TSJ Regiones - Decisión

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 29 de agosto de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2016-003621
ASUNTO : VP03-R-2016-000910

DECISION Nº 286-16

I
Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación interpuesto por la abogada AURA BECERRA NIEVES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 132.810 en su carácter de defensora del imputado NELSON GREGORIO BURGOS HERRERA, titular de la cédula de identidad No 20.167.044, en contra de la decisión Nº 2C-1396-2016 de fecha 29 de julio de 2016, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana REINA RAMONA CARRASCO CARRASCO.

Se ingresó la causa en fecha 18 de agosto de 2016 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, y en virtud de habérsele concedido el disfrute de sus vacaciones legales, se reasigna la ponencia a la Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 19 de agosto de 2016, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
Del recurso de apelación Interpuesto por el abogado AURA BECERRA NIEVES, en su carácter de defensora del imputado NELSON GREGORIO BURGOS HERRERA.

En el punto denominado “PRIMERO”, expone: “El Ministerio Publico en el curso de la investigación hará constar no solo hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del Imputado o Imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle, o aquellos que favorezca a la Defensa del Presunto Agresor, El MINISTERIO PUBLICO no enervo el alcance del artículo 263 del COPP.
Así mismo en el Asunto fiscal, se evidencia que las actuaciones y declaraciones, no concuerdan, además aparecen Actas de Investigaciones, todas ellas formuladas por funcionarios de la Guardia Nacional y luego aparecen Registro de Cadena de Custodia Físicas, que nadie las puede ver, observar y las huellas, en resumen todas las actas fueron levantadas por los funcionarios aprehensores…
Precisa lo siguiente, Circunstancias no pueden evaluarse aisladamente, analizando pormenorizadamente los diversos actos presente en el proceso que indique en el Real Peligro de Fuga, y así evitar VULNERAR, PRINCIPIOS DE AFIRMACIÓN Y EL ESTADO DE LIBERTAD establecido en los artículos 9 v 243 del COPP”

En el punto denominado “SEGUNDO” indicó que: “Para fundamentar la acusación formulo hechos distintos a la acusación, el ciudadano fiscal no enervo el artículo 263 del COPP, sino que fue inquisitiva la acusación.
Los principios, insertos en los artículos 105 (buena fe) 9 art. Regulación judicial del COPP, considera que la imposición de medidas, privativas judicial preventivas de libertad, formuladas por el ministerio publico dichos procedimientos constituyen una violación al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a ser juzgado en libertad marcada inobservancia del principio de presunción de inocencia y el de proporcionalidad…”

En el punto denominado “TERCERO”, manifestó que: “El desarrollo del debate se llevó estrictamente apegado a la formulación del ministerio público, sin tomar en cuenta las declaraciones del imputado.

PETITUM: “Por todos los fundamentos expuestos de hechos alegados de derecho y como prueba documental consigno en este acto la defensa estima que con estos elementos de descargos argumentados quede desvirtuado el peligro de fuga, alegado por el ministerio público, para solicitar las medidas privativas de libertad contra mi defendido
En virtud de los ante expuesto, la defensa solicita tribunal, la libertad sin restricciones a mi defendido o bien de conformidad con el artículo 237 (sic) del COPP imponga a mi defendido una medida cautelar sustitutiva…”.

III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los abogados AUDREY LUCIA DELGADO GELVIS y ELVIS CHING MASCIRRUBI, actuando con el carácter Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Décimos Novenos del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“Observa esta Representación Fiscal que el Tribunal de Control, en la oportunidad de celebrase la Audiencia de Presentación, correspondiente a la causa seguida contra los ciudadanos NELSON GREGORIO BURGOS HERRERA; por la comisión de delito de ROBO; previsto en el Art. 455 del Código Penal Venezolano; acordó imponer la medida Privativa de Libertad a los ciudadanos Imputados, acordando igualmente la flagrancia para el procedimiento.

“Una vez, analizados los argumentos expuestos por la Juez A Quo, quien acordó la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista y sancionada en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que emitió una decisión tomando en consideración el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, encuadrando perfectamente la conducta del mismo descrita en el Delito de ROBO y como en el caso de marras nos encontramos en la tase incipiente del proceso que recién inicia, esto es, que la investigación apenas comienza en aras de recabar todos los elementos de convicción pertinentes y necesarios para emitir un acto conclusivo, no existe por lo tanto ilegitimidad para otorgar la privación judicial preventiva de libertad prevista y sancionada en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, ya que se debe considerar la pena que pueda llegar a imponérsele a los imputados de autos, sino también del hecho de que nos encontramos en un estado fronterizo y que el delito in comento es de delincuencia organizada.
Es precisamente la preocupación del Estado Venezolano, ante la magnitud y la tendencia creciente comisión de estos delitos, que estableció como norma CONSTITUCIONAL y en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Estado Venezolano esta obligado a investigar y sancionar legalmente estos delitos y de allí que queden excluidos beneficios procesales establecidos, posibles de aplicar para otros delitos.
En ese orden de ideas, consideran quienes suscriben que se deben aplicar los correctivos necesarios para evitar que situaciones como estas se repitan además de ello consideramos imprescindible fortalecer la aplicación de la justicia, esto tiene una finalidad especifica que se traduce en investigaciones y por ende resultados eficaces, que procuren la imposición de las medidas de coerción personal apropiadas para asegurar las resultas de un eventual juicio, como lo es la medida de privación judicial preventiva de libertad. Debido a ello, se hace necesaria una acción concertada eficaz y efectiva para evitar la impunidad de estos graves delitos, acción que obviamente deben girar sobre principios idénticos y objetivos comunes.

Es oportuno destacar, que se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos destacando la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso o el imputado y sustraiga del mismo y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos y en consecuencia los procesados y condenados por estos delitos deben necesariamente, por seguridad jurídica, ser sometidos en todas las fases del proceso a medidas privativas de libertad.
De modo que, la gravedad del delito de ROBO y la entidad de la pena que lo sanciona, hacer, presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte de los procesados, de modo que colocarlos en libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance a los sujetos imputados por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y de la víctima ve afectado su derecho, por lo que una Medida Cautelar Sustitutiva no garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad; por lo que los riesgos que de ello derivan para la buena consecución del proceso, son obviamente inminentes.
Ante la solicitud del Ministerio Público y los argumentos de la defensa, el Tribunal a quo llevó a efecto el análisis de los hechos que dieron inicio a esta investigación, de los elementos de convicción que comprometen, presuntamente, la responsabilidad de los Imputados; encuadra perfectamente en la comisión del delito de ROBO, en perjuicio de la ciudadana REINA CARRASCO, realizando el correspondiente razonamiento en el auto recurrido, relacionando los hechos imputados, con todos y cada uno de los elementos de convicción aludidos, y estableciendo el Juzgador en dicho auto motivado. Considerando que se mantienen los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en contra los imputados ya identificados la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista y sancionada en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, relacionando los hechos imputados, con todos y cada uno de los elementos de convicción aludidos…”.

PETITORIO: “En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a ese honorable Órgano Jurisdiccional de Alzada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada AURA BERRECERA, inscritos en el IPSA bajo los números 732.810; con domicilio procesal en el Municipio Cabimas del Estado Zulia; actuando con el carácter de Defensor del ciudadano NELSON GREGORIO BURGOS HERRERA. SEGUNDO; Que ratifique la decisión del Tribunal A Quo y mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre el Acusado de autos anteriormente mencionado, ya que se mantiene vigente el peligro de fuga de los imputados. Obstaculización de la verdad, toda ve; que se trata de un delito grave, cuya pena excede de doce (10) años en su límite máximo. TERCERO: Reproduzco en consecuencia, en todas y cada una de sus partes el presente escrito de contestación de apelación, la decisión dictada por el Tribunal de causa a los fines de su valoración y consiguiente decisión, la cual se encuentra inserta al presente cuaderno de incidencia

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, de la contestación al mismo, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La defensora ejerció recurso de apelación en contra la decisión Nº 2C-1396-16 de fecha 28 de junio de 2016, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, al ciudadano NELSON GREGORIO BURGOS HERRERA la aprehensión del mismo al considerar según su criterio primero que las actuaciones y declaraciones, no concuerdan, además aparecen actas de investigaciones, todas ellas formuladas por funcionarios de la Guardia Nacional y luego aparecen Registro de Cadena de Custodia Físicas, y que, en resumen todas las actas fueron levantadas por los funcionarios aprehensores; segundo indicó que para establecer la acusación formuló hechos distintos a la misma, el ciudadano fiscal no enervo el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente señala que se violentaron los artículos 105 y 9 eiusdem por cuanto, la imposición de medidas privativas judicial preventivas de libertad, impuesta por el Ministerio Publico constituyen una violación al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a ser juzgado en libertad y en consecuencia quebranta la proporcionalidad, y tercero que el desarrollo del debate se llevó estrictamente apegado a la formulación del Ministerio Público, sin tomar en cuenta la declaración del imputado.

En relación al primer punto referido a que las actuaciones y declaraciones, no concuerdan, además aparecen actas de investigaciones, y que las mismas fueron formuladas por funcionarios de la Guardia Nacional y que posteriormente aparece el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, y que, todas las actas fueron levantadas por los funcionarios aprehensores, en este sentido esta Alzada, realiza las siguiente consideración:

En tal sentido, la defensa de autos, objetó las actas de investigación, las declaraciones y registro de cadena de custodia de evidencias físicas fechadas del 27 de junio de 2016, las cuales refiere, que hay contradicciones en las mismas en el hecho delictivo en la presente causa, en consecuencia, observan estos Juzgadores que, se encuentran incursas en las actas que conforman la presente causa a los folios 03 (denuncia), 04 (acta de investigación penal), 07 y 08 (actas de inspección técnica) y la 09 (acta de aseguramiento de evidencias) evidenciando esta Alzada del acta policial antes citada, en la cual los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento 113, manifestaron entre otras cosas que "Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 08:20 Horas de la noche, se tuvo conocimiento mediante llamada telefónica anónima, informando que un sujeto que describen que vestía con una franelilla de color blanco, había efectuado el robo de un teléfono celular, en el sector San Joaquín específicamente en la segunda calle transversal, parroquia Libertador, municipio Baralt del estado Zulia. Razón por la cual se constituyó comisión al mando del Sargento Mayor de Primera Aguilar Pacheco Alexis a cargo de Dos 2) efectivos de tropas profesional, en vehiculo militar marca Toyota, placas GNB 2022, con la finalidad de realizar patrullaje por la zona para atender y verificar la veracidad de la información antes recibida mediante llamada anónima vía telefónica, con destino al sector San Joaquín segunda calle transversal, al llegar sector logramos observar un grupo de ciudadanos que se encontraban reunidos rodeando a un sujeto que se encontraba tirarlo en el piso el cual vestía una franelilla de color blanco, logrando evidenciar que posee las misma características del sujeto que robo un teléfono celular en dicho sector. Seguidamente procedimos a resguardar la integridad física del ciudadano realizando su detención preventiva, quedando identificado según cédula lamina que presento a Nombre de NELSON GREGORIO BURGOS HERRERA,… al cual se le incautó un teléfono celular con las siguientes características: Marca VeryKool, Modelo C-100T, S400T, IMEI 1 8624444012485725, IMEI 2: 862444012485733 de color Azul y negro el cual posee parte de la carcasa y pantalla rota. Posteriormente la ciudadana REINA RAMONA CARRASCO CARRASCO, manifestó que había sido objeto de robo del ciudadano detenido, posteriormente de acuerdo a las atribuciones que nos confiere la ley, procedimos a tomar las medidas de seguridad pertinente al caso y trasladar al ciudadano detenido y la ciudadana victima del robo a las instalaciones del comando de la Guardia Nacional Bolivariana ubicado en el punto de control fijo Peaje el encanto, con la finalidad de formular las respectiva denuncia. Seguidamente se notifico vía telefónica de todas y cada una de las actuaciones policiales practicadas a la fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Zulia Extensión Cabinas, manifestando que el mencionado ciudadano fuese detenido para ser presentado el martes 28 martes del presente año, ante el tribunal respectivo con las actuaciones practicadas. Posteriormente el Sargento Segundo Delmoral Piña Luís, siendo las 08:50 Horas de la noche. Procedió informarle al precitado ciudadano el motivo sobre su detención, así como sus derechos constitucionales establecidos en el artículo 44 ordinal 1° y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”; por lo que se evidencia que los funcionarios narraron los hechos acontecidos en la presente causa, asimismo se encuentra el Acta de Denuncia, rendida por la ciudadana REINA RAMONA CARRASCO CARRASCO, quien narró los hechos señalando entre otras cosas, que siendo las 08:00 de la noche, del día 27-06-2016, salió camino a su casa acompañada de sus tres hijos dos varones y una hembra, los cuales llevaban una bombona de gas que habían comprado, les iba alumbrando el camino con el teléfono celular porque no había luz, cuando de la nada salio un sujeto que vestía una franelilla blanca, el cual le invistió tratándole de quitarle el teléfono forcejeo con ella, en un instante pensó que estaba armado y como estaba acompañada de sus hijos le dio miedo y se lo entregó, sus dos hijos al ver que ese sujeto le había robado el teléfono celular lo salieron persiguiendo avisándole a la comunidad logrando agarrar al sujeto que le había robado el teléfono celular; todo lo cual, evidencia, que los funcionarios actuantes dejaron constancia en todas las actas que las mismas fueron ejecutadas por ellos, y finalmente plasmaron sus rubricas, ya que fueron los que realizaron el procedimiento de marras, lo cual a diferencia de lo señalado por la defensora de autos, no le asiste le razón, acotando estos jurisdicientes que cada una de las actas resulta complemento de la otra, y que el procedimiento culminó con la aprehensión del imputado de autos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual, desvirtúa el alegato de la defensa, no constituyendo las presuntas contradicciones alegadas circunstancias que conlleven a violaciones de orden procedimental, ni constitucional. Así se declara.

Con respecto al punto referido a que se violentaron los artículos 105 y 9 eiusdem por cuanto, la imposición de medida privativa judicial preventiva de libertad, impuesta por el Ministerio Publico constituyen una violación al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a ser juzgado en libertad, es menester transcribir un extracto de la decisión recurrida, la cual consta a los folios doce (12) al quince (15) del cuaderno de apelación, decisión Nº 2C-1396 -16, de fecha 28 de junio de 2016, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:

“(Omissis) FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR Una vez escuchadas las exposiciones hechas por los representantes del Ministerio Publico, y la Defensa de autos, pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, en tal sentido analizadas las actuaciones que conforman la presente investigación, se observa que la detención del imputado NELSON GREGORIO. BURGOS HERRERA se produce en virtud de estar ante la presencia de un delito flagrante, conforme al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliéndose lo previsto en al articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional.
Ahora bien, este Tribunal Segundo de Control a los fines de resolver las-solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Esta Juzgadora considera que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho, punible* de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito ROBO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código. Penal, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) Acta de Denuncia de fecha 27-06-2016, realizada por él ciudadano REINA CARRASCO. 2) Acta de Policial de fecha 27-06-2016, suscrita por funcionarios adscritos al comando de zonal Nº 11 destacamento Nº 113, tercera compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancias de circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión de los imputados de autos. 3) Acta de Inspección Técnica de fecha 27-06-2016. 4) Constancia de retención de un teléfono celular de fecha 27-06-2016. 5) Registros de Cadenas de Custodias de las Evidencias -Físicas. 6) Reseñas Fotográficas. Consta en actas las notificaciones de derechos de los imputados.
Estos elementos de convicción suficientes para estimar a los encausados, hoy imputado NELSON GREGORIO BURGOS HERRERA como autor o participe en el referido hecho punible, debiendo el Ministerio. Publico., realizar una serie de diligencias tenientes al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, mantenido este tribunal la precalificación del delito de ROBO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos. Puesto que el inicio de la fase de investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito. En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento* del proceso. Ahora bien, se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa. En tal sentido, la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso. En consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR el pedimento de la Defensa Privada, por los fundamentos antes expuestos.
Ahora bien, por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, que los delitos imputados establecen una pena que excede los diez años en su limite superior, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano NELSON GREGORIO BURGOS HERRERA, de esta forma se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, planteada por la defensa por ser insuficiente para garantizar las resultas del proceso. Se designa como sitio de reclusión el comando de zonal N° 11 destacamento N° 113, tercera compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el Encanto. Finalmente se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo 262 ejusdem..”

Del análisis del contenido la decisión recurrida, en atención a la denuncia de haberse violentado derechos constitucionales, esta Alzada, quiere dejar sentado que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas, se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal consagra las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, específicamente en los artículos 236, 237 y 238.

Se observa entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida acordada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de ROBO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana REINA RAMONA CARRASCO CARRASCO; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos en la comisión del referido hecho delictivo, y los cuales fueron plasmados en la decisión de la Juez A-quo, inserta al cuaderno de apelación, de tal modo que surgen fundados elementos de convicción en el presente asunto. Por otra parte, considerando la gravedad del delito se presume el peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 eiusdem; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y la conducta desplegada por el imputado Nelson Gregorio Burgos Herrera, quien fue sorprendido de manera flagrante (llamada cuasi flagrancia) y así quedó plasmado en la decisión recurrida; toda vez que los funcionarios actuantes procedieron en virtud de una llamada telefónica, y lograron aprehender al ciudadano antes mencionado, que tenía las mismas características de la persona que había sustraído el celular; y finalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, referido al peligro de obstaculización.

Asimismo, observa esta Alzada que la A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente sí realizó el A-quo, un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo estatuido en el artículo 237 y 238 eiusdem, denunciados como violados; en tal virtud, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirma la recurrente; por tanto debe ser desestimado este punto del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

En cuanto al tercer punto relativo a que el desarrollo del debate se llevó estrictamente apegado a la formulación del Ministerio Público, sin tomar en cuenta la declaración del imputado, esta Alzada realiza la siguiente consideración en torno a este punto:

En este sentido, la Sala de Casación Penal, sentencia Nº 117 del 29-03-2011, en la cual el Magistrado Manuel Coronado Flores, en relación a la fase investigación estableció lo siguiente:

"...En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión del hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)...”

Por lo que, en la investigación penal, es el momento en el cual se recabaran la mayor cantidad de elementos de convicción que permitan la determinación fáctica y jurídica de la existencia o no de un hecho punible; así como la participación de los presuntos autores del mismo; aclarando estos jurisdicentes, que el presente asunto se encuentra en fase primigenia, la cual su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa, como también forma parte de esta etapa el archivo de las actuaciones cuando no exista en contra del imputado elementos suficientes ni para acusarlo ni para sobreseer la causa penal; por tanto en esta etapa no se puede discutir sobre el desarrollo del debate como lo afirma la apelante, ya que esta pertenece a la etapa de Juicio, en tal sentido, se desestima este punto de apelación de la defensora. Así se decide.

En relación al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma éste incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva, ni se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que el A-quo, analizó de forma suficientemente detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar la medida de privación preventiva de libertad decretada, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención en flagrancia del imputado de autos en la presunta comisión de los hechos punibles; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada AURA BECERRA NIEVES, en su carácter de defensora del imputado NELSON GREGORIO BURGOS HERRERA, antes identificado, y, en consecuencia se confirma la decisión Nº 2C-1396-2016 de fecha 29 de julio de 2016, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana REINA RAMONA CARRASCO CARRASCO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia de las actas que exista violación de garantías constitucionales, ni procedimentales alguna. Así se decide.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al imputado NELSON GREGORIO BURGOS HERRERA, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por la defensora. Así se Declara.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada AURA BECERRA NIEVES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 132.810 en su carácter de defensora del imputado NELSON GREGORIO BURGOS HERRERA , titular de la cédula de identidad No 20.167.044; y,

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 2C-1396-2016 de fecha 29 de julio de 2016, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO , previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana REINA RAMONA CARRASCO CARRASCO. Asimismo, se constató que no se evidencia de las actas que exista violación de normas constitucionales, ni procedimentales, como lo afirman las recurrentes.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

EL PRESIDENTE DE SALA

Dr. FERNANDO SILVA PREZ

Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. JACERLIN ATENCION MATEHUS

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 286-16 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. JACERLIN ATENCION MATEHUS