, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos ESWIN ALEXANDER PIRELA y ZOILO JOSÉ CHACÍN, se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, tal como consta de juramentación de la mencionada abogada, la cual corre inserta al folio ciento noventa y siete (197), de la causa principal Pieza No. I, mediante la cual se desprende la juramentación por ante el juzgado de instancia de la mencionada profesional del derecho, a los fines de ejercer plenamente su defensa en el proceso en el cual se encuentran incursos los acusados de autos, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia en las actas que el mismo fue presentado dentro del lapso legal, es decir al cuarto (4°) día hábil de despacho siguiente de haber sido notificado de la decisión recurrida, por cuanto se observa que el fallo fue emitido en fecha 22.06.16, tal como se desprende de los folios trescientos veintiséis al trescientos treinta y dos (326-332 ) de la causa principal No. II, quedando notificada la recurrente al término de la audiencia preliminar; presentando el recurso de apelación en fecha 01.07.16, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia de sello húmedo estampado por dicho departamento, el cual corre inserto en el folio (01) de la incidencia recursiva; todo lo cual, se comprueba del cómputo de audiencias suscrito por el secretario del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela al folio cuarenta y seis (46), del cuaderno recursivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 156 eiusdem.

Por otra parte, se evidencia que, el recurso de apelación fue interpuesto de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, observa este Tribunal Colegiado, que la defensa técnica presentó escrito recursivo contra la decisión No. 068-16, de fecha 26.02.16, dictada por el Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; argumentando varios aspectos que persiguen la nulidad del acto conclusivo atendiendo a un presunto vicio de nulidad que emana del acta policial en la cual se registró la aprehensión de su defendido, encuadrando su primera denuncia en el desacuerdo la declaratoria de inoficioso entrar a conocer la solicitud de nulidad propuesta,.

Igualmente, como segunda denuncia plantea la inmotivación de la declaración sin lugar de las excepciones propuestas en la fase intermedia, presentadas de conformidad con el artículo 28, numeral 4 literales “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal. En ese orden, refiere el incumplimiento del numeral 5 del artículo 308 del Código Adjetivo Penal, la cual guarda relación con la primera denuncia antes señalada. Por otro lado como tercer punto de impugnación, argumenta la improcedencia en el mantenimiento de la medida de coerción personal, sugiriendo un debido examen en la medida de privación judicial de libertad.

Ahora bien, siendo que la parte recurrente funda sus denuncias en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del texto adjetivo penal, debe referirse esta Sala en primer término a la primera denuncia del recurrente, referida a la solicitud de nulidad del procedimiento policial, planteada por vicios en el acta policial de fecha 14.02.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Operaciones y Acciones Tácticas de la Brigada Motorizada del Cuerpo de Policía Nacional.

En ese orden debe referirse, que dicha circunstancia debe encuadrarse en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarse que la parte busca señalar un gravamen irreparable, al admitirse el escrito de acusación fiscal, atendiendo a la denuncia por éste planteada, referida a la pertinencia y necesidad de las pruebas promovidas, según advierte devienen de un procedimiento policial viciado de nulidad.

No siendo procedente, encuadrar la misma en el numeral 4 del mencionado artículo, pues éste se refiere a las decisiones que acuerdan al otorgamiento de medidas cautelares, lo cual no es el caso de autos, en tal sentido, se hace oportuno referir que, con relación a los errores u omisiones, que pueda presentar la fundamentación de un recurso de apelación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión No. 197 de fecha 08 de febrero de 2.002, dejó establecido:

“...En ese sentido, esta Sala hace notar, que sería contrario al derecho de acceso a la justicia, que la Corte de Apelaciones hubiese inadmitido el recurso, sólo porque el recurrente en apelación erró en el señalamiento de las disposiciones normativas para fundamentar la apelación. En ese sentido, esta Sala señaló en la sentencia del 17 de enero de 2001 (caso: Néstor Guillermo Angola Strauss), lo siguiente: “...No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, ‘alude a la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho’, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia...”. (Cursivas de esta Sala).

Criterio que fue reiterado, mediante decisión No. 950, de fecha 20 de agosto de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Al respecto, es pertinente citar la sentencia N° 1822 del 19 de julio de 2005 (Caso: Mayra Elizabeth Escalona Pirela), en la que se indicó lo siguiente:
“Así, resulta menester citar lo señalado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de abril de 1998, caso Guaila Rivero Montenegro que estableció que:‘...la escogencia de la ley aplicable es cuestión que corresponde a los jueces de mérito, ya que ello forma parte del principio IURA NOVIT CURIA, y que los errores que en esa labor cometan los intérpretes, pueden ser reparados mediante los recursos ordinarios, a menos que causen un estado de indefensión total e irreparable que vendría a convertirse en una violación del artículo 68 de la Constitución de la República’”.

Ahora bien, como se señaló anteriormente, al haber recurrido la Defensa Privada, en su fundamentación de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ante tal circunstancia y en base al principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez conoce de Derecho y en aras de que tal error no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, este Tribunal Colegiado procede a enmendar dicho error siendo lo procedente en derecho afirmar que del contexto del recurso se desprende que la decisión impugnada en relación a la primera denuncia de la parte recurrente, debe ser con fundamento en el artículo 439, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que causen un gravamen irreparable, por cuanto, el recurrente denuncia la violación del artículo 308.5 eiusdem.

Ahora bien, por otra parte, en relación al resto de las denuncias, quienes aquí deciden constatan luego de una lectura detenida y exhaustiva del recurso incoado, que la intención de la accionante se encuentra dirigida en la mayoría de sus alegatos, en atacar la declaratoria sin lugar de las excepciones planteadas y el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En ese sentido, ante la declaratoria sin lugar de las excepciones opuesta por la defensa en la fase intermedia, y, basándose una de las denuncias del recurso de apelación, en ese preciso aspecto, mal podría esta Sala de Alzada conocer de un argumento, que según lo establecido en el artículo 439.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 423 y 428, literal “c” de la norma procesal adjetiva, resulta inadmisible. Al efecto, tal normativa establece:

“Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…” (Resaltado de la Sala).

Artículo 423. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Artículo 428. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
…(Omisis)…
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…”. (Resaltado de la Sala).

Asimismo la Sala considera oportuno traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 09-1302, de fecha 07 de Mayo de 2010, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, la cual ha señalado:

“…Esta Sala pasar a analizar si la sentencia recurrida se encuentra o no ajustada a derecho, y a tal efecto se observa:
En primer lugar, debe afirmarse que no cabe recurso de apelación contra la decisión mediante la cual el Juzgado de Control declara sin lugar las excepciones al término de la audiencia preliminar, ello por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 447.2 de dicha ley adjetiva penal establece que serán recurribles las decisiones que resuelvan excepciones, salvo las declaradas sin lugar por el Juzgado de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

Igualmente, de la interpretación sistemática de dicha norma a la luz del artículo 31.4 eiusdem, el cual establece que durante la fase de juicio, las partes sólo podrán oponer las excepciones declaradas sin lugar por el Juzgado de Control al término de la audiencia preliminar, se deduce con meridiana claridad que la ley penal sustantiva ha restringido -legítimamente- el ejercicio del recurso de apelación de autos contra la decisión que declare sin lugar los referidos medios de defensa (excepciones), toda vez que estos, a pesar de haber sido objeto de desestimación en la fase intermedia, podrán hacerse valer nuevamente en una etapa procesal ulterior, a saber, en la fase de juicio, la cual constituye la fase más garantista del proceso penal, de allí que no tenga sentido alguno ejercer un medio recursivo contra tal resolución judicial…” (Resaltado de la Sala)

De esta forma, por cuanto se evidencia tanto del Código Adjetivo Penal como de la sentencia invocada emanada del Máximo Tribunal, la imposibilidad de ejercer recurso de apelación en contra de la decisión que declara sin lugar las excepciones opuestas con ocasión de la audiencia preliminar, toda vez que pueden ser nuevamente opuestas en la eventual fase de juicio, es por lo que esta Alzada procede a declarar INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE la segunda denuncia del recurso de apelación, interpuesto por la abogada en ejercicio MARÍA T. ARRIETA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 114.704, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos ESWIN ALEXANDER PIRELA y ZOILO JOSÉ CHACÍN, titulares de la cédula de identidad Nos. 24.957.923 y 18.824.254, en contra de la decisión No. 068-16, de fecha 26.02.16, dictada por el Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de acuerdo con lo previsto en el artículo 439.2 en concordancia con los artículos 423 y 428 literal “c” todos del Código Adjetivo Penal. ASÍ SE DECIDE.

Respecto al tercer punto de impugnación, se debe señalar que éste Órgano Colegiado constata, que la misma impugna el mantenimiento de la medida de coerción personal, lo cual sin lugar a equívoco, se refiere a la revisión de medida establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, a la letra dice:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”. (Resaltado de esta Sala).

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.102, de fecha 18.03.11, reiteró el criterio de la Sala Constitucional de dicho Tribunal, que respecto al examen y revisión de la medida, expone:

“Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426, de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:

“...Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente...”.

De allí que es como constata esta Alzada, que la recurrente tendrá la oportunidad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar nuevamente el examen y revisión de la medida de coerción personal, máxime cuando reza textualmente que la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación, en consecuencia, de conformidad con lo establecido expresamente en la norma procesal señalada, la tercera denuncia del recurso de apelación de auto resulta inadmisible por irrecurrible por expreso mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y 250 ejusdem. ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, se observa que hubo contestación al recurso interpuesto, por parte de los profesionales del derecho MIRTHA COROMOTO LUGO GONZÁLEZ, Fiscal Provisorio Vigésimo Cuarto, MAYRELYS DEL CARMEN ALBORNOZ GARCÉS y ENDRYC JAVIER BARBOZA AQUILAR, actuando como Fiscales Auxiliares Interinos de la mencionada Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual fue presentada dentro del lapso legal, es decir al tercer (3°) día hábil de despacho siguiente a su emplazamiento, toda vez que dicha Representación, fue notificada en fecha 22.07.16, según consta en boleta de emplazamiento inserta en el folio treinta y seis (36) del cuaderno de apelación, siendo presentado el escrito de contestación en fecha 27.07.16, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia de sello húmedo estampado por dicho departamento, el cual corre inserto en el folio treinta y siete (37) de la incidencia recursiva, todo lo cual, se comprueba del cómputo de audiencias suscrito por el secretario del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela al folio cuarenta y seis (46), del cuaderno recursivo, por lo cual se admite la contestación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE ADMISIBLE el recurso de apelación presentado por la abogada en ejercicio MARÍA T. ARRIETA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 114.704, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos ESWIN ALEXANDER PIRELA y ZOILO JOSÉ CHACÍN, titulares de la cédula de identidad Nos. 24.957.923 y 18.824.254, en contra de la decisión No. 068-16, de fecha 26.02.16, dictada por el Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: ADMISIBLE en relación a la primera denuncia realizada por la recurrente, referida declararse inoficiosa la solicitud de nulidad planteada en contra del acta policial en la cual se registró la aprehensión de sus defendidos, argumentando en ese orden también, el incumplimiento del numeral 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por admitirse pruebas que devienen de un procedimiento a su juicio viciado de nulidad. En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles de despacho para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal

TERCERO: INADMISIBLE el recurso de apelación en relación a la segunda y tercera denuncia referidas a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas en la oportunidad del escrito de contestación a la acusación fiscal y el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 439.2, 250 y 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de Agosto de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. -398-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO