TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cuatro (4) de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 13C-24319-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000496

DECISIÓN: Nº 244-16

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DR. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho LUÍS EDUARDO CEBALLOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 133.012, actuando como defensor privado de las ciudadanas JESSICA ANN MARIE SALOMÓN RINCO y YELLIM PATRICIA COLL QUIÑONEZ; contra la decisión No. 267-2016, de fecha 06.04.2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos: PRIMERO: Admitió la acusación, interpuesta por en contra de las mencionadas imputadas, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, por considerar que cumple con todos y cada uno de los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público, por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos; SEGUNDO: Decretó la apertura a juicio en la presente causa; TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud de nulidad, planteada por la defensa, por las consideraciones planteadas en la parte motiva del fallo recurrido.

En fecha 15.07.2016, ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 20.07.2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho LUÍS EDUARDO CEBALLOS, actuando como defensor privado de las ciudadanas JESSICA ANN MARIE SALOMÓN RINCO y YELLIM PATRICIA COLL QUIÑONEZ, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Refirió la defensa que, “En la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha Miércoles Seis (6) de Abril de 2.016, Ratifique mi escrito de Solicitud de Nulidad Absoluta y de Contestación de Acusación, que corren insertas en el expediente de marras, interpuesta por esta defensa por ante el Tribunal Décimo Tercero en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Penal en fecha 25 de Febrero de 2016, en contra del Escrito Acusatorio presentado por la Fiscal Doce del Ministerio Público, por violación del Derecho a la Defensa, Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, siendo que el Ministerio Público, nunca dio respuesta a las solicitudes realizadas por esta defensa técnica como diligencias de investigación, referido al fundamento del el Artículo 127 Ordinal 5 y el Artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la defensa su utilidad, necesidad y pertinencia, refreído a: PRIMERO: Solicito se Oficie a la COORDINACIÓN REGIONAL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ALIMENTACIÓN "MISIÓN MERCAL", ubicado en el Centro Comercial NASA, Zona Industrial, Locales Mercados de Alimentos C.A, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de que CERTIFIQUEN los documentos presentados por esta defensa en el presente escrito correspondiente a ACTA DE INVENTARIO "MERCAL PERIJA I KM 7 V2, y de todos los Inventarios Anexos, Marcado con la Letra "A", contentivos de Cuarenta y Siete (47) folios Útiles, Necesario, Útil y Pertinente, para demostrar la legalidad de la documentación presentada por esta defensa en una Auditoria en los Sistemas y Archivos en "MERCAL PERIJA I KM 7 1/2, y las funciones realizadas durante su gestión por parte de mis defendida. SEGUNDO: Solicito se oficie al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Departamento de Criminalística, Área de Experticias Contables y Financieras, a los fines de que practiquen Experticia Contable y Auditoría Contable EN LAS OFICINAS DE MERCAL TIPO II PLAZA EL SOL, a la documentación CONSIGNADA EN LA PRIMERA DILIGENCIA SOLICITADA EN ESTE ESCRITO, que anexo, y se proceda a la verificación en el SISTEMA ADMINISTRATIVO DICOVERER, sistema este que está en funcionamiento en "MERCAL PERIJA I KM 7 Vi, donde se hacen reportes de entrada y salida de mercancía en los inventarios del "MERCAL PERIJA I KM 7 V2, los cuales se anexan INVENTARIOS MENSUALES DE TODO EL AÑO 2013, contentivos de Trescientos Treinta y Cinco (335), folios útiles. Necesario, Útil y Pertinente, para demostrar la legalidad de las funciones realizadas durante su gestión por parte de mis defendidas, y se verifiquen la verdad verdadera de los posibles faltantes correspondiente al año 2013, los cuales se anexan INVENTARIOS. Tercero: Solicito se sirva a tomar ENTREVISTA ANTE ESTE DESPACHO a los ciudadanos que se identifican en el presente escrito, Necesarias Útiles y Pertinentes por ser testigos presenciales de los hechos investigados por este despacho en la presente Investigación Fiscal y conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos de imputación, en razón de ello paso a identificar a los mismos; 1.- Ciudadana YOLINEL DEL CARMEN ABREU CUEVAS, (…) MIEMBRO DEL CONSEJO COMUNAL 2 DE FEBRERO COMUNA SALVADOR ALLENDE, (…), 2.- Ciudadana BELKYS YELITZA GONZÁLEZ FRÍAS, (…) MIEMBRO DEL CONSEJO COMUNAL 2 DE FEBRERO COMUNA SALVADOR ALLENDE, COMITÉ DE TIERRAS SUPERVISORA DE ALIMENTOS (…).
Continuo expresando la defensa que, “Esta solicitud de diligencia fueron presentadas por ante el despacho de la fiscalía Decima Segunda del Ministerio Público en fecha 30 de septiembre de 2015, y este despacho fiscal en ningún momento notifico a esta defensa técnica sobre las respuestas de lo solicitado en tiempo hábil y según lo previsto en ordinal 5o, del artículo 127 del código orgánico procesal penal del cual se establece como derecho del imputado pedir al ministerio publico la práctica de diligencia de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. Esta defensa presento el 30 de septiembre de 2015 la solicitud de esta diligencia donde fueron consignados 382 folios útiles, donde mis defendidas presentaban inventario mensuales de todo el año 2013, los cuales fueron arrojados por el sistema administrativo dicoverer, sistema este que está en funcionamiento en el referido mercal perija 1 km 7 vz donde se hacen reportes dé entrada una comparación de lo presentado en la denuncia por la Coordinación de Mercados de Alimentos Mercal C.A.”
Alego la defensa que, “ La Juez de Control en la Audiencia Preliminar no tomo en cuentoa los alegatos presentados por esta defensa técnica en el escrito de solicitud de nulidad (…), solo se basa la referida juez, en una motivación de que corre inserto en la investigación fiscal “una respuesta oportuna” siendo señores magistrados que fueron presentados las solicitudes de diligencia ante el Ministerio Publico en tiempo oportuno luego del respectivo acto de imputación o lo que es lo mismo en fecha 7 de mayo de 2015 y 30 de septiembre de 2015 y se puede denotar en la investigación fiscal que rielan respuesta a lo solicitado como lo motiva la ciudadana juez de control, en los folios 304 y 305 una contestación a lo solicitado de fecha 16 de diciembre del 2015 y una segunda contestación de lo solicitado por esta defensa que rielan en los folios 308 y 309 de fecha 9 de diciembre de 2015, y en ningún momento ciudadanos magistrado se puede verificar que esta defensa técnica fue notificado de dicha respuesta. Cabe destacar que esta defensa se presentó en diferentes oportunidades al despacho fiscal a los fines de obtener dicha respuesta y nunca se le notifico de una respuesta, por lo que ciudadanos magistrados se puede denotar que la respuesta fiscal se insertaron ambas en el mes de diciembre del 2015 o lo que es lo mismo consecutivamente a los fines de querer quedar bien en el proceso luego de haber abandonado la investigación por más de ocho (8) meses, por lo que se puede verificar que el escrito acusatorio es presentado en fecha 19 de enero de 2016 o lo que es lo mismo 13 después de haber imputado a mis defendidas”.
Respecto a lo anterior siguió argumentando la defensa técnica lo siguiente, “En cuanto al segundo punto ciudadano magistrado esta defensa lo que solicitaba era una auditoria en el sitio de trabajo de mis defendidas a los fines de verificarse el sistema administrativo dicoverer, su funcionamiento el cual permitiría corroborar mes a mes las entradas y salidas de mercancía de los depósitos del mercal Perijá 1 km 7 v2 , por lo que se presentaron 335 folios útiles que representaban desde el mes de enero al mes de diciembre del año 2013 los inventarios que arrojaban este sistema administrativo haciéndose útil necesario y pertinente para descubrir la verdad verdadera de los inventarios mes a mes del con la documentación consignada por esta defensa en fecha 07/05/2015, oficio 24-F12-2087-2015 de fecha 11/11/2015”. Lo que hace denotar ciudadanos magistrados que la representación fiscal esta contestando sobre la primera solicitud por esta defensa técnica y no lo referido en los 335 folios útiles que le fueron consignado (estos 335 folios consignados con el escrito de solicitud de diligencia de fecha 30 de septiembre de 2015 tampoco aparecen en el cuaderno de investigación fiscal).
Esgrimió la parte recurrente que, “Fue presentado por parte de esta defensa escrito de solicitud de diligencias de investigación fiscal, a los representantes fiscales adscritos a la fiscalía decima segundo, en fecha siete (7) de junio de 2015, y en fecha treinta (30) de septiembre de 2015, obteniendo como respuesta en varias oportunidades que esta defensa técnica se presentó en el despacho fiscal, según consta de libro diario de visitantes, llevado por el mismo, solo contestaban en forma verbal que las solicitudes no se habían trabajado y que no había contestación a las mismas, siendo que las imputadas recolectaron toda la documentación de auditoria necesaria para solicitar dichas diligencias a la fiscalía del Ministerio Publico y poder así demostrar su inocencia del delito que se les pretende condenar por la fiscalía Decima Segunda a toda costa, violando de esa manera los derechos fundamentales inherentes al derecho a la defensa, y el debido proceso, este principio consagrado en el artículo 8, del código orgánico procesal penal, que estipula; hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante sentencia firme el imputado se encuentra investido del estado jurídico de inocencia, debiendo ser tratado como tal... correspondiendo al órgano de la acusación acreditar la autoría culpable, de tener posibilidad de recurrir de las decisiones que lo afecten o causen agravio, y de la aplicación del derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan el proceso penal venezolano, la "presunción de inocencia e igualdad entre las partes", consagrado en el artículo 49, numeral 2, de nuestra carta magna, (…)”.
Resalto la defensa que, “El representante fiscal consigna el escrito acusatorio ante el departamento de alguacilazgo trece (13) meses después del acto de imputación por ante la fiscalía, pudiéndose observar claramente contrario a la ley por no cumplir con las disposiciones previstas en el código orgánico procesal penal, en su artículo 127, que se refiere a los derechos que tiene todo imputado, las cuales establece las distintas formas de ejercicio del derecho a la defensa, así como la intervención del imputado en el proceso y la posibilidad directa de solicitar actuaciones y resistir el contenido de la imputación, siempre amparado con la garantía del respeto a los derechos humanos”.
Aseguró la parte recurrente que el Juzgado de Control, “Impidió la intervención de mis defendidas en el proceso penal colocándolas en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defensa y se convierte en requisito de improcesabilidad (sic) de la acción. Es cierto que la Acusación Fiscal debe cumplir con los requisitos legales para su admisión pero también debe cumplir con los pasos procesales previos a su interposición. Si es ordenado el juicio oral y público de mis defendidas, la defensa demostrará durante la realización del debate, que mis representadas en esta causa, no tienen ninguna relación, con los delitos imputados, por cuanto las mismas son INOCENTES Y COMO TAL SE DECLARAN, de los cargos que se les imputan, aunado al hecho de que, de las actas policiales, ni de las de investigación, se desprenden elementos de convicción alguno, ni de hecho, ni de derecho, que enclave responsabilidad a mis representadas en los hechos punibles que se les pretende endilgar; además que solo basan la acusación en una denuncia presentada por MERCAL, C.A., sobre unos inventarios practicados por ellos mismos y no por funcionarios con fe pública, y la representación Fiscal actúa bajo preceptos inverosímiles, que solo pueden surgir de pensamientos de entelequia, con el único fin de, como lo señaláramos anteriormente, favorecerse en su condición de Fiscal, sometiendo de esta manera a personas inocentes a los rigores de la Ley, necesitando demostrar que es capaz de esclarecer un caso, cuando la realidad en el tiempo ha demostrado para el Ministerio Público lo contrario, estos serios argumentos, se derivan de la razón aplicada al análisis de las actas de investigación en las que inclusive el Fiscal de la causa, viola de manera flagrante y deliberada, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la doctrina interna de la institución que representa y el Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace censurable dicha conducta (…)”.
Con respecto al acto conclusivo emitido por el Ministerio Público, alegó que, “Del ofrecimiento que realiza el Ministerio Público en el particular del escrito acusatorio, la mala fe implícita en dicho escrito y la no seriedad por parte del Ministerio Público, al momento de determinar la responsabilidad de los Justiciables, y sin embargo, aun así, pretende el Ministerio Público hacer incurrir en error a quien aquí juzga, pretendiendo incorporar subrepticiamente esté elemento contradictorio, a un futuro debate oral. Por otra Darte la Fiscalía oculta y no promueve como elementos exculpatorios actuando bajo circunstancias subjetivas y de mala fe, violando el principio de objetividad que debe caracterizar las actuaciones del Ministerio Público. (…) ya que no entiende como justificando mis defendidas los inventarios mensuales sobre lo denunciado por la Directiva de Mercal. C.A., y a su vez presentándolos a la fiscalía Decima Segunda con el propósito de que solo se ordenara una auditoria donde reflejara la verdad verdadera de los inventarios, la fiscalía decima segunda nunca dio contestación a las diligencias solicitadas por esta defensa”.

PETITORIO: El profesional del derecho LUÍS EDUARDO CEBALLOS, actuando como defensor privado de las ciudadanas JESSICA ANN MARIE SALOMÓN RINCO y YELLIM PATRICIA COLL QUIÑONEZ, solicitó, se admitiera el recurso de apelación interpuesto, fuese decretada la nulidad de la Acusación presentada por la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, fuese revocada la Decisión de instancia y se ordenara la apertura de una nueva Investigación Fiscal.

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Las profesionales del derecho, MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA y LAURA ISABEL NAVA CHIRINOS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Duodécima (12°) y Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta (26°) del Ministerio Público, procedieron a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:
El Representante Fiscal, refirió que, “Comparte el criterio esbozado por la recurrida, en cuanto esta Representación Fiscal dio respuesta a solicitud de la defensa tal como se desprende la comunicación N° 24F-12-2285-15, fecha 16-12-2015 la cual se encuentra inserta en la investigación Fiscal del folio N° 3 (sic) al 305 de la presente causa; asimismo consta a los folios N° 308 al 309 de la presente causa oficio N° 24F-12-2209-2015, de fecha 09-12-2015, donde se le da respuesta las solicitudes de la defensa; razón por la cual mal podría la juzgadora decretar nulidad de la acusación basándose en un falso supuesto que pretende hacer ver defensa técnica de las ciudadanas YELLIM PATRICIA COLL QUIÑONEZ Y JESSK ANN MARIE SALOMOIN RINCÓN”.
A criterio del Ministerio Publio, “La Defensa no comprende que no solo el hecho de señalar "la necesidad, utilidad pertinencia' que a criterio de la Defensa hacen necesario la practica de Diligencias lo único que debe tomarse en cuenta para realizarlas, es menester, que dichos criterio sean cónsonos con los hechos objeto de la investigación, es decir, razón por lo que el Ministerio publico realizo la revisión de la diligencias solicitadas y acordó las q eran cónsonas con hechos que estaban siendo investigados y así mismo de dio oportuna (sic) negó la que no se encontraban debidamente motivadas, siempre señalando de forma fundada el porque de tal negativa, teniendo en todo momento a la Defensa Técnica la oportunidad ejercer el control sobre las mismas a través de los recursos q establece el Código Orgánico Procesal Penal. No siendo la oportunidad legal como pretende la defensa esperar hasta la Audiencia Preliminar”.
Por otra parte infirió el Ministerio Publico, “Que la Defensa indica que el juzgado a quo no tomo en cuenta el escrito de nulidad solicitado por esta y solo se limita En señalar que riela en las actas que conforman la causa que le fue otorgado u oportuna respuesta. (sic) En relación a este particular esta representación fiscal comparte lo señalado por el Juzgado a quo en su decisión (…). Por todo ello no existe tal violación al derecho a la defensa, la tutela judicial y el debido proceso alegada por la defensa, ya que la decisión recurrida se encuentra motivada, suficientemente fundada y ajustada a derecho”.
PETITORIO: Solicitó la representación fiscal a la Alzada, se declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa privada, y en consecuencia, sea confirmada la decisión recurrida en su totalidad.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
Se observa que la parte impugnante, recurre de la No. 267-2016, de fecha 06.04.2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y del contenido del escrito recursivo planteado se observan como denuncias; el hecho de la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada por la defensa, respecto a la acusación fiscal interpuesta, siendo que a su juicio, el Ministerio Público nunca dio respuesta a las solicitudes realizadas por esta defensa técnica como diligencias de investigación, refreídas específicamente a: Primero: Oficiar a la COORDINACIÓN REGIONAL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ALIMENTACIÓN "MISIÓN MERCAL", ubicado en el Centro Comercial NASA, Zona Industrial, Locales Mercados de Alimentos C.A, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de que certifiquen los documentos presentados por esa defensa en el escrito correspondiente al acta de inventario "MERCAL PERIJA I KM 7 V2, y de todos los Inventarios Anexos, Marcado con la Letra "A", para demostrar la legalidad de la documentación presentada por esa defensa en una Auditoria en los Sistemas y Archivos en "MERCAL PERIJA I KM 7 1/2, y las funciones realizadas durante su gestión por parte de mis defendida. Segundo: Oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Departamento de Criminalística, Área de Experticias Contables y Financieras, a los fines de que practiquen Experticia Contable y Auditoría Contable en las oficinas de Mercal tipo II Plaza el Sol, a la documentación consignada en la primera diligencia solicitada en su escrito, y se procediera a la verificación en el sistema administrativo DICOVERER, sistema este que está en funcionamiento en "MERCAL PERIJA I KM 7 Vi, donde se hacen reportes de entrada y salida de mercancía en los inventarios del "MERCAL PERIJA I KM 7 V2, los cuales se anexó inventarios mensuales de todo el año 2013, necesario, útil y pertinente, para demostrar la legalidad de las funciones realizadas durante la gestión de sus patrocinadas, y se verifiquen la verdad verdadera de los posibles faltantes correspondiente al año 2013. Tercero: Tomar entrevista, a los ciudadanos YOLINEL DEL CARMEN ABREU CUEVAS, miembro del Consejo Comunal 2 de Febrero Comuna Salvador Allende, y a la ciudadana BELKYS YELITZA GONZÁLEZ FRÍAS, miembro del Consejo Comunal 2 de Febrero Comuna Salvador Allende, Comité de Tierras Supervisora de Alimentos, necesarias Útiles y Pertinentes por ser testigos presénciales de los hechos investigados, solicitud de la cual a juicio del recurrente el fiscal del Ministerio Público, en ningún momento notifico a esa defensa técnica sobre las respuestas de lo solicitado en tiempo hábil.
Indicó el recurrente en su escrito de apelación, que la Juzgadora de Instancia, no tomo en cuenta los alegatos presentados por esa defensa técnica en el escrito de solicitud de nulidad basándose, únicamente en una motivación ambigua basada en ciertas comunicaciones emitidas por el Ministerio Público, sin poderse verificar que esa defensa técnica halla sido notificado de dicha respuesta, violentando de ese modo el debido proceso, el derecho a la defensa que le asiste a sus representadas y el principio de presunción de inocencia e igualdad entre las partes, según lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, con el fin de emitir un debido pronunciamiento al fondo del escrito recursivo hoy puesto a consideración de esta Alzada, se hace necesario plasmar el contenido del fallo impugnado, del cual se desprenden los fundamentos de hecho y de Derecho que tomó en cuenta la Instancia al momento de emitir opinión durante el acto de audiencia preliminar celebrado en el presente asunto:

“… (Omisis)… este Tribunal a los fines de resolver lo pertinente se precisa destacar que esta conferida al Tribunal de control una vez finalidad la Audiencia Preliminar decidir conforme lo dispone el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 313. Decisión. (…). Del análisis del escrito acusatorio se aprecia que el Ministerio Público establece una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen, evidenciándose perfectamente las circunstancias de tiempo modo y lugar de los mismos se constata que efectivamente los hechos por los cuales han, sido Acusadas se subsumen en el tipo penal de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 53 de la Ley Contra La Corrupción, como lo establece el Representante del Ministerio Publico, en el Escrito Acusatorio, pues del mismo se observa que la conducta de las imputadas de autos se subsumen en la conducta antijurídica y culpable prevista en la norma contenida en el articulo 53 de la Ley Contra La Corrupción, por lo que no asiste la razón a la defensa en su petición y lo ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad de la acusación, por cuanto de la revisión realizada a la presente investigación observa esta juzgadora al folio Nº 304 al 305 de la presente bausa, que la fiscalía Duodécima del Ministerio Público, dio respuesta oportuna mediante oficio N° 24F-12-2285-15, de fecha 16-12-2015 a las solicitudes que realizara la hoy defensa; asimismo consta a los folios N° 308 al 309 de la presente causa, oficio N° 24F-F12-2209-2015, de fecha 09-12-2015, donde se le da respuesta a las solicitudes de la defensa, y en consecuencia se acuerda atribuir a los hechos la calificación jurídica provisional de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, por lo que se acuerda a las acusadas la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el articulo 242 ordinal 4 del Código Orgánico procesal Penal, consistente en la prohibición de salida del país.- Ahora bien en relación al escrito de contestación dé la acusación Fiscal se observa lo siguiente 1.- Se presenta Acusación fiscal en fecha 28/01/2016, siendo fijada la Audiencia en fecha en (sic) 11/0212016, para ser realizada en fecha 02/03/2016, interponiendo el escrito de excepciones y promoción de pruebas la defensa el día 26/02/2016. En tal sentido, dispone el Artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: Facultades y cargas de las partes. (…). Dicho, artículo regula el lapso que lógicamente se da para dar contestación a la acusación interpuesta, es el estipulado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que es hasta cinco (05) días antes de la fijación de la audiencia. Por otra parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15/10/02, en sentencia Nro 2532, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejo asentado: "... En efecto, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal establece: "Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: Así se declara; El proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, cómo modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, el beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Por otra parte, Valga referir de manera ilustrativa, sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, bajo la Ponencia de la Magistrado (sic) Blanca Rosa Mármol, en fecha 22/05/06, bajo el Nro 214, donde se instituyo:”... Es así como, al revisar la doctrina patria se observa que, según el Doctor Carmelo Borrego, en su libro Nuevo Proceso Penal, Actos y Nulidades Procesales, "...cuando la ley exige que un acto debe realizarse en un momento específico se está en presencia de un término, mientras que si el acto debe ejecutarse en un período, se hace referencia a un plazo...".. El articulo 311 ejusdem que señala "hasta cinco (05) días antes"; siendo este un plazo, por lo que, los cinco (05) días antes de la fijación de la audiencia oral; y en el presente caso la Acusación fiscal fue presentada en fecha en fecha 28/01/2016, siendo fijada la Audiencia Preliminar en fecha-en 11/02/2016, para ser realizada en fecha 02/03/2016, interponiendo el escrito de excepciones y promoción de pruebas la defensa el día 26/02/2016, de manera tal que la etapa procesal correspondiente para interponer dicho escrito para la fecha de su interposición ya había precluido. Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1021 de fecha 12/06/01 en la Ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Haz, estableció que: "...los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples "formalismos", sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica”. En consecuencia SE DECLARA EXTEMPORÁNEO el escrito de descargo de excepciones y promoción de pruebas presentado por la Defensa, sin emitir pronunciamiento de fondo sobre el misino dada su extemporaneidad. ASI SE DECIDE. Conforme a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal,.se
observa del análisis del escrito acusatorio presentado en fecha 28 de enero de 2016, que
el mismo identifican plenamente a las acusadas, y su defensa, asimismo establece una
relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se le atribuye al
acusado, evidenciándose perfectamente las circunstancias de tiempo modo y Jugar del
mismo, así como los elementos constitutivos de delito y la actuación de las imputadas
YELLIM PATRICIA COLL QUIÑONEZ Y JESSICA ANN MARIE SALOMOIN RINCÓN,
quien se encuentra incurso (sic) en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 53 de la Ley Contra La Corrupción, de igual modo se aprecia de la acusación, el ofrecimiento de los medios de prueba con los cuales el Ministerio Publico pretende probar la responsabilidad penal de los acusados (sic) donde se señala su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento, de manera que este Tribunal conforme al numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda ADMITIR LA ACUSACIÓN, interpuesta en contra de las imputados (sic) PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra La Corrupción, por cuanto la misma cumple con los presupuestos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el escrito acusatorio como antes fue señalado, cumple con todos los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. igualmente tal y como lo establece el ordinal 9 del artículo 313 una vez verificada los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público en su escrito acusación, medios para ser realizados en el debate oral y público y habiendo este desarrollado en cada uno de ellos su pertinencia y necesidad, éste Tribunal una vez verificados que fueron obtenidos de manera licita y legal y conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la
actividad probatoria SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, por cuanto el escrito acusatorio cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y existen fundados elementos de convicción suficientes. Y ASÍ SE DECIDE. Siendo la oportunidad procesal para imponerle a las ahora acusadas de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de Hechos y ya impuestos (sic) del precepto constitucional, este Tribunal procede a interrogar a las acusadas sobre su deseo cié hacer uso del Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, concediéndosele la palabra a las acusadas YELLIM PATRICIA COLL QUIÑONEZ, quien expone: "NO QUIERO ADMITIR LOS HECHOS, quiero irme a juicio y demostrar mi inocencia es todo". Seguidamente se le concede la palabra a la acusada JESSICA ANN MARIE SALOMOIN RINCÓN, quien expuso: NO QUIERO ADMITIR LOS HECHOS, quiero irme a juicio y demostrar mi inocencia, es todo". Así las cosas, este Tribunal ordena el AUTO DE APERTURA A JUICIO, en contra de las acusadas de autos por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 53 de la Ley Contra La Corrupción, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por ultimo se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco días hábiles, concurran ante el Juez de Juicio a quien le corresponda conocer de la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE… (Omisis)…”. (Destacado de la Sala).

Destacados como han sido, las principales actuaciones que sirven de fundamento para dar respuesta a los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, es momento de efectuar las siguientes consideraciones:

Tal como consagra la normativa legal prevista en el Libro Segundo “Del Procedimiento Ordinario”, Título I “Fase Preparatoria”, Capítulo I “Normas Generales” del Código Orgánico Procesal Penal vigente, la fase preparatoria del proceso penal venezolano tiene como propósito la preparación de éste, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de elementos de convicción suficientes para el esclarecimiento de los hechos que favorezcan o inculpen al individuo imputado. (Artículo 262 ejusdem). Ase se tiene que la intención de la fase intermedia es alcanzar la depuración o purificación del procedimiento, comunicar al imputado o imputada sobre las acusación presentada en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control formal y material de la acusación formulada por el Ministerio Público.

Así las cosas, esta Sala puntualiza que todas las partes en el proceso Penal, por disposición constitucional tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. Impedir el derecho a probar, lesiona el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el debido proceso. En tal sentido el derecho a probar tiene regulación legal, en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo lugar de su ejercicio. En este sentido el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias paras el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia se su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”(subrayado de esta sala)

De la norma antes citada, se colige que el Ministerio Público se encuentra facultado con el poder coercitivo del Estado Venezolano, a dirigir la investigación penal y practicar las pesquisas útiles necesarias y pertinentes para lograr el fin último de ésta etapa y lo mismo ocurrirá con aquellas diligencias que soliciten los sujetos con interés en el proceso, vale decir, el imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, quienes poseen la facultad de proponer aquellas diligencias, que permitan el esclarecimiento de los hechos, tendentes a desvirtuar las imputaciones que se formulen, infiriéndose que el imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia, sino a la proposición de la misma, y sobre ello debe pronunciarse el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, así lo contempla el artículo 287 del texto adjetivo Penal.

Conforme a lo anterior, el derecho a proponer diligencias, será vulnerado, en caso de que el Ministerio Público, no emita oportuna y adecuada respuesta a las solicitudes presentadas por la defensa, no ordene la practica de las pesquisas solicitadas, cuando no se establezcan las razones por las cuales no se de trámite de alguna diligencia solicitada, y cuando el representante del Ministerio Público, haya admitido dicha diligencia requerida y no le de curso a la misma, vulnerándose con ello el derecho a la defensa, contemplado en la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de los mencionados prevé:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

De seguidas, estiman propicio destacar estos Jurisdicentes que tal como lo señala el artículo 295 de la Ley Adjetiva Penal;

“EI Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.
Pasados ocho meses desde la individualización del imputado o imputada, éste o ésta, o la víctima podrán requerir al Juez o Jueza de Control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de cuarenta y cinco días para la conclusión de la investigación.
Para la fijación de este plazo, dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud, el Juez o Jueza deberá fijar una audiencia a realizarse dentro de los diez días siguientes, para oír al Ministerio Público, al imputado o imputada y su defensa, debiendo tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso.
En las causas que se refieran a la investigación de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos que causen daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el plazo prudencial al que se refiere el primer aparte del presente artículo, no podrá ser menor de un año ni mayor de dos.
La no comparecencia de alguna de las partes a la audiencia no suspende el acto”.

Así se tiene que la duración de la fase de investigación penal es de ocho (8) meses, por lo cual culminado dicho lapso, la parte imputada o la víctima podrán requerir se le fije un lapso prudencial al Ministerio Público con el fin de que sea presentado el acto conclusivo al cual haya lugar en Derecho, con la excepción de que si el investigado se encuentra privado preventivamente de su libertad, el lapso se reduce a cuarenta y cinco (45) días para que la Vindicta Pública presente el acto correspondiente (tercer aparte del artículo 236 del ejusdem).

En este orden, cobra vigencia lo que la Dra. Magaly Vázquez González, ha establecido en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, contenida en la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, Sexta Jornada de Derecho Procesal Penal: “los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes” (Pp. 361). Continua refiriendo la autora, que sobre la base de dichos actos se acordará o no la apertura de la fase de juicio, considerando que en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ejercidos por las partes. La referida autora sostiene el criterio que estos actos de investigación “introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el Juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento publico” (Pp. 361).

En definitiva la autora clasifica estos actos como los practicados por los órganos de persecución penal y los actos de la defensa, cuya finalidad es la “preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa”.
Así las cosas, se tiene que la interposición del acto conclusivo que considere pertinente el Ministerio Público, en el caso de autos, el escrito de acusación fiscal, pone fin a la fase de primigenia del proceso o de investigación, mediante la exposición circunstanciada de los hechos que a juicio de quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, ocurrieron en el caso que le ocupe, así como el planteamiento de la acción o grado de participación del acusado y la precalificación jurídica que se encuentre acorde con los hechos narrados y el cual da inicio a la etapa intermedia del mismo, tras la pauta de una audiencia oral en la cual se celebre la audiencia preliminar.

Así las cosas en armonía con los criterios doctrinales y jurisprudenciales anteriormente referidos, esta Corte de Apelaciones considera que en el supuesto caso que haya concluido la fase de investigación, lo cual imposibilitaría incorporar elementos de convicción; en virtud de regirnos por el principio de libertad de prueba, no existiría impedimento para que el accionante como un adecuado ejercicio al derecho a la defensa solicite la práctica de la diligencia probatoria dentro del lapso que establece la ley para presentar su escrito de promoción de pruebas, vale decir cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 311 de la Norma Adjetiva Penal, ello por cuanto según lo dispone el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso penal venezolano se encuentra consagrada la libertad de prueba, según lo cual “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…”.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, en atención a las denuncias planteadas por la defensa privada, esta Sala corrobora, del folio trescientos seis (306) y trescientos siete (307) de la investigación fiscal, escrito presentado en fecha 30.09.2015, por el Profesional del derecho Luís Ceballos defensor privado de las ciudadanas JESSICA ANN MARIE SALOMÓN RINCO y YELLIM PATRICIA COLL QUIÑONEZ, a los representantes de la Fiscalía Duodécima (12°) del Ministerio Público, en el cual solicitó tres (3) diligencias de investigación.
En atención a la primera solicitud referida a: Oficiar a la Coordinación Regional Ministerio del Poder Popular para la Alimentación "MISIÓN MERCAL", ubicado en el Centro Comercial NASA, Zona Industrial, Locales Mercados de Alimentos C.A, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de que certifiquen los documentos presentados por esa defensa en el escrito correspondiente al acta de inventario "MERCAL PERIJA I KM 7 V2, y de todos los Inventarios Anexos, Marcado con la Letra "A", para demostrar la legalidad de la documentación presentada por dicha representación, en una Auditoria en los Sistemas y Archivos en "MERCAL PERIJA I KM 7 1/2, y las funciones realizadas durante su gestión por parte de sus defendidas; esta Alzada verifica que en fecha 16.12.2015, mediante Oficio No. 24-F12-2285-2015, el cual corre inserto al folio trescientos cuatro (304) y trescientos cinco (305) de la investigación fiscal, los representantes del aludido despacho fiscal, emitieron respuesta oportuna, ante la solicitud descrita como “PRIMER PUNTO”, formulado por la defensa al desprenderse: “se niega parcialmente por cuanto esta Representación Fiscal remitió la documentación aportada a la Coordinación de contabilidad de Mercal Zulia, a los fines de que verificara como órgano perteneciente a Mercados de alimentos C.A, la documentación aportada por la defensa”.
En referencia a lo anterior, cabe acotar que corre inserto en el folio doscientos noventa y nueve (299) de la investigación fiscal, acta realizada ante el despacho fiscal No. 12, en la cual se dejó constancia de que se le hizo entrega de documentos cursantes en la investigación Penal No. MP-362468-2014, a la ciudadana EVELIN ARIAS, adscrita a la Coordinación Regional de la empresa Mercal C.A., en virtud de haberse peticionado fuese verificada y certificada dicha documentación, la cual guarda relación con las indicadas por el defensor; de la misma manera corre inserto en actas específicamente de los folios trescientos uno (301) y trescientos dos (302) de la investigación fiscal, comunicación signada bajo el No. CCZ-0129-2015, emitida por las Licenciadas Raiza Fabelo sub. Jefa Mercal Zulia y Evelyn Arias Coordinadora de Contabilidad Mercal Zulia, en la cual indican que los documentos proporcionados son fieles y exactos a los originales que reposan dentro de la Coordinación de Contabilidad, observando los integrantes de este Cuerpo Colegiado que efectivamente en relación a tal solicitud el Ministerio Público aporto una respuesta válida, oportuna, además se ordeno la practica de la diligencia de investigación solicitada por la defensa y se obtuvo la resulta de la misma. De lo antes expuesto observan esto Juzgadores de Alzada que en este punto no le asiste la razón al recurrente. Y ASI SE DECLARA
Ahora bien, en atención a la segunda solicitud de diligencia propuesta por la defensa referida a: Oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Departamento de Criminalística, Área de Experticias Contables y Financieras, a los fines de que practiquen Experticia Contable y Auditoría Contable en las oficinas de Mercal tipo II Plaza el Sol, a la documentación consignada en la primera diligencia solicitada en el respectivo escrito, y se proceda a la verificación en el sistema administrativo DICOVERER, sistema este que está en funcionamiento en "MERCAL PERIJA I KM 7 Vi, donde se hacen reportes de entrada y salida de mercancía en los inventarios del "MERCAL PERIJA I KM 7 V2, siendo tal diligencia útil necesaria y pertinente para demostrar la legalidad de las funciones realizadas durante la gestión de sus patrocinadas, y se verifiquen la verdad de los posibles faltantes correspondiente al año 2013; esta Sala observa de los folios trescientos ocho (308) y trescientos nueve (309) de la investigación fiscal, Oficio No. 24-F12-2209-2015, emitido por los representantes de la Fiscalía Duodécima (12°) del Ministerio Público, en la cual se emitió una oportuna, ante la solicitud descrita como “SEGUNDO PUNTO”, formulado por la defensa al desprenderse: “se niega por cuanto ya se solicitó Experticia Complementaria con la documentación consignada por esa defensa en fecha 07/05/15 mediante oficio No. 24-F12-2087-2015 en fecha 11 de Noviembre de 2015”.
En relación a tal planteamiento destacan quienes aquí deciden que corre inserto a los folios doscientos treinta (230) al doscientos treinta y seis (236) de la investigación fiscal, oficio No. 9700-242-AECF-0052, emitido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, departamento de Criminalística, área de experticias Contables Financieras, al despacho fiscal No. 12 del Ministerio Público, a través del cual se remitió resulta de Experticia Contable, relacionada con el presente asunto, donde aparece como víctima Mercados de Alimentos Mercal Perijá 1 KM 71/2; igualmente se desprende del folio doscientos noventa y ocho (298) Oficio No. 24-F12-2087-2015, del mencionado despacho fiscal, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub –Delegación Maracaibo, a través del cual se solicita la ampliación de la experticia contable No. 9700-242-AEFC-0052-0053, realizada por la ciudadana YADIMIRA CHOLLETT, al haber sido consignados recaudos complementarios por parte de la defensa de las imputadas de autos, evidenciándose en el folio trescientos tres (303) de la investigación fiscal, un acta de fecha 01.12.2015 en la cual la funcionario experta JADIMIRA CHOLLETT, adscrita al cuerpo de policía científica penales y criminalisticas, compareció al despacho fiscal y se le entrego el anexo I a los fines de realizar la pericia solicitada de ampliación de experticia contable, sin embargo luego de haber efectuado un análisis de todos y cada uno de los folios que conforman el presente asunto, destacan estos Jurisdicentes que los resultados de la ampliación de la experticia contable no constan en las actuaciones de investigación, por lo que efectivamente en atención al presente particular le asiste la razón a la defensa, dado que dicho documento puede servirle al Juez de Juicio en un futuro Juicio oral y publico para formarse el criterio de que las imputadas de autos tienen o no responsabilidad penal en los hechos que se les atribuye. Y ASI SE DECIDE

De otra parte en relación al tercer particular de solicitud de diligencia propuesta por la defensa referida a: Tomar entrevista, a los ciudadanos YOLINEL DEL CARMEN ABREU CUEVAS, miembro del Consejo Comunal 2 de Febrero Comuna Salvador Allende, y a la ciudadana BELKYS YELITZA GONZÁLEZ FRÍAS, miembro del Consejo Comunal 2 de Febrero Comuna Salvador Allende; esta Sala observa de los folios trescientos ocho (308) y trescientos nueve (309) de la investigación fiscal, Oficio No. 24-F12-2209-2015, emitido por los representantes de la Fiscalía Duodécima (12°) del Ministerio Público, en la cual se emitió una oportuna respuesta, ante la solicitud descrita como “TERCER PUNTO”, formulado por la defensa al desprenderse: “se niega por cuanto no indica sobre que hechos va a versar la declaración de los mencionados ciudadanos”, coligiendo que los representantes del Ministerio Público, emitieron respuesta oportuna, ante la solicitud descrita, constatando esta Alzada que no le asiste la razón en este particular al recurrente, ya que, no existe violación a la garantía del derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como menoscabo a los artículos 285 ejusdem y al artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la actuación del Ministerio Público y a la proposición de diligencias en el proceso. Y ASI SE DECIDE.

Así las cosas es importante destacar el control formal y material que debe verificarse de la acusación presentada por el Ministerio Público, por su parte, estiman preciso estos Juzgadores, hacer alusión al fallo jurisprudencial pacífico y reiterado por la misma Sala de Casación Penal, según sentencia N° 407, de fecha 2.11.2012, mediante la cual se determinó:

“…Visto lo anterior, esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobretodo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.
(…omissis…)
Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable.
Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrillas propias).

Aunado a lo anteriormente planteado, es preciso determinar la noción del control que se debe ejercer al escrito de acusación que presente la Vindicta Pública y así se tiene la opinión del Jurista Jorge E. Vazquez Rossi, quien en su obra “Derecho Procesal Penal” Tomo II – El Proceso Penal. Rubinzal - Culzoni Editores, Argentina; plantea lo siguiente:

“…El control de la acusación es previsto dentro del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica señalando que cuando el fiscal estime que la investigación cumplida ofrece elementos para fundamentar la acusación, requerirá por escrito la apertura del juicio, individualizando al imputado, haciendo una relación de los hechos, efectuando una concreción de la imputación y una reseña de los medios de prueba que la sustentan, expresando los preceptos legales invocados e indicando el órgano jurisdiccional competente (art. 263); acompañará las actuaciones realizadas y los medios materiales de prueba que haya reunido y podrá efectuar un planteo imputativo alternativo....”.

En este sentido consideran quienes aquí deciden, que en el caso de autos la Jueza de instancia cumplió cabalmente con los presupuestos de control formal y material de la acusación presentada por la Representación Fiscal, cumpliendo con su deber de fundamentar sus decisiones en base a lo contenido en el artículo 157 del texto adjetivo penal, y si bien, por mandato legal deben ser fundadas, las mismas dependiendo de las exigencias, se emiten bajo la forma de sentencias o autos, tal como lo dispone el artículo antes mencionado al establecer: “Las decisiones que emanen de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, pues en el primero de los casos, es decir cuando revisten la forma de sentencia, la motivación esperada y exigida legalmente es superior de aquellas que se emiten bajo la forma de autos, pues en estos casos la complejidad del asunto es aún mayor, como aún mayores son los efectos que se derivan de las sentencias respecto de los autos; por ello el legislador ha previsto que las decisiones emanadas bajo la forma de sentencia cumplan además del carácter fundado que hace referencia el artículo 157 de la Ley Adjetiva penal, una serie de requisitos como lo son los previstos en el artículo 346 ejusdem.

Esta Alzada considera propicio traer a colación el contenido de la sentencia N° 4.594 de fecha 13 de diciembre de 2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión”.

De tal manera, que por argumento en contrario, existirá inmotivación en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de Derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364).

Ahora bien, al enmarcar los referidos criterios jurisprudenciales y doctrinales al caso bajo estudio, y una vez analizada la decisión ut supra transcrita, evidencia esta Sala de Alzada, que la misma se encuentra debidamente motivada, pues la Juzgadora de Instancia proporcionó debida respuesta a los alegatos propuestos por la defensa de autos; sin embargo de actas se desprende que en atención al segundo planteamiento esgrimido por la defensa en su escrito de solicitud de diligencias de investigación, referente a la solicitud de experticia Contable y Auditoria Contable, en las oficinas de Mercal tipo II Plaza el Sol, a la documentación consignada por la defensa, que si bien el Ministerio Público, otorgó una oportuna respuesta a lo requerido, garantizando con ello el derecho a la defensa, y a la libertad probatoria, ordenando la ampliación de la experticia contable No. 9700-242-AEFC-0052-0053, no constan en actas dicha ampliación, y al considerar la importancia de dicho documento, dado que puede servirle al Juez de Juicio en un futuro Juicio oral y publico para formarse el criterio de que las imputadas de autos tienen o no responsabilidad penal en los hechos que se les atribuye, es por lo que estima esta Sala, que le asiste PARCIALMENTE LA RAZÓN al recurrente en el presente particular, puesto que si bien, la Juzgadora de mérito analizó todos y cada uno de los medios de prueba aportados por las partes en el proceso, para estimar que los mismos resultaban lícitos, pertinentes y necesarios a los fines de la búsqueda de la verdad en el eventual juicio oral y público, cumpliendo con ello su deber de controlar formal y materialmente el escrito de cargos formulado por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, en aras de garantizar el derecho a la defensa quienes aquí suscriben consideran que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa privada, ordenando al Juzgado de Juicio que por distribución corresponda conocer, ejecutar las medidas o diligencias necesarias tendentes a la obtención de la ampliación de la ampliación de la Experticia Contable, con el objeto de ser incorporada, controvertida por las partes y valorada por el juzgador en el eventual Juicio Oral y Público, atendiendo con ello a la garantía de derecho a la defensa, debido proceso e igualdad de las partes, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, por todos los fundamentos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUÍS EDUARDO CEBALLOS, defensor privado de las ciudadanas JESSICA ANN MARIE SALOMÓN RINCO y YELLIM PATRICIA COLL QUIÑONEZ solamente con el punto relacionado con la ampliación de la Experticia Contable No. 9700-242-AEFC-0052-0053, con el objeto de ser controlada por las partes en el contradictorio del juicio oral ello en aras de garantizar la búsqueda de la verdad prevista y establecida en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. y consecuencialmente se debe CONFIRMAR, Parcialmente la decisión No. 267-2016, de fecha 06.04.2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual declaro: PRIMERO: Admitió la acusación, interpuesta por en contra de las mencionadas imputadas, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, por considerar que cumple con todos y cada uno de los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público, por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos; SEGUNDO: Decretó la apertura a juicio en la presente causa; TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud de nulidad, planteada por la defensa, por las consideraciones planteadas en la parte motiva del fallo recurrido. Asimismo, se ordena al Juzgado de Juicio que por distribución corresponda conocer, recabar el resultado de la ampliación de la Experticia Contable, No. 9700-242-AEFC-0052-0053, con el objeto de ser controlada por las partes en el contradictorio del juicio oral y público, atendiendo con ello a la garantía de derecho a la defensa y debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Todo de conformidad con lo previsto en el articulo 442, y 435 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUÍS EDUARDO CEBALLOS, defensor privado de las ciudadanas JESSICA ANN MARIE SALOMÓN RINCO y YELLIM PATRICIA COLL QUIÑONEZ, solamente con el punto relacionado con la obtención del resultado de la ampliación a la Experticia Contable No. 9700-242-AEFC-0052-0053, con el objeto de ser controlada por las partes en el contradictorio del juicio oral ello en aras de garantizar la brusquedad de la verdad prevista y establecida en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE, la decisión No. 267-2016, de fecha 06.04.2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. mediante la cual declaro: PRIMERO: Admitió la acusación, interpuesta por en contra de las mencionadas imputadas, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, por considerar que cumple con todos y cada uno de los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público, por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos; SEGUNDO: Decretó la apertura a juicio en la presente causa; TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud de nulidad, planteada por la defensa, por las consideraciones planteadas en la parte motiva del fallo recurrido.

TERCERO: Se ORDENA, al Juzgado de Juicio que por distribución corresponda conocer, que en el juicio a celebrarse, se recabe las resultas de la ampliación de la Experticia Contable No. 9700-242-AEFC-0052-0053, con el objeto de ser controlada por las partes en el contradictorio del juicio oral y público, atendiendo con ello a la garantía de derecho a la defensa y debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase el cuaderno de incidencias en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y la causa principal al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes, debido a que la misma fue remitida a esta Sala de Instancia ad efectum videndi.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Presidenta de la Sala

Dr. FERNANDO JOSE SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente.

ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 244-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

LA SECRETARIA
ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO