TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cuatro (4) de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-017137
ASUNTO : VP03-R-2016-000696
DECISIÓN: Nº 245-16

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31°) Indígena, Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, titular de la cédula de identidad No. V-25.739.936; contra la decisión No. 493-16, de fecha 13.06.2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamiento, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido ciudadano, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 eiusdem.

En fecha 26.07.2016, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente al Juez Profesional Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Alzada, en fecha 27.07.2016, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, razón por la cual se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31°) Indígena, Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora pública del ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, interpuso recurso de apelación de auto, bajo los siguientes términos:

Esgrimió la defensa pública, que se le causó gravamen irreparable a su defendido al violentarse los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa que le asisten a su representado, toda vez que en la decisión recurrida, el Tribunal de instancia no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por esa defensa, emitiendo un pronunciamiento carente de todo fundamento jurídico, de la cual no se logra percibir cuales son los motivos por los cuales se le decretó una medida de Privación de Libertad al imputado de autos, citando de seguidas al tratadista Eduardo Jauchen, en su obra "Derechos del Imputado".

La defensa Pública, se planteó la siguiente interrogante: ¿Cual fue la participación de mi defendido en los hechos imputados por la vindicta pública, que hagan presumir su responsabilidad en la comisión de los delitos TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas?, considerando que su patrocinado está siendo gravemente afectado por la medida privativa de libertad, por cuanto la misma no puede ser decretada sin fundados y serios elementos de convicción que hagan presumir su participación en los hechos atribuidos y mucho menos basándose el juzgador en presunciones carentes de sentido y lógica; invocando de seguidas fallo emitido por la Sala de Casación Penal, respecto a la motivación que deben contener las decisiones emitidas por los Tribunales de la República.
Sostuvo la apelante que, la decisión emitida por el Tribunal Cuarto de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, inobservó normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos, por lo que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin explicar de modo claro y preciso el porqué no le asistía la razón a esa defensa.

Argumentó la defensora, que no sólo denuncia la falta de motivación en la decisión dictada por el Juez de Control, sino que dicha decisión se dictó sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo además una medida de coerción personal privativa de la libertad, aduciendo que en el caso de marras no existe elemento de convicción alguno para considerar la existencia del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Finalmente señaló la defensa que, le causa gran preocupación el hecho que su representado sea presentado ante un Juez de Control, por un hecho; en el cual no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación ante la ausencia de testigos de la incautación de la presunta sustancia estupefaciente.

PETITORIO: La profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31°) Indígena, Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora pública del ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, solicitó que fuese admitido el recurso de apelación interpuesto, sea declarado con lugar, revocando la decisión No. 493-16, de fecha 13.06.2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se acuerde la libertad plena a favor de del imputado de autos.

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho DIANA CAROLINA RINCÓN GARCIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima Octava (18°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto, en los siguientes términos:

En primer lugar el Ministerio Público, refirió que al ciudadano RAFAEL TOBÍAS FUENMAYOR SULBARAN, no se le ha causado un gravamen irreparable, toda vez que el mismo se encuentra debidamente asistido por su Abogada defensora desde los actos iniciales del proceso, lo cual representa que el mismo ha ejercido a cabalidad su derecho a la defensa, por lo cual ha tenido la oportunidad de participar activamente en el proceso que se le sigue, aunado a ello, manifestó la representante del Ministerio Público, que la decisión del tribunal se encuentra debidamente motivada con fundamentos de hecho y de derecho serios, que le permitieron a la juzgadora ilustrarse sobre los elementos de convicción con los que cuenta hasta el momento el Ministerio Público para imputarle al ciudadano RAFAEL TOBÍAS FUENMAYOR SULBARAN, la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y en consecuencia considerar procedente a los fines de garantizar las resultas del proceso penal instaurado una medida de coerción personal como lo es la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Numerales 1o, 2o y 3o del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, y 238 del texto adjetivo penal.
Afirmo la Vindicta Pública, que la decisión recurrida se encuentra debidamente fundamentada estableciendo las razones por las cuales la Juzgadora considero declarar sin lugar el petitorio de la defensa, motivado que la imposición de una medida menos gravosa no garantizaría las resultas del proceso, por lo que se esta en presencia de una decisión fundamentada con argumentos de hecho y de derecho que justifican la imposición de la medida de coerción decretada como consecuencia de la imputación acordada; como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, siendo un tipo penal considerado por la Ley Orgánica de Drogas, como delitos de lesa Humanidad, en base a los elementos de convicción recabados por el organismo actuante, los cuales hicieron presumir a al Ministerio Público que el ciudadano RAFAEL TOBÍAS FUENMAYOR SULBARAN, fue el autor o partícipe del hecho punible perpetrado, citando a tal efecto diversos extractos de fallos emitidos por la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Relató el Ministerio Público que, se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción que le otorgan a la Juzgadora, certeza para dictar la decisión e imponer Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo consagrado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado RAFAEL TOBÍAS FUENMAYOR SULBARAN; motivo por el cual desde el punto de vista de la representación fiscal, los hechos explanados por la recurrente, deben ser declarados sin Lugar.
PETITORIO: Solicitó la representación fiscal a la Alzada, se declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa pública, y en consecuencia, sea confirmada la decisión recurrida en su totalidad.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión No. 493-16, de fecha 13.06.2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; denunciando la apelante en primer lugar, la inmotivación del fallo emitido por la Juzgadora de instancia, dado que a juicio de la defensa carece de fundamentación jurídica, pues del mismo no se desprenden las circunstancias por las cuales se decretó en contra del ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, medida de privación judicial preventiva de libertad, incumpliendo lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que presuntamente hubo una omisión sobre las solicitudes planteadas por la defensora de autos; todo lo cual, a juicio de la recurrente, violentó el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en segundo lugar, denuncia la recurrente que el Juzgado a quo, emitió una decisión sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis que en el presente asunto no se verifican suficientes elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad del imputado de autos, en los hechos que le imputa el Ministerio Público.

Por su parte, cuestiona la defensa en tercer lugar, la ausencia de testigos en la incautación de la presunta sustancia estupefaciente.

De seguidas, esta Alzada pasa a emitir pronunciamiento con respecto al primer y segundo punto de impugnación planteados por la recurrente, de forma conjunta, referido el primero de los aludidos, a la inmotivación del fallo emitido por la Juzgadora de instancia, dado que a juicio de la defensa carece de fundamentación jurídica, pues del mismo no se desprenden las circunstancias por las cuales se decretó en contra del ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, medida de privación judicial preventiva de libertad, incumpliendo lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que presuntamente hubo una omisión sobre las solicitudes planteadas por la defensora de autos; todo lo cual, a juicio de la recurrente, violentó el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, y el debido proceso; y el segundo punto atinente, a la inobservancia por parte de la Juzgadora de instancia de los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual deduce la defensa que no pueden verificarse en el presente asunto.

Sobre la supuesta carencia de motivación, observada por la recurrente en el acta mediante la cual, la jueza de instancia decretó la privación preventiva de libertad del encausado de autos, constata esta Sala de Alzada que al momento de resolver sobre lo planteado por la representación Fiscal y consecuentemente, por la defensa, a los fines de pronunciarse sobre el decreto de libertad plena o la viabilidad de la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, o bien, de las medidas cautelares privativas de libertad, estableció lo siguiente:

“… (Omisis)… De las actas se observa que al imputado RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN es detenido en flagrancia ya que es detenido presuntamente en posesión de la droga incautada en el presente procedimiento, por lo que se subsumen los hechos a la precalificación solicitada por el Ministerio Publico y por cuanto se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto en el artículo 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, a la concurrencia de hechos punibles, por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden, estamos en una etapa incipiente del proceso, que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, determinan declarar CON LUGAR la solicitud de la FISCALÍA (sic) MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y DECLARAR SiN LUGAR la solicitud de la defensa y en consecuencia, DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra, del Imputado RAFAEL TOBÍAS FUENMAYOR SULBARAN, plenamente identificado en autos, lo que hace presente la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación dé los hechos, de conformidad con los artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que las actuaciones de la presente investigación. (…). Por los fundamentos antes expuestos ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMER: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano RAFAEL TOBÍAS FUENMAYOR SULBÁRAN, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO, EN EL ARTÍCULO 149 PRIMER APARTE DEL (sic) AL (sic) LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio (sic) LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, en relación al imputado RAFAEL TOBÍAS FUENMAYOR SULBARAN. TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos RAFAEL TOBÍAS FUENMAYOR-SULBARAN, plenamente identificados en actas, es autor o participe del hecho que se investiga, corno se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público : como lo son: 1.- -ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 11-08-2016, suscrita por funcionados adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN EL MOJAN, inserta al folio (03-04-05- y sus vueltos), de la presente causa, quien narra el modo, tiempo y lugar de cómo se suscitaron los hechos, 2.- ACTA PE ASEGURAMIENTO, de fecha 11-08-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN EL MOJAN, inserta al folio (08 ), de la presente causa 3.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 11-08-2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN EL MOJAN, inserta a los folio (07-08-09), y sus vueltos de la presenté causa. 4.- REGISTRO DE; CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, dé fecha 11-08-2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACION EL MOJAN, inserta al folio (10-11-12-13-14-),y sus vueltos de la presente causa, 5.-ACTÁ DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 11-06-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN EL MOJAN, inserta a los folio (15 y su vuelto), de la presente causa, 6.-EXAMEN DE RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE, de fecha 11-06-2016, suscrita por funcionarios adscritos a! CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN EL MOJAN, inserta en el folio (21) de la presente causa.7.-INFORME MEDICO DE LOS CIUDADANOS RAFAEL FUENMAYOR Y CARLOS MÉNDEZ, de fecha 11-08-2018, suscrita por HOSPITAL SAN RAFAEL DE MARÁ, inserta en los folios (22-24) de la presente causa, CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en: contra del hoy Imputado RAFAEL TOBÍAS FUENMAYOR SULBARÁN, medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual .no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud dé ser el limite máximo de la pena mayor a diez años, de ser un delito que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad perjudicando a la juventud venezolana, encontrándonos en la fase incipiente de la Investigación debiendo el Ministerio publico contar conel tiempo necesario para realizar investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 236 NUMERALES 1°, 2° Y 3°, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN… (Omisis)…”.

Una vez plasmados los fundamentos del fallo impugnado, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:

Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en concreto, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un tipo penal determinado, así como el temor razonado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal, en consecuencia, estas dos condiciones, constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas de coerción personal contra algún ciudadano que se presuma vinculado a algún ilícito penal.

En este orden de ideas, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas son de este Órgano Colegiado).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30.10.2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Las negritas y el subrayado son de esta Sala).

Del criterio jurisprudencial expuesto, puede deducirse, que la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz de nuestro sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aun así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos, en primer término, de verificar si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el ordenamiento jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas, referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y las condiciones subjetivas referidas al entorno personal del imputado, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar si la medida de coerción, ya sea privativa o sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, esta Alzada pasa efectivamente, a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se atribuyó el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción, estimados por la Instancia, no obstante se agregan a continuación los que fueron traídos al proceso por parte del Ministerio Público:

1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 11.06.2016, suscrita por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub.-Delegación El Mojan, estado Zulia, en la que consta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual resultó aprehendido el hoy imputado, la cual corre inserta a los folios diecisiete (17) al veintiuno (21) de la incidencia recursiva, de la cual se desprende la siguiente actuación policial:

“… (Omisis)… En esta misma fecha siendo tas siete y treinta minutos (07:30) horas de la noche encontrándome en el perímetro de nuestra Jurisdicción realizando investigaciones de campo a bordo de las unidades (…), respectivamente plenamente identificadas con logos alusivos a este cuerpo Detectivesco en compañía de los DETECTIVE AGREGADA YOLENNY SULBARAN, y de los DETECTIVES ALFREDO MOLINA, ROLANDO MORENO, FREDDY PERCHE, JEAN BALLESTERO, NESTOR MELENDEZ y ANILEYIS VARGAS, siguiendo los lineamientos interpuestos por el Ejecutivo Nacional de llevar acabo y dar cumplimiento a la Misión a Toda Vida Venezuela, enmarcado en el Plan Patria Segura, que tiene como finalidad lograr disminuir el índice delictivo tales como lo son; Robo y Hurto de Vehículos Automotores, Secuestro, Extorsión, Robo y Hurto en Residencias y Establecimientos Comerciales, venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al momento que transitábamos específicamente por la siguiente dirección; SECTOR EL PROGRESO, ADYACENTE AL PUENTECITO DEL PROGRESO, VIA PUBLICA, PARROQUIA SAN RAFAEL, MUNICIPIO MARA, ESTADO ZULIA, logramos avistar a tres (03) personas de sexo masculino, a quienes de inmediato utilizando como mecanismo de identificación; 01 02 y 03, para diferenciarlos uno de los otros, los mismos con las siguientes características y rasgos fisonómicos; 01.-) estatura 1.80 mts aproximadamente, color de piel moreno, cabello color; negro, contextura delgada, quien para el momento portaba corno vestimenta en su parte superior una franela manga larga de color blanco con rayas horizontales de color negro, en su parte inferior un Jean de color blanco y como calzado sandalias de color negro, quien portaba un bolso terciado alrededor de su cuerpo de color negro con franjas de color blanco, 02.-) estatura 1.60 mts aproximadamente, color de piel moreno, cabello color marrón, contextura delgada, quien para el momento portaba, como vestimenta en su parte superior una franela de color negro y blanco, en su parte inferior una bermuda de color gris sin calzado, y 03.-) estatura 1.75 mis aproximadamente, color de piel moreno cabello color negro, contextura doble, quien para el momento portaba como vestimenta en su parte superior una chemise de color blanco con franjas horizontales de color azul claro, en su parte inferior un short de color morado sin calzado, quienes al notar la presencia de las unidades policiales optaron una por tomar una actitud nerviosa y esquiva a la comisión intentando emprender veloz huida, haciendo uso inmediato del radio parlante de las unidades policiales en las cuales nos desplazábamos para darles la voz de alto, haciendo caso omiso estos a dicha orden, por lo que presumiendo que nos encontrábamos en presencia de una actividad ilícita, tomamos las precauciones del caso y descendimos de las unidades resguardando nuestra integridad física y la de terceros, iniciándose una persecución por el referido sector logrando darles alcance a escasos metros del lugar donde se encontraban, solicitándoles que exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto de interés criminalístico que pudiese tener entre su vestimenta o adherido a su cuerpo, manifestando los mismos no poseer objeto alguno, por lo que procedieron los funcionarios DETECTIVES JEAN BALLESTERO y PERCHE PERCHE, quienes amparados en el artículo 191° de! Código Orgánico Procesal Penal, a realizarte una revisión corporal, logrando incautarle al ciudadano identificado como (01.-) dentro del bolso terciado que traía consigo alrededor de su cuerpo un receptáculo de los comúnmente denominados como panelas recubierto con un material sintético de color azul contentivo de semillas y restos vegetales compactadas de presunta droga de la comúnmente denominada como Mariguana, así mismo dentro del bolso logramos incautar la cantidad de cinco mil (5.000,oo) bolívares en billetes con denominaciones de cincuenta bolívares cada uno, para un total de cien billetes, seguidamente al ciudadano identificado como (02.-) dentro del bolsillo trasero del lado izquierdo de su bermuda se le logro incautar la cantidad de treinta y cuatro envoltorios elaborados en material sintético de color traslucido, de los comúnmente denominados como pitillos, contentivos de un polvo de color beige de presunta droga de la denominada crack, así mismo al ciudadano identificado como ( 03.- ) se fe logro incautar un bolsito de pequeño tamaño elaborado en material sintético provisto de un cierre de metal contentivo de diez municiones con calibre 9rnm, de diferentes marcas, en un mismo orden de ideas , se les solicitaron sus documentos de identidad, informando dos ciudadanos identificados como (01.- y 03.-) tener su documento de identidad identificado como ( 02.- ) (sic) manifestando no poseer ninguna documentación para el momento aportándonos la siguiente información dé identificación; 01.-) RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, (…), titular de la cédula de identidad No. V- 25.739.936, 02.- LUIS GUILLERMO CASTILLO CASTILLO, (…), titular de la cédula de identidad No. V- 26.949.557 y 03.- CARLOS FABIAN MÉNDEZ MÉNDEZ, (…) titular de la cédula de identidad No. V- 25.044.274, por lo que siendo las siete con cincuenta y cinco minutos (07:55) horas de la noche, del día de hoy se procedió a notificarle a dichos ciudadanos que quedarían APREHENDIDOS, (…); por encontrarse incurso en la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados- en la Ley Orgánica de Droga y previsto y sancionado en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Acto seguido se procedió a darle lectura de sus derechos y garantías constitucionales consagradas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de-la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente siendo las ocho (08:00) horas de la noche, del día de hoy procedió la funcionaría DETECTIVE ANILEYIS VARGAS (TÉCNICO), amparada en lo estipulado en el artículo 186° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 41° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a realizar inspección técnica del sitio del suceso, posteriormente siendo las ocho con veinte minutos (08:20) horas de la noche (sic), del día de hoy procedió el funcionario DETECTIVE ROLANDO MORENO, a realizar el correspondiente aseguramiento de las sustancias incautadas. Culminado dicho procedimiento retomamos hasta la sede de nuestro despacho, conjuntamente con los ciudadanos aprehendidos, y las evidencias incautadas, donde una vez presentes en esta oficina se procedió a pesar en una balanza digital, marca V-TRON, modelo W-30K/WH sin serial visible, las evidencias incautadas a los ciudadanos detenidos especificándose de la siguiente manera: UN RECEPTÁCULO DE LOS COMÚNMENTE DENOMINADOS COMO PANELAS RECUBIERTO CON UN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL CONTENTIVO DE SEMILLAS Y RESTOS VEGETALES COMPACTADAS DE PRESUNTA DROGA DE LA COMÚNMENTE DENOMINADA COMO MARIGUANA, ARROJANDO UN PESO BRUTO DE SEISCIENTOS OCHENTA (680) GRAMOS INCAUTADA AL CIUDADANO 1.-) RAFAEL TOBÍAS FUENMAYOR SUDARAN. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NO. V,- 26.739.836, de igual manera TREINTA Y CUATRO ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRASLUCIDO, DE LOS COMÚNMENTE DENOMINADOS COMO PITILLOS, CONTENTIVOS DE UN POLVO DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA CRACK, ARROJANDO UN PESO BRUTO DE DOS (02) GRAMOS INCAUTADA AL CIUDADANO 2.-) LUÍS GUILLERMO CASTILLO CANTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NO. V- 26.949.5577, en un mismo orden de ideas ingrese a nuestro Sistema de información e Investigación Policial (S.I.I.POL), a fin de verificar la identificación plena y los posibles registros Policiales o solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos en cuestión, donde luego de una breve espera pude constatar que los mismos no presentan ningún tipo de antecedentes o solicitud alguna, y que mediante el enlace SAIME-CICPC, los datos le corresponden. Por tal motivo me traslade hasta el Área de Sustanciación a fin de corroborar los posibles registros policiales que pudiesen tener en causas penales iniciadas por ante este despacho los ciudadanos hoy aprendidos, donde fuego de una breve espera fuimos informados por parte de la INSPECTOR MIRIAM MONTIEL, jefe de dicha área, que efectivamente los ciudadanos; 01-) RAFAEL TOBÍAS FUENMAYOR SULBARAN,' titular de la cédula de identidad No. V.- 25.739.936, y 02.- LUIS GUILLERMO CASTILLO CASTILLO, titular de la cédula de identidad No, V.- 28.949.557, se encuentran mencionados en las averiguaciones; CAUSA PENAL K-16-0177-00265, DE FECHA 30-05-2016, CON CAUSA FISCAL MP: 253536-16 POR UNO DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD, INICIADA POR ANTE LA SUB-DELEGACIÓN EL MOJÁN, así mismo la CAUSA FISCAL No. MP: 256001-16, INCOADA POR ANTE LA FISCALIA DECIMA OCTAVA (18°) DEL MINISTERIO PÚBLICO, POR UNO DE LOS DELITOS HURTO (sic) AGRAVADO, la cual fue asignada a este despacho para continuar con las investigaciones pertinentes que el caso amerite… (Omisis)…”. (Destacado de la Sala).

2.- Acta de Aseguramiento, de fecha 11.06.2016, suscrita por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub.-Delegación El Mojan, estado Zulia. Folios diecisiete (17) al veintiuno (21) de la incidencia recursiva.

3.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 11.06.2016, debidamente suscrita por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub.-Delegación El Mojan, estado Zulia y por el ciudadano RAFAEL TOBÍAS FUENMAYOR SULBARAN. Folio veintitrés (23) al veinticuatro (24) de la incidencia recursiva.

4.- Registros de Cadenas de Custodias, Nrs. 246-16, 247-16, 248-16 de fechas 11.06.2016, efectuadas por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub.-Delegación El Mojan, estado Zulia, en las que se dejó constancias como evidencias colectadas: 1.- Cien (100) billetes elaborados en papel moneda, 2.- Un (01) bolso de fibra naturales de color azul con blanco, contentivo de diez (10) municiones elaborados en metal de color dorado de calibre 9MM, las cuales siete se leen en su culote “LUGER/9MM”, una (01) se lee en su culote, “CAVIM/9MM” y dos se leen en su culote “9MM/+P”; 3.- Un bolso de fibra natural de fabricación artesanal, de color negro con blanco, contentivo de una (1) panela de semillas y restos vegetales, denominada comúnmente Marihuana, con un peso neto de 680 gramos, colectada al ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR; 4.- Treinta y cuatro (34) receptáculos tipo pitillos elaborados en material sintético de color traslucido contentivo en su (sic) de un polvo de color beige, de presunta droga, de la denominada comúnmente CRAK, colectada al adolescente Luís Guillermo Castillo. Folios veintinueve (29) al treinta y tres (33).

5.- Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso, de fecha 11.06.2016, suscrita por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub.-Delegación El Mojan, estado Zulia. Folios treinta y cuatro (34) y treinta y cinco (35) de la incidencia recursiva.

6.- Informe Médico, de fecha 11.08.2016, suscrito por el Médico Cirujano Daniel Ávila, galeno perteneciente al Hospital San Rafael De Mará, inserta al folio cuarenta y cuatro (44) de la incidencia recursiva.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la participación del sospechoso del delito: RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal. En lo relacionado al tercer y último requisito, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidencia esta alzada que dicho supuesto se encuentra debidamente acreditado, dado la posible pena a imponer en caso de que el imputado de autos resulte responsable del hecho que se le imputa, el daño causado a la sociedad, aunado al prontuario policial que presenta el mismo, visto que de acuerdo al acta de Investigación Penal, el referido ciudadano se encuentra mencionado en las averiguaciones; “CAUSA PENAL K-16-0177-00265, DE FECHA 30-05-2016, CON CAUSA FISCAL MP: 253536-16 POR UNO DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD, INICIADA POR ANTE LA SUB-DELEGACIÓN EL MOJÁN, así mismo la CAUSA FISCAL No. MP: 256001-16, INCOADA POR ANTE LA FISCALIA DECIMA OCTAVA (18°) DEL MINISTERIO PÚBLICO, POR UNO DE LOS DELITOS HURTO (sic) AGRAVADO”.

En consecuencia, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, quienes conforman esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

Así las cosas, se tiene que el ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, fue detenido cuando efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encontraban efectuando labores de patrullaje en pleno ejercicio de sus funciones por las inmediaciones del Sector El Progreso, adyacente al Puentecito del Progreso, vía pública, Parroquia San Rabel, Municipio Mara, estado Zulia, cuando lograron avistar a tres ciudadanos que al notar la presencia de las unidades policiales optaron una aptitud nerviosa, intentando emprender veloz huida, haciendo uso los efectivos policiales del radio parlante de las unidades en las cuales se desplazaban para darles la voz de alto, haciendo caso omiso a dicha orden los tres sujetos en mención, por lo que presumiendo los funcionarios que se encontraban en presencia de la comisión de un hecho punible descendieron de las unidades iniciando una persecución, logrando darles alcance a escasos metros del lugar, donde se les solicitó que exhibieran cualquier objeto de interés criminalístico que pudiesen tener entre su vestimenta o adherido a su cuerpo manifestando éstos no poseer objeto alguno; ahora bien, se procedió a una revisión corporal a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del texto adjetivo Penal, logrando incautarle específicamente al ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, UN RECEPTÁCULO DE LOS COMÚNMENTE DENOMINADOS COMO PANELAS RECUBIERTO CON UN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL CONTENTIVO DE SEMILLAS Y RESTOS VEGETALES COMPACTADAS DE PRESUNTA DROGA DE LA COMÚNMENTE DENOMINADA COMO MARIGUANA, ARROJANDO UN PESO BRUTO DE SEISCIENTOS OCHENTA (680) GRAMOS INCAUTADA AL CIUDADANO.

Entonces, con los elementos de convicción estimados por la Juzgadora, y al haberse acreditado en la decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los cuales se he venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado de autos y siendo el juzgamiento en libertad la regla, en el caso bajo examen se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas, por vía excepcional, en el caso bajo estudio se encuentra ajustado a Derecho, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, señaló criterio compartido por esta Instancia Superior, que, la principal tarea del Juez de Control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar. Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El órgano judicial en Funciones de Control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Así las cosas, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que la juzgadora de instancia, motivo suficientemente la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que la llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad contra los imputados de marras, ajustándose su pronunciamiento a los lineamientos consagrados en el artículo 157 del texto adjetivo Penal, siendo ello así, esta Corte de Apelaciones, Sala Segunda, pudo constatar que no se han producido violaciones de orden legal ni constitucional, por lo que a entender de esta Instancia se han dado cumplimiento, a los supuestos que informan tal como se mencionó, a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la base de lo expuesto, en criterio de esta Instancia Superior, no le asiste la razón a la apelante, al considerar que los elementos de convicción esgrimidos por el a quo, no resultan suficientes para el decreto de la medida de coerción personal que fuera impuesta contra el imputado de marras y que de ello resulte la inmotivación del fallo y en tal sentido se declara SIN LUGAR la primera y segunda denuncia propuesta por la defensa pública de autos.

Estiman pertinente los integrantes de esta Sala, en aras de reforzar lo anteriormente establecido, explanar lo expuesto por el autor Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

Así las cosas, se observa claramente que no existe la omisión de pronunciamiento denunciada ni tampoco la ausencia de motivación alegada con relación al decreto de la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, ya que la Jueza a quo efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia Patria; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de tal medida restrictiva de libertad, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprenden la posible culpabilidad del mismo, de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento y evidente motivación en el fallo proferido por la instancia, donde, entre otras cosas se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy imputado.

Por ende, consideran pertinente éstos jurisdicentes, señalar lo establecido en sentencia Nº 1516 de fecha 08.08.2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que la motivación es uno de los requisitos que debe contener toda decisión judicial y debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a lo cual ciñó su decisión el Juez a quo, toda vez que consta en las actas que la recurrida, cumple con el señalamiento de las razones que llevaron a la Instancia para resolver no sólo sobre la medida requerida por el Ministerio Público, sino sobre las solicitudes de la defensa, así como el trámite por el cual se ventilaría el presente asunto; por lo que las denuncias de falta de elementos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad e inmotivación de la recurrida que alega el impugnante, no se materializan en el caso de marras.

Por las consideraciones antes realizadas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de la libertad plena a favor del imputado de autos, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos

establecidos en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados; por ello se desestiman la primera y segunda denuncia planteada por la apelante. ASÍ SE DECLARA.

Por su parte, en atención al tercer lugar, particular cuestionado por la recurrente, referido a la ausencia de testigos en la incautación de la presunta sustancia estupefaciente; esta Instancia observa este Órgano Colegiado, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Negrillas de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, no estableciendo una condicionante la norma in comento para suprimir la validez de un procedimiento que se efectué sin la presencia de testigos, pues de la misma se desprende “y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”, por lo que analizando las circunstancias bajo las cuales se ejecutó la aprehensión del hoy imputado, y al confrontarlas con el acta de de aseguramiento de la sustancia incautada y el Registro de Cadena de Custodia No. 248-16, de fecha 11.06.2016, suscrita por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub.-Delegación El Mojan, estado Zulia, en la cual se desprende como evidencia colectada: “Un bolso de fibra natural de fabricación artesanal, de color negro con blanco, contentivo de una (1) panela de semillas y restos vegetales, denominada comúnmente Marihuana, con un peso neto de 680 gramos, colectada al ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR”, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, motivo por el cual se debe declarar SIN LUGAR el presente punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y no existiendo otro punto de impugnación que resolver, esta Sala Segunda, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31°)

Indígena, Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, titular de la cédula de identidad No. V-25.739.936; y en consecuencia se debe CONFIRMAR, la decisión No. 493-16, de fecha 13.06.2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31°) Indígena, Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, titular de la cédula de identidad No. V-25.739.936.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 493-16, de fecha 13.06.2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano RAFAEL TOBIAS FUENMAYOR SULBARAN, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 eiusdem.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Presidenta de la Sala

Dr. FERNANDO JOSE SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente.

ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 245-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

LA SECRETARIA
ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO