TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 26 de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-15876-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000931

DECISIÓN Nro. 284-16
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho, ABOG. DALIA ANDREINA CASTILLO MORILLO, inscrita en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 246.959, actuando con el carácter de Defensora Privada en representación de los derechos e intereses del ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.-21.038.968, contra la decisión Nro. 307-16, dictada en fecha 16 de Abril de 2016, por el Juzgado Decimo Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decreto la media de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 455 del Codigo Organico Procesal Penal, en perjuicio de ORLANDO JOSE ACOSTA; de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional, Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente, en fecha 18 de Agosto de 2016, se admitió el mismo, de conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 156 eiusdem, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace, sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho, ABOG. DALIA ANDREINA CASTILLO MORILLO, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, interpuso recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en los numerales 4° y 5° del Codigo Organico Procesal Penal, fundamentando su escrito recursivo en los siguientes términos:

Inicio el recurrente, indicando: “Establece textualmente el articulo 264 del Codigo Organico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de esta fase “Controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este Codigo, en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la Republica”.

Continuo, la Apelante, argumentando que: “el sistema de garantías establecido por la vigente Constitución en el Pacto de San José de Costa Rica y en el mismo Código Orgánico Procesal penal, opera de modo concreto, especifico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía ésta que a mi juicio constituye el principio rector que forma el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el articulo N°1 del Código Orgánico Procesal Penal”

Señalo, que: ”podemos puntualizar como Derechos Fundamentales a favor del imputado, entre otros, los siguientes: PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Este principio consagrado en el artículo N°8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: 1) "Hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal. Correspondiendo al órgano de la acusación acreditar la autoría del culpable". 2) No ser sometido a medidas cautelares mas allá de los limites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen.3) Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afecten y/o le causen agravio, y de la aplicación del Derecho Sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que forman el Proceso penal venezolano”.

Alego, que: ”las restricciones procesales a que ha sido sometido mi defendido en el caso sub-examiné, ofende no solo la LÓGICA KANTIANA, LA LÓGICA PROCESAL, sino también el PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES válidamente, propuestas por esta representación ante la juzgadora aquo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por parte de la parte fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y carga para la defensa de sus intereses”.

Cuestionó la profesional del derecho, que: ”El Ministerio Publico, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dando como misión "hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE". En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación fiscal, sin practicar ninguna diligencia investigativa tendiente a hacer constar los hechos referidos en el OFICIO DE REMISIÓN elaborado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, procedió en la audiencia de presentación de imputado, a solicitar ante la Juez de Control, que con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado. Por su parte la Juez de control, creyéndose subordinada funcionalmente al Ministerio Publico y sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA de los extremos legales exigidos por el articulo 236 ejusdem, violentando los principios procesales consagrados en los artículos 1o. 8o, 12° y 22° del Código Orgánico Procesal Penal, decreto con lugar la solicitud realizada por la vindicta publica, privando de libertad a mi defendido”.

Afirmo, que:”resulta menester resaltar la falta GRAVE por parte de la Juzgadora al aceptar la calificación jurídica impuesta por la parte fiscal, siendo esta inimputable a mi defendido, ya que la misma no se acomoda a los hechos que constan en las actuaciones policiales, esto sin contar que dicho procedimiento realizado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas está viciado de nulidad, ya que en el mismo se realizo un ALLANAMIENTO, sin haber de por medio UNA ORDEN JUDICIAL emitida por el tribunal de control o la parte fiscal, amparándose erróneamente los funcionarios actuantes en el artículo 196, sin considerar que ellos no deben interpretar deliberadamente la ley, de modo que según sus fundamentaciones actuaron de esta manera para evitar la perpetración o continuidad de un delito, siendo el delito de ROBO un hecho que acarrea la instantaneidad de la acción para ser imputable a una persona, violentándose de esta manera el PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Considero la Recurrente, que:”Debió haber tomado en consideración al momento de dictar su decisión esta juzgadora la TEORÍA DEL FRUTO DEL ÁRBOL ENVENANADO, resultando las pruebas obtenidas de este procedimiento ser nulas por verse inmersas en un vicio debido a que irrumpen en el DEBIDO PROCESO y violentan el PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS PRUEBAS, consagrado en el artículo 197 de nuestra norma penal adjetiva”.

Refirió la Defensa, que: “presente causa, en fecha 14 de abril del 2016. mediante un irregular procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub Delegación Villa del Rosario por encontrársele presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible perpetrado en la persona del ciudadano JOSÉ CHACIN, se detuvo a pertenencias que ahí se encontraban. El día 16 de abril del 2016 el organismo policial aprehensor remitió mediante oficio dicho procedimiento a la Fiscalía De Flagrancia, correspondiendo el conocimiento a la Dra YENNY DÍAS Y FANNY CUARTAS actuando respectivamente, con el carácter de fiscal provisorio y fiscal auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico, quienes dentro del término de ley pusieron a disposición del juzgado de control competente en este caso la Dra Lohana Rodríguez al aprehendido, solicitando se decretara Medida Privativa Judicial de Libertad en contra del ciudadano FRAY ESCORCIA por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO. Oído el imputado, este último alego su inocencia en el hecho atribuido, negando toda participación criminosa en la comisión del mismo. Haciendo uso de la palabra de defensa, argumento que en el caso examinado en virtud de no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código orgánico Procesal Penal, era improcedente decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado solicitada por el Ministerio Publico, razón por la cual fue peticionada la libertad de nuestro defendido”.

Esbozo, que: “En forma subsidiaria la defensa solicito igualmente la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de las actuaciones examinadas se observaba que hasta esa oportunidad procesal no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, para atribuirle a mi defendido la comisión del hecho investigado. El tribunal, visto el pedimento de las partes, decreto con base al artículo 236 ejusdem la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado. Concediéndose nuevamente la palabra a la defensa, esta solicito con fundamento en las actuaciones investigativas cursantes en autos, y a la buena conducta predelictual del encausado la reconsideración de la MEDIDA de detención judicial decretada y su sucedánea petición a la SUSTITUCIÓN por una medida menos gravosa, la cual fue oída por el tribunal A-quo y del mismo modo negada”.

Asevero, que: “todo este peregrinaje anterior Honorables miembros de la CORTE DE APLEACIONES, nos obligan ante este AGRAVIO de que ha sido objeto mi defendido, con ocasión de la decisión dictada por el Tribunal A-quo, a interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN contra dicha determinación judicial, violatoria en su máxima expresión de los principios y garantías procesales más significativos, como lo son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL, APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y LEGALIDAD DE LA PRUEBA, entre otros”.

Explano: “Con fundamento a lo dispuesto en el articulo 439, ordinal 4 y 5 y el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretado en contra de mi defendido por atribuírsele autoría material en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO tipificado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, por considerar la defensa que en el caso sub-examine no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el articulo 236 d la norma penal adjetiva, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado”..

Resalto, que: “Tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal A-quo haya declarado la improcedencia de la medida sustitutiva solicitada por la defensa, de modo que los hechos ocurridos no se acoplan a la calificación jurídica interpuesta por la Representación del Ministerio Publico. Basta, Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que serán remitidas a esta alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÁTICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido el autor del delito cuya comisión se le atribuye, sin bien es cierto el pudo haber incurrido en un delito pero no en el que hoy se le imputa sino en la figura jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, acción que queda clara con el solo leer las actuaciones policiales y el modo tiempo y lugar como ocurrieron los hechos al momento de la aprehensión”.

Estimo, que: “Es cierto que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según la sana crítica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos y las máxima de experiencia. Empero nos preguntamos: ¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que mi defendido fue el autor del delito de ROBO AGRAVADO, el cual se cometió en la persona del ciudadano JOSÉ CHACIN? Esta circunstancia no se infiere de las actas de investigación ¿Acaso mi defendido fue detenido en circunstancias de cuasi-flagrancia con armas, instrumentos de interés criminalístico?. La respuesta corresponde darla el Juez de Control que dicto la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE de Derecho en la calificación del hecho investigado cometido por el Tribunal A-quo, consideramos que toca pronunciarla a la Honorable Corte de Apelaciones, que vaya a conocer de este recurso”.

Finalizo la Defensa, indicando en el punto denominado “PETITORIO FINAL”: “En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en \a oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Me tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADA para RECURRIR en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD de mi patrocinado, subsidiariamente pido que en la situación más desfavorable para mi defendido, dada su condición de sujeto primario, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el tribunal A-quo como aceptación tacita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio "favor libertatis", le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a "numerus clausus" en el articulo 242 (ordinales 3° y 4o) del Código Orgánico Procesal Penal. Proveerlo así seria justicia. Maracaibo a los 26 días del mes de abril del año 2016”.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el contenido de los fundamentos dados por la parte recurrente en el escrito contentivo del recurso de Apelación, constata este Cuerpo Colegiado, que la profesional del derecho ABOG. DALIA ANDREINA CASTILLO MORILLO, planeta tres denuncias en su medio de impugnación, la primera referente al cumplimiento de los extremos establecidos en el articulo 236 del Codigo Organico Procesal Penal, para el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como segunda denuncia, arguye la recurrente que la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico no se acopla a los hechos imputados, finalmente como tercera denuncia, indica el recurrente que el procedimiento policial se encuentra viciado de nulidad al realizar un allanamiento, sin haber mediado orden judicial,

Una vez analizadas las actuaciones que conforman la causa, así como los alegatos esgrimidos por el recurrente de autos, esta Sala de Alzada, realiza las siguientes consideraciones a efectos de decidir el presente recurso de apelación:

Consta del folio treinta y cinco (35) al cuarenta (40) del cuaderno de Apelación, decisión dictada por el Juzgado Decimo Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 16 de Abril de 2016, en la cual, la Jueza de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela consagra: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (….) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.(…) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ORLANDO JOSE ACOSTA; por cuanto la acción desplegada por el ciudadano presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en los citados tipos penales, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 14-04-16, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación La Villa del Rosario, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos, así como el Acta de Notificación de derechos, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fue presentado dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ORLANDO JOSE ACOSTA, por estimar esta Juzgadora que se encuentran cubiertos los requisitos previstos en el artículo 236, del Código Adjetivo Penal. TERCERO: Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, es autor o partícipe de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 14-04-16, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación La Villa del Rosario, el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizaron la aprehensión del ciudadano imputado. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 14-04-16, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación La Villa del Rosario, 3.- ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DEL SUCESO, de fecha 14-04-16, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación La Villa del Rosario, 4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 14-04-16, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación La Villa del Rosario 5.- DENUNCIA COMÚN, de fecha 14-04-2015, realizada por el ciudadano JOSE CHACIN, 6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14-04-16, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación La Villa del Rosario. Elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los hechos que le fueron formalmente imputados en esta audiencia, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ CHACIN, delitos estos que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del Imputado FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, plenamente identificada en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien permanecerá detenido en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Villa, a la orden del Tribunal de Control de la Villa de este Circuito Judicial Penal. Ahora bien observa en relación a lo solicitado por la defensa se declara sin lugar, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, debiendo la vindicta pública realizar las diligencias necesarias a los fines del esclarecimiento de los hechos que hoy nos ocupan. Y así se decide. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal”

Así mismo este Cuerpo colegiado siguiendo este orden de ideas, considera necesario traer a colación las actas a las cuales hace referencia la decisión, como los elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia, para estimar que existen fundamentos serios de la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, de esa manera se observa:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 14 de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación La Villa del Rosario, el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizo la aprehensión del ciudadano imputado, inserta del folio cinco (05) al siete (07) de la causa principal:

"Dándole inicio a las primeras diligencias urgentes y necesarias tendientes a dilucidar los hechos relacionados con la Causa Penal K-16-0236-00230, incoada por ante este Despacho por la comisión de uno de los Delitos Contra La Propiedad, para el momento que me encontraba en la jefatura de guardia de esta sede, se recibió llamada telefónica de parte de una persona quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias en su contra o de sus familiares, informando que en el Sector Casco Central, avenida Santa Teresa con esquina Coro Coro, específicamente en el Local Comercial "ROB CELL", se encontraban unos sujetos vendiendo unos teléfonos celulares los cuales habían sido robados y posteriormente denunciados por ante este Cuerpo de investigaciones el día de hoy Jueves 14-04-2016, no aportando más detalles al respecto, en vista de la información antes recibida, se constituyó comisión integrada por los funcionarios INSPECTOR JEFE ARNOLDO ANDERSON, DETECTIVE JEFE BAYRON CHAVEZ, DETECTIVES BRAYAN RODRÍGUEZ, SIRLANY GONZÁLEZ Y EL SUSCRITO, trasladándonos a bordo de la unidad Toyota Land Cruiser, matrícula 3C00318, hacia la siguiente dirección: SECTOR CASCO CENTRAL , AVENIDA SANTA TERESA CON CALLE CORO CORO. ESPECÍFICAMENTE EN EL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL 1 "ROB CELL". PARROQUIA EL ROSARIO, MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA, ESTADO ZULIA, con la finalidad de corroborar la información antes suministrada, por lo que una vez presentes en dicho establecimiento comercial y plenamente identificado como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones se pudo visualizar que dentro del mismo se encontraban tres (03) personas, dos (02) de género masculino y una (01) de género femenino, por lo que optamos por buscar en forma aleatoria a una persona que nos pudiera servir como testigo del procedimiento que se iba a llevar a cabo, logrando ubicar a una ciudadana de nombre CARMEN TOLOSA (DEMÁS DATOS FILIATORIOS SE RESERVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO, SEGÚN LA LEY DE PROTECCIÓN A VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES) informando la misma no tener impedimento alguno en cooperarnos como testigo, por lo que amparados en el artículo 196 numeral 1 del código orgánico procesal penal, procedimos a ingresar a dicho establecimiento comercial conjuntamente con la ciudadana testigo, donde una vez dentro les solicitamos a los ciudadanos allí presentes que de manera voluntaria exhibieran o mostraran cualquier objeto u arma que tuviesen adherida a sus cuerpos o vestimentas, indicando estos no poseer nada de lo requerido, por lo que amparados en el artículo 191 y 192 del código en mención se les indicó que serían objeto de una revisión corporal, la cual fue llevada a cabo por la DETECTIVE SIRLANYS GONZÁLEZ, al culminar dicha inspección, se solicitó sostener entrevista con el propietario del local, indicando una persona del género masculino y tez morena ser el dueño del mismo, quedando plenamente identificado como: FRAY ABIGAIL ESCORCIA SÁNCHEZ, VENEZOLANO. NATURAL DE ROSARIO DE PERIJA. DE 24 AÑOS DE EDAD. FECHA DE NACIMIENTO 12-10-1991. ESTADO CIVIL SOLTERO. PROFESIÓN U OFICIO COMERCIANTE. RESIDENCIADO EN LA URBANIZACIÓN SAN ANDRÉS, VEREDA 3, CASA SIN NUMERO. PARROQUIA EL ROSARIO. MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V.- 21.038.968. en el mismo orden de ideas se le preguntó sobre la proveniencia de los teléfonos celulares que tenía a la venta, así mismo que aportara sus las facturas correspondientes, por lo que dicho ciudadano nos hizo entrega de seis (6) teléfonos celulares de los cuales no posee ningún tipo de requisito, quedando descritos de la siguiente manera: 1.- UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA ZTE, MODELO V765M, DE COLOR NEGRO, SERIAL IMEI 867482004538940, SU TAPA TRASERA SE ENCUENTRA ROTULADA CON UN MATERIAL ELABORADO EN VINIL DE COLOR PLATA Y NARANJA, PROVISTO DE SU BATERÍA, MARCA ZTE, MODELO LI3715T42P3H634254, SERIAL D0281412100230992, 2.- UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA HUAWEY, MODELO ASCEND Y 300, DE COLOR NEGRO, SERIAL D9RDUC9370309732, PROVISTO DE SU BATERÍA, MARCA HUAWEY, MODELO HB5V1, SERIAL BAAE227G200A6336, 3.- UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA VTELCA, MODELO VERGATARIO S133, DE COLOR AMARRILLO, SERIAL IMEI A000004E245DAB, PROVISTO DE SU BATERÍA, MARCA VTELCA, MODELO LI3709T42P3K504047, SERIAL D0281409010993310, POSEE SUS TAPA TRASERA DE COLOR AMARRILLO, 4.- UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA ORINOQUIA, MODELO AUYANTEPUI + Y221, DE COLOR BLANCO CON NEGRO, SERIAL IMEI 865247023893713, PROVISTO DE SU BATERÍA, MARCA ORINOQUIA, MODELO HB5N1H, SERIAL BAAF416G66327251, POSEE SU TAPA TRASERA DE COLOR BLANCO, 5.- UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA SAMSUNG, MODELO GT-19190, COLOR AZUL, SERIAL IMEI 351541060170410, PROVISTO DE SU BATERÍA, MARCA SAMSUNG, MODELO B500AE, SERIAL AA1DC14NS/2-B, ASI MISMO POSEE MUN CHIP DE LINEA PERTENENCIENTE A LA EMPRESA TELEFÓNICA DIGITEL SIGNADO CON EL SERIAL 89580-21506-26248-261, 6.- UN (01) TELEFONO CELULAR, SIN MARCA NI MODELO VISIBLE, DE COLOR BLANCO, POSEE BATERÍA NO REMOVIBLE SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE. Una vez verificados, se pudo constatar que los teléfonos celulares descritos como 01 y 02, guardan relación con la presente causa penal, por lo que inmediato se le indicó al ciudadano FRAY ESCORCIA que a partir de este momento quedaría detenido por estar incurso en un delito flagrante contra la propiedad, tal como lo estipula el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual siendo las 10:25 horas de la mañana, el funcionario DETECTIVE BRAYAN RODRÍGUEZ procedió a leerle y explicarle sus derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del código orgánico procesal penal, dándose por notificado, de igual manera se deja constancia que los otros equipos celulares serán incautados debido a que son de dudosa procedencia y no poseer la respectiva facturación por lo que son colectados, embalados y etiquetados para ser sometidos a experticias de rigor…” (Negrilla de la Sala).

2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 14 de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación La Villa del Rosario, inserta al folio nueve (09) de la causa principal.

3.- ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DEL SUCESO, de fecha 14 de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación La Villa del Rosario, en la dirección: “Sector Casco Central Avenida Santa Teresa con calle Coro Coro, específicamente en el establecimiento Comercial 1 “Robcell”, parroquia el Rosario, municipio Rosario de Perija, estado Zulia”, inserta al folio once (11) y su vuelto, de la causa principal

4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 14 de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación La Villa del Rosario, en la cual se deja constancia de la colección de las evidencias descritas como: “01.- UN (1) TELEFONO CELULAR, TIPO: ANDROID, MARCA: ZTE, MODELO: V765M, SERIAL: A00434911A6B, SERIAL IMEI: 867482004538940, COLOR: NEGRO, PROVISTO CON SU RESPECTIVA BATERÍA DE LA MISMA MARCA, SERIAL NÚMERO: D0281412100230992- 02.- UN (1) TELEFONO CELULAR, TIPO: ANDROID, MARCA: HUAWEI, MODELO: ASCEND Y300-0151, SERIAL: D9RDUC9370300732, SERIAL IMEI: 868442012842469, COLOR: NEGRO, PROVISTO CON SU RESPECTIVA BATERÍA DE LA MISMA MARCA, SERIAL NÚMERO: BAAE227G200A6336.- 03.- UN (1) TELEFONO CELULAR. TIPO: ANDROID, MARCA: SAMSUNG, MODELO: GT-19190 (S4-MINI), SERIAL: R31F108E0KD SERIAL IMEI: 351541/06/017041/0, COLOR: AZUL, PROVISTO CON SU RESPECTIVA BATERÍA DE LA MISMA MARCA, SERIAL NÚMERO: AA1DC14NS/2-B, Y UN SIM CARO DE LA EMPRESA DIGITEL, SERIAL: 895802150626248261.- 04.- UN (1) TELEFONO CELULAR, TIPO: ANDROID, SIN MARCA, MODELO NI SERIAL VISIBLE, DE COLOR AZUL Y ROTULADO CON PAPEL DE CALCOMANÍA DE COLOR BLANCO, PROVISTO CON SU RESPECTIVA BATERÍA LA CUAL ES INTEGRADA (NO EXTRAÍBLE).- 05.- UN (1) TELEFONO Celular, TIPO: ANDROID, MARCA: ORINOQUIA, MODELO: AUYANTEPUI+ Y221-U03, SERIAL: J7TBBBA541044697 SERIAL IMEI: 865247023893713, COLOR: BLANCO, PROVISTO CON SU RESPECTIVA BATERÍA DE LA MISMA MARCA, SERIAL NÚMERO: BAAF416G66327251. 06.- UN (1) TELEFONO CELULAR, TIPO: CDMA, MARCA: VTELCA, MODELO: S133, SERIAL: 1150640400800340, COLOR: AMARILLO Y GRIS, PROVISTO CON SU RESPECTIVA BATERÍA DE LA MISMA MARCA, SERIAL NÚMERO: D0281409010993310”, inserta al folio

5.- DENUNCIA COMÚN, de fecha de Abril de 2016, realizada por el ciudadano JOSE CHACIN, ante el Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación La Villa del Rosario, inserta al folio ocho (08) al nueve (09) de la causa principal:

“En esta misma fecha, siendo las 08:30 horas de la mañana, compareció ante este Despacho, con el fin de formular una denuncia, de conformidad en lo previsto en los artículos, 267°, 268° y 273° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, él ciudadano JOSE CHACIN. (DEMÁS DATOS FILIATORIOS SE RESEVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PÚBLICO, SEGÚN LO PAUTADO, EN LA LEY DE PROTECCIÓN A VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), quien manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia expone: "Resulta ser que el día de hoy Jueves 14/04/2016, aproximadamente a las 06:00 horas de la Mañana, cuando me encontraba en el frente de mí casa ubicada en el Sector Aurora, conversando con mi amigo de nombre Orlando Acosta, fuimos abordados por dos (02) ciudadanos desconocidos en una moto de color blanca con naranja, uno de ellos el (Parrillero) saco una pistola y nos apuntó gritándonos "Entréguenme sus teléfonos", nosotros se los entregamos y se fueron, lográndonos despojar de los mismos. Es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL DENUNCIANTE DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: "Eso ocurrió en el Sector Aurora, calle B6, Vía Pública, diagonal a la pizzería "Angela", municipio Rosario De Perijá, estado Zulia, como a las 06:00 horas de la Mañana aproximadamente, del día de hoy Jueves 14/04/2016". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los rasgos fisonómicos y tipo de vestimenta que portaban los ciudadanos autores del presente hecho? CONTESTO: "El que me sacó el arma de fuego (El Parrillero) es de tez blanca, contextura Gruesa, de 1,70 metros de estatura aproximadamente, de 29 años de edad aproximadamente, pelo tipo crespo de color castaño y tenia de vestimenta un suéter de rayas blancas, rojas y verde, un Jean de color Negro y une gorra de color blanca, el otro era de tez moreno, contextura delgada, de 1.75 metros de estatura aproximadamente, portaba una franela negra con un jean azul y una gorra negra con blanco TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de las características del arma de fuego que utilizo el autor del presente hecho? CONTESTO: "Era una pistola, de color negro, cree que era una 9 milímetro". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a los presuntos autores del presente hecho? CONTESTO: "No, es primera vez que los veo". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características y valor del objeto en cuestión? CONTESTO: "Un teléfono celular MARCA: ZTE, MODELO: V765M, COLOR: NEGRO, SERIAL IMEI: 867482004538940, signado con el número 0412.0623424 y a mi amigo "Orlando Acosta" le quitaron su teléfono también Marca HUAWEI, color negro". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, caractericas del vehículo tipo moto en el que se trasladaban los sujetos autores del presente hecho? CONTESTO: "Era un vehículo tipo moto MARCA: HAOJIN, COLOR: BLACA CON NARANJA". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, de volver a ver a los sujetos autores del presente hecho los reconocería? CONTESTO: "No, porque cuando nos ¡legaron nos decían que nos los miramos a la cara". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, durante el presente hecho resultó lesionada alguna persona? CONTESTO: "No". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, posee algún documento que certifique la existencia del teléfono antes mencionado? CONTESTO: ""Si poseo los documentos de propiedad, la cual deseo consignar a la presente denuncia, (EL FUNCIONARIO RECEPTOR DEJA CONSTANCIA DE HABER RECIBIDO DE MANOS DEL DENUNCIANTE LO ANTE EXPUESTO) DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna persona se percató de los hechos antes narrados? CONTESTO: "Solo estábamos mi amigo y yo". DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, en el lugar donde se suscitaron los hechos o en sus alrededores existe algún sistema de cámara de vigilancias? CONTES TO: "No" DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, en donde se encuentra su amigo de nombre Orlando Acosta en estos momentos? CONTESTO: "Él está en la sede de este despacho rindiendo entrevista sobre los hechos ocurridos" DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: "No". Se terminó, se leyó y estando conformes, firman.-“

6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14 de Abril de 2016, rendida por el ciudadano ORLANDO JOSE ACOSTA SANCHEZ, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación La Villa del Rosario, inserta del folio once (11) al doce (12) de la causa principal, de cuy contenido se desprende:

“En esta misma fecha, siendo las 08:40 horas de la mañana, compareció ante este despacho, el funcionario DETECTIVE ERIC GONZÁLEZ, adscrito al Área de Investigaciones de esta Sub Delegación, quien de conformidad con lo establecido en los artículos 114° y 115°, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 50° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones, El Cuerpo de Investigaciones, Penales y Criminalística, y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense, se presentó por ante este Despacho, de manera espontánea el ciudadano: ORLANDO JOSÉ AGOSTA SÁNCHEZ, (DEMÁS DATOS FILIATORIOS SE RESEVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PÚBLICO, SEGÚN LO PAUTADO, EN LA LEY DE PROTECCIÓN A VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES),, a fin de rendir declaración en tomo a la presente causa Penal K- 16-0236-00230, apertura da por ante este despacho por uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD y en consecuencia expone: "Resulta ser que el día de hoy 14-04-2016, como a las 06:10 horas de la mañana aproximadamente, cuando me encontraba con mi amigo JOSÉ CHACÍN, en frente de su casa ubicada en el Sector Aurora, nos interceptaron dos (02) ciudadanos desconocidos a bordo de una moto blanco con naranja, el parrillero sacó un arma de fuego y nos apuntó gritándonos que "le diéramos los teléfonos", nosotros se los entregamos y ellos se fueron tomando rumbo desconocido". .SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL DENUNCIANTE DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: "Eso ocurrió en el Sector Aurora, calle B6, Vía Pública, diagonal a la pizzería "Ángela", municipio Rosario De Perijá, estado Zulia, como a las 06:10 horas de la Mañana aproximadamente, del día de hoy Jueves 14/04/2016". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los rasgos fisonómicos y tipo de vestimenta que portaban los ciudadanos autores del presente hecho? CONTESTO: "El que me sacó el arma de fuego (El Parrillero) me dijo que nos los mirara que les entregara el teléfono por eso no pude verlos". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de las características del arma de fuego que utilizó el autor del presente hecho? CONTESTO: "Solo logré ver que era una pistola negra". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, sospecha de alguna persona en particular? CONTESTO: "No de nadie". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, se encontraba en compañía de alguna otra persona al momento que ocurrieron los hechos? CONTESTO: "Me encontraba con mi amigo José" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a los dos ciudadanos autores del presente hecho? CONTESTO: "No, ya que no logre verlos bien" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, características y valor del objeto en cuestión?. CONTESTO: "Es un teléfono celular Marca HUAWEI ASCEND Y300 MODELO HUAWEI Y300-0151, con un valor aproximado de cincuenta mil (50.000.00) Bolívares" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, características del vehículo tipo moto en el que se trasladaban los sujetos autores del presente hecho? CONTESTO: "Era un vehículo tipo moto MARCA: HAOJIN, COLOR BLANCA CON NARANJA". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, logro ser lesionado en alguna parte del cuerpo? CONTESTO: "No" DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea Agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No". Se termino, se leyó y estando conformes firma.”. (Negrita de la Sala).

Una vez plasmados extractos del acta policial y la denuncia de la víctima de actas, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de imputado, con la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, esta Sala observa, una vez realizado el análisis efectuado a las actas, se evidencia que efectivamente el proceso objeto bajo estudio se suscitó con ocasión a la denuncia interpuesta por el ciudadano Jose Chacin, quien manifestó, que se encontraba con el ciudadano Orlando Jose Acosta Sanchez, en las adyacencias del sector Aurora, siendo aproximadamente las seis de la mañana (06: 00 am), en el momento que fueron abordados, por dos (02) ciudadanos que se trasladaban en una Motocicleta, por ellos descrita como Marca: Haojin, Color: Blanco con Naranja, compeliéndolos mediante violencia a la entrega de sus telefonos celulares, descritos en actas como: “ 01.- UN (1) TELEFONO MÓVIL, comúnmente denominado Celular, TIPO: ANDROID, MARCA: ZTE, MODELO: V765M, SERIAL: AD0434911A6B, SERIAL IMEI: 867482004538940, COLOR: NEGRO, provisto con su respectiva batería de la misma marca. SERIAL NÚMERO. D0281412100230992” y “02.- UN (1) TELEFONO MÓVIL, comúnmente denominado Celular, TIPO: ANDROID. MARCA: HUAVVEI, MODELO: ASCEND Y300-0151, SERIAL: D9RDUC9370300732. SERIAL IMEI: 86844201284-2469, COLOR: NEGRO, provisto con su respectiva batería de la misma marca, SERIAL NÚMERO: BAAE227G200A6336”, procediendo a emprender veloz huida del lugar.

Corrobora este Tribunal de Alzada, que del contenido de las actas que conforman el asunto, que la detención del ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, se materializa en fecha 14 de Abril de 2016, con ocasión al allanamiento practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, Sub – Delegación Villa del Rosario, en el establecimiento Comercial 1 “Rob Cell”, ubicado en el sector casco central, avenida Santa Teresa, con calle Coro Coro, parroquia El Rosario, municipio Rosario de Perija, estado Zulia, al momento de cuestionar los funcionarios actuantes la procedencia de los telefonos celulares, de acuerdo a lo plasmado en actas, el mismo hizo entrega de seis (06) celulares, sin factura de compra, entre ellos dos similares a los telefonos móviles denunciados como robados por los ciudadanos Jose Chacin y Orlando Jose Acosta Sanchez, procediendo a la detención.
En este sentido, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor José Fernando Núñez, en su obra “La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:

“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)

2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas

3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…” (p.18) (Negrillas de la sala).

De este modo, se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor Eric Pérez Sarmiento, citando a Eugenio Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

"a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

b) la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:
“...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...
3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...
4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...” (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido.

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito "acabe de cometerse". Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido, y tal y como se evidencia de las actas que conforman la presente investigación.

De los criterios doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente citados, se puede concluir que unos de los elementos determinantes para la reputación de un delito como flagrante, está constituido por el momento de su consumación, distinguiéndose cuatro supuestos o momentos específicos, a saber 1 -El que se está cometiendo en el preciso momento que el agente es descubierto por alguien. 2- El que acaba de cometerse. 3- cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y 4.- cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que el es el autor.

En el caso bajo análisis, puede observarse, que la aprehensión del ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, se realizo con ocasión al hallazgo de dos telefonos móviles celulares, con características similares a los denunciados como robados por los ciudadanos Jose Chacin y Orlando Jose Acosta Sanchez, de manera que debe interpretarse dicha situación como una aprehensión en flagrancia, al tener en su poder los objetos que constituyen el cuerpo del delito, en consecuencia se esta en presencia de una las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido; considerando esta Sala que estamos en presencia de La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…), todo esto en virtud que el imputado fue aprehendido horas después de haberse cometido el delito y se le consiguieron objetos relacionados con la perpetración del presunto delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el articulo 458 del Código Penal.

Ahora bien, una vez plasmado el contenido del Acta Policial, la denuncia interpuesta por la víctima de actas y el acta de entrevista tomada, observan quienes aquí deciden que el ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, en la audiencia de presentación de imputados, celebrada en fecha 16 de Abril de 2016, ante el Juzgado Decimo Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que el Ministerio Publico, califico los hechos imputados al ciudadano, en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Codigo Penal, en perjuicio de Jose Chacin y Orlando Jose Acosta Sanchez, no obstante, estiman oportuno los integrantes de esta Alzada, trae a colación las normas que establecen el delito atribuido, que a letra reza:

“Articulo 455: Quien por medio de violencia o amenzas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, será castigado con Prisión de seis años a doce años”.

Articulo 458: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos procedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilicito de armas”.

Del artículo transcrito se evidencia que, el robo agravado es una figura penal que consiste en la apropiación indebida de una cosa ajena con el ánimo de hacerla suya, utilizando la violencia o amenaza contra las personas y fuerza en las cosas, así mismo utilizando armas de fuego, o por medio de varias personas, como sucedió en el caso bajo estudio.

Por su parte, ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 325, de fecha 14 de Agosto de 2014, expediente Nro. C11-275, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas:

“…Establece el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos lo siguiente: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.”.

Es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal.

El delito de robo se consuma con el simple hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto perteneciente a otro sujeto aunque sea por momentos; basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el delincuente, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública, tal como es el caso de marras….”

Una vez plasmado lo establecido por la norma que establece los verbos rectores del delito de ROBO AGRAVADO, asi como las consideraciones hechas por la Sala de Casación Penal del máximo Juzgado de la republica en relación a tal tipo penal, y analizadas minuciosamente el contenido de la decisión recurrida y las actas que conforman el asunto penal, estima necesario este Tribunal de Alzada, indicar que si bien la aprehensión del ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, se realizo con ocasión al hallazgo de dos telefonos móviles celulares, con características similares a los denunciados como robados por los ciudadanos Jose Chacin y Orlando Jose Acosta Sanchez (Acta de Denuncia y Acta de Entrevista, inserta al folio dos y folio cuatro de la causa principal), con los elementos de convicción dados por el Ministerio Publico, no surgen fundamentos concretos para estimar la participación directa del imputado en el delito de ROBO AGRAVADO, toda vez que de acuerdo a lo explanado en las actas que conforman el asunto, no existen indicios de una acción violenta por parte del imputado, dirigida a compelir a las victimas a la entrega de los objetos del Robo, resaltando ademas que de acuerdo a lo indicado por las victimas de autos en el acta de denuncia y el acta de entrevistas, los ciudadanos fueron contestes al indicar que no lograron observar los rostros de los dos sujetos que encontrandose armados, mediante amenazas a la vida, los despojaron de los telefonos descritos en actas, sin embargo, existen fundados elementos para estimar la presunta participación del mismo en un acto posterior, derivado del Robo, mediante el uso de los objetos para un provecho posterior, al desprenderse de actas de la condición del carácter del ciudadano imputado como propietario del establecimiento comercial identificado como “Rob Cell”, en el cual de manera presenta se procedería a la venta de los celulares denunciados como robados.

En hilación a lo anterior, debe transcribirse el contenido del artículo 470 del Codigo penal, norma que de manera textual reza:

“El que fuera de los casos previsto en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Codigo, adquiera, reciba, esconda moneda nacional extranjera, títulos de valores o efectos mercantiles, asi como cualquier cosa mueble proveniente de delito o cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con Prisión de tres años a cinco años….”

De lo anteriormente transcrito, consideran estos Jurisdicentes, que de actas surgen fundados elementos de convicción para estimar al ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, como participe del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Codigo Penal, en perjuicio de los ciudadanos JOSE DANIEL CHACIN ATENCIO y ORLANDO JOSE ACOSTA SANCHEZ, al corroborarse que en la fase procesal en la que se encuentra el asunto, no existen indicios de la participación del imputado en los hechos de violencia desplegados con el fin de apropiarse de los telefonos celulares propiedad de las victimas de autos, mas sin embargo existen fundados elementos de convicción para estimar que el uso de los objetos denunciados como robados, para su provecho posterior, es por lo que considera esta Sala que debe procederse a la corrección de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico, del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Codigo Penal por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Codigo Penal, lo cual deberá ser dilucidado en el curso de la investigación fiscal, a los fines de determinar si el imputado de marras realmente es sujeto activo del referido tipo penal.

En concordancia con lo anterior, estima oportuno este Cuerpo Colegiado, traer a colación el contenido de la sentencia Nro. 318, emanada de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la Republica, de fecha 28 de Abril de 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la entre otros aspectos, estableció:

En ese sentido, bien, siendo el objeto de la acción de amparo interpuesta una decisión judicial, estima oportuno esta Sala precisar si lo señalado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, referido a que el Juzgado considerado como agraviante actuó fuera de su competencia, esto es, que haya usurpado funciones o abusado de poder, y que con tal actuación vulnere algún derecho constitucional.

Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.

En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.

Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:

“En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.

En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:

‘Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.

En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.

Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.

De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos.

Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis’”.

De modo que, esta Sala observa que los Jueces que integran la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en uso de su autonomía judicial, procedieron a realizar, en su libre arbitrio, el proceso de adecuación típica sobre los hechos que conocieron en alzada en la fase preparatoria del proceso penal de autos, con plena correspondencia a sus facultades legales que les permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que la parte actora en el presente procedimiento de amparo lo que pretende, en definitiva, es que se estudie la función propia de juzgamiento de los jueces penales de la segunda instancia, pretensión esta que escapa de la tutela constitucional de amparo; tal como fue señalado por esta Sala, en la sentencia N° 2135, del 9 de noviembre de 2007, caso: Inderber Blanco Ascanio, en los siguientes términos:

“En efecto, se denuncia en amparo la determinación sobre la existencia o no de un delito determinado, lo que se corresponde con el proceso de adecuación típica entre una conducta y la tipología penal, lo que escapa de la tutela judicial del amparo, toda vez que ello pertenece a la esfera de juzgamiento que tiene el juez dentro del proceso penal.

En tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica”.

En consecuencia, esta Sala considera que la presente acción de amparo carece de los presupuestos de procedencia contra actos jurisdiccionales a que se refiere el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de lo cual se declara la improcedencia in limine litis de la acción de amparo propuesta. Así se decide.

En consideración a los fundamentos de derecho previamente expuestos, consideran los integrantes de este cuerpo colegiado, una vez analizado el contenido del recurso de Apelación y visto y estudiadas de manera integran las actas que conforman el asunto, que de los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Publico, no se evidencian indicios para estimar al ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, como participe del delito de ROBO AGRAVADO, sin embargo, existen plurales y fundados elementos de convicción para considerar su participación en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Codigo Penal, es por lo que en atención a la condición de provisionalidad de la calificación jurídica durante la fase procesal en la cual se encuentra el asunto, debe procederse a la adecuación típica sobre los hechos imputados y en consecuencia debe procederse a la corrección de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico, del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Codigo Penal por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Codigo Penal.

Ahora bien, en hilación a lo anteriormente expuesto, resulta oportuno para este Cuerpo Colegiado, indicar sobre las consideraciones en referencia a la precalificación jurídica, que del devenir de la investigación la representación del Ministerio Publico, al presentar su acto conclusivo, considero que los elementos de convicción recabados en la fase de preparatoria, permiten establecer la adecuación de la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Codigo Penal, como puede evidenciarse del escrito de Acusación Fiscal presentado por la Msc. Andry Libis Reyes Brito, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera Nacional Plena del Ministerio Publico, inserto del folio cuarenta y cinco (45) al cincuenta y cinco (55) de la causa principal, en lugar de la precalificación atribuida en el marco de la audiencia de presentación de imputados, celebrada en fecha 16 de Abril de 2016, a saber el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Codigo Penal Venezolano, solicitando asi mismo la sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por medidas Cautelares Sustitutivas, previstas en los numerales 3 y 4 del articulo 242 del Codigo Organico Procesal Penal, de manera que este Tribunal Superior, estima oportuno advertir al Ministerio que debe ser mas cuidadoso, y realizar un análisis de las actas que conforman los asuntos penales, estudiando las circunstancias del caso, para realizar la debida adecuación de la conducta presuntamente desplegada por los justíciales en los tipos penales atribuidos, en la fase preparatoria del asunto, a fin de evitar que en oportunidades posteriores se impute la comision de un delito de mayor envergadura al que realmente se evidencia de las actas contentivas del causa penal al momento de la celebración audiencia de presentación de imputados, y que como consecuencia de ello se imponga una medida de coerción Personal mas gravosa a la que realmente corresponde, evitando asi someter a un imputado a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comision de un hecho punible que no se evidencia de actas, al corroborarse un tipo penal de menor envergadura, esto con el norte de evitar la imposición de una medida de coerción personal que someta a los ciudadanos a niveles de prisionización y las consecuencia en aspectos psicológicos y morales que esta conlleva.

En otro orden de ideas, una vez analizado y resuelto el punto de impugnación referido a la precalificación jurídica atribuida al ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, esta Alzada destaca, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.”

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor Carlos Moreno, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

“Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.”

Asimismo refiere el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra Código Orgánico Procesal Penal, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

“…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:
“...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

En este orden de ideas el autor Alejandro Leal Mármol, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

“Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma” (p.355)

El autor Jorge Longa Sosa, en su obra Código Orgánico Procesal Penal, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

“(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)” (p.491) (negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, el cual dejó establecido:

“(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)” (negrillas de la Sala)

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso pueden garantizarse con la aplicación de una medida menos gravosa como Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° (Presentaciones cada treinta (30) días por el Departamento del Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal) y 4° (prohibición de salida del país sin autorización del tribunal) del artículo 242 del Código, en virtud de considerar esta Alzada que el ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, posee arraigo en el país, la cual desvirtúa el peligro de fuga. Y ASÍ SE DECIDE.

Por tales razones concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho y justicia es declarar: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la ABOG. DALIA ANDREINA CASTILLO MORILLO, inscrita en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 246.959, actuando con el carácter de Defensora Privada en representación de los derechos e intereses del ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.-21.038.968, en consecuencia REVOCA PARCIALMENTE la decisión Nro. 307-16, dictada en fecha 16 de Abril de 2016, por el Juzgado Decimo Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en relación a la precalificación jurídica y a la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado; se MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS AL CIUDADANO FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Codigo Penal, en perjuicio de JOSE DANIEL CHACIN ATENCIO y ORLANDO JOSE ACOSTA SANCHEZ; se DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, previstas en los ordinales 3 y 4 del articulo 242 del Codigo Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ORDENA al Juez del Tribunal que esté conociendo de la presente causa que deberá acordar lo conducente a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Sala. Y ASÍ SE DECIDE

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la ABOG. DALIA ANDREINA CASTILLO MORILLO, inscrita en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 246.959, actuando con el carácter de Defensora Privada en representación de los derechos e intereses del ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.-21.038.968.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 307-16, dictada en fecha 16 de Abril de 2016, por el Juzgado Decimo Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS Al CIUDADANO FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Codigo Penal, en perjuicio de JOSE DANIEL CHACIN ATENCIO y ORLANDO JOSE ACOSTA SANCHEZ.

CUARTO: SE REVOCA el particular relacionado a la Medida de Privación de Libertad imputada al ciudadano FRAY ABIGAIL ESCORCIA SANCHEZ, y se Decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° es decir, (Presentaciones cada treinta (30) días por el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal) y 4° (prohibición de la Salida del País sin autorización del tribunal) conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: ORDENA al Juez del Tribunal que esté conociendo de la presente causa que deberá acordar lo conducente a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Sala.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 284-16.

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS