TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 12 de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2016-004016
ASUNTO : VP03-R-2016-000909

DECISIÓN Nro: 261-16
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho, ABOG. ARGENIS FERERIRA MARTINEZ, inscrito en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 177.759, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano OSCAR SEGUNDO ZAMBRANO AGUIRRE, titular de la cedula de identidad Nro. V.-17.005.222, contra la decisión Nro. 2C-1496-16, dictada en fecha 10 de Julio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Contro del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decreto las medidas cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el articulo 242, numerales 3 y 4 del Codigo Organico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Codigo Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 03 de Agosto de 2016, se recibió y dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 04 de Agosto de 2016, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Se evidencia del escrito de Apelación presentado por el ABOG. ARGENIS FERERIRA MARTINEZ, inscrito en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 177.759, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano OSCAR SEGUNDO ZAMBRANO AGUIRRE, titular de la cedula de identidad Nro. V.-17.005.222, que la acción recursiva se encuentra fundada de conformidad a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Codigo Organico Procesal Penal bajo los argumentos:

Inicio el profesional del derecho, indicando que: “la Juez de instancia baso su decisión en la referida Acta de Investigación Penal, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, de la Estación Policial 8.5 Miranda Oeste, de fecha 09 de Julio del presente año 2.016, con la cual el Ministerio Publico presento y puso a disposición del Tribunal a mi defendido, imputándole el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal de cuya acta de investigación penal, se apreciaron violaciones de derechos y Garantías Constitucionales, por lo que la Juez a quo, no debió apreciarlas para fundamentar su decisión, por cuanto fue un acto que menoscabo el ordenamiento Jurídico Constitucional y legal, siendo los mismos Nulos”.

Afirmo, el recurrente, que: “es evidente que en las actas procesales no existe denuncia alguna ni antes del día 09 de Julio del 2.015 ni después de la aprehensión de mi defendido, que hiciera presumir que los bienes muebles encontrados en su poder hayan sido robados o hurtados y que provenga de algún delito”.

Adujo, que: “Nuestra legislación a definido al Delito, Como una conducta típica antijurídica e imputable, sometida a una sanción penal y a veces a condiciones objetivas de punibilidad. Supone una conducta humana infraccionar del derecho penal, es decir una acción u omisión tipificada y penada por la Ley”.

Refirió, que: “Siendo la Tipicidad, la descripción abstracta que el legislador hace a una conducta humana reprochable; es preciso admitir que en el caso Sub liten el primer elemento de los supuestos necesarios pautados en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la existencia de Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no se desprende de las actas procesales la existencia de los elementos del tipo penal precalificado y acogido por la ciudadana Juez, para fundar su decisión, es decir no existe un hecho punible previo como lo seria el robo o el hurto de bienes muebles”.

Argumento, la defensa, que: “Debe haberse dado y previamente comprobado un hecho punible, o lo que es lo mismo que el cuerpo del delito se encuentre evidentemente comprobado como lo seria el robo o hurto de bienes muebles, para que posteriormente se configure el delito de Aprovechamiento de los referidos bienes, delito este imputado por la vindicta Publica y acogido por la Ciudadana Juez, el cual fue precalificado y reseñado como previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal”.

Considero, que: “en el presente caso no están cumplidos los requisitos necesarios para darse la flagrancia. Por cuanto no hay delito alguno previo o después de sus detenciones como lo seria el robo u hurto de vehículo y esto se evidencia de las actas procesales, donde no consta denuncia alguna sobre el hurto o robo

Estimo el profesional del derecho, que: ”El delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, siempre requiere de un hecho delictual PRINCIPAL y PREVIO, es decir implica la preexistencia de un delito de hurto o robo de un mueble, lo cual significa que ya debe haber cesado la actividad criminosa que constituye el delito de hurto o robo, aunque haya sido denunciado después de la detención de los imputados”.

Asevero, que: “en la presente causa no se respecto por parte de los funcionarios policiales las garantías constitucionales del debido Proceso, menoscabando el Ordenamiento Jurídico Constitucional y Legal, lo que trae como consecuencia que este acto (acta policial) no tenga eficacia jurídica, siendo afectado de Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Continuo manifestando, que: “El actual proceso Oral, Publico y Acusatorio el Ministerio Publico, ostenta una serie de responsabilidades que están establecidas en los artículos 285 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo la responsabilidad de garantizar el respeto a los derechos y las Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, debe garantizar la buena marcha de la administración de Justicia, el Juicio previo y el debido proceso, tiene el deber de ordenar y dirigir la investigación penal de los probables perpetradores de los hechos punibles, para hacer constar su comisión y la identificación de sus autores, con las circunstancias que influyen en su calificación y el ejercicio correcto de la acción penal en los casos de su competencia”.

Señalo, que: “Es evidente que algunos Fiscales del Ministerio Publico (Fiscales de Flagrancia) no les interesa investigar y sancionar las acciones de los funcionarios policiales que actúan bajo su dirección y por el contrario les avalan sus procedimientos donde violentan derechos fundamentales de los ciudadanos, olvidándose por completo de su función como representante del Estado Venezolano, por ser estos los titulares de la acción penal en nombre del Estado”.

Expreso ademas, que: “El Estado solo deja en manos del Juez de Control Penal, garantizar los derechos de los ciudadanos, que han sido vulnerados por los Órganos de Policía de Investigaciones Penales, violaciones estas consentidas por ciertos Fiscales del Ministerio Públicos a quienes solo les interesa mantener una alta estadísticas ante el Fiscal Superior de las presentaciones que realizan ante los Tribunales de la República”.

Indico, que: “en este caso, no le fue garantizado a mi defendido sus derechos y garantías constitucionales y por el contrario se pretendió justificar la actuación policial y acordó la Solicitud realizada por el Ministerio Publico, denotando una falta de motivación en su decisión, al no dar razones fundadas de por que estimo que existían suficientes elementos de convicción acreditados por el Ministerio Publico, sin realizar un análisis sobre la conducta desplegada por mi defendido para individualizarlo y poder presumir que es autor o participe del delito imputado, al analizar la resolución 2C-1496-16, podemos apreciar que la misma no tiene la motivación suficiente para satisfacer la explicación jurídica que dio al dictar la resolución que recurrimos, incurriendo en falta de Motivación, que impiden conocer el criterio seguido para dictar su fallo”.

Esbozo, que: “El articulo: 157 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: (Omissis). De esta normativa se determina la imperiosa necesidad de que toda decisión ya sea esta interlocutoria o definitiva, deba estar debidamente motivada o fundada, lo que equivale decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe exhibir unos pasos lógicos y razonables sobre lo que decidió, explicando y explanando pormenorizadamente el por que de lo resuelto y sobre cual disposición legal esta argumento su fallo, informando de esta manera no solamente a las partes del litigio, sino a la sociedad en general del por que tomo dicha decisión judicial; y así lo sustenta la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 30 de Abril del 2.010 en el expediente 09-0948, sentencia N. 308”.

Enfatizo, que “La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a dejado sentado que la principal tarea del Juez de control es Cautelar los derechos Constitucionales y materiales del imputado (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presenten entre las partes intervinientes en la fase de investigación, es decir proteger a la persona investigada {imputado) contra las violaciones de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones estas que pueden sobrevenir de capturas, allanamientos. En términos generales las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de la investigación penal, deben ser ordenadas por el Juez de Control de manera previa ( Sentencia N. 365 de fecha 02-04-09)”.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del escrito de apelación interpuesto por el ABOG. ARGENIS FERERIRA MARTINEZ, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano OSCAR SEGUNDO ZAMBRANO AGUIRRE, que el punto neurálgico del recurso recae en la calificación jurídica acogida por la Jueza de instancia, en la decisión Nro 2C-1496-16, dictada en fecha 10 de Julio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al decretar las medidas Cautelares Sustitutivas Previstas en los numerales 3° y 4° del articulo 242 del Codifo Organico Procesal Penal, al referido ciudadano por la presunta comision del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Codigo Penal.

Denuncio el recurrente, la falta de denuncia en el asunto, y a consecuencia de ello la inexistencia de los elementos constitutivos del tipo penal precalificado y acogido por la Jueza de Instancia, para fundar la decisión dictada, argumentando que no existe un hecho punible previo para configurarse el tipo penal atribuido. De la misma manera denuncia el apelante la violación de los derechos y garantías constitucionales de su defendido al emitir una decisión carente de motivación y razones fundadas para acreditar elementos de convicción, sin realizar un analisis sobre la conducta desplegada por su defendido para individualizarlo y presumir su participación como autor o participe del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

Luego de analizar el escrito recursivo, atendiendo a la labor de juzgamiento que requiere entre otras dar congruente respuesta a cada uno de los planteamientos que motiva la apelación así las cosas, con base al análisis del auto apelado, esta Instancia pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
En el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, la privación judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.

En este orden de ideas, el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, regula, la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del Derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal que atenta contra el derecho mas importante inherente al ser humano, el derecho a la vida, efectivamente realizado, atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En concreto, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la Privación Judicial Preventiva de Libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda son de carácter propiamente patrimonial.

Ahora bien, con el objeto de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del recurrente, constato este Órgano Jurisdiccional de Alzada, que el auto apelado deviene de la celebración de una audiencia de presentación de imputado, de fecha 10 de Junio de 2016, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de cuyo dispositivo se desprende que, se califico la aprehensión en flagrancia del ciudadano OSCAR SEGUNDO ZAMBRANO AGUIRRE, titular de la cedula de identidad Nro. V.-17.005.222, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Codigo Penal, asi mismo le fue decretada las medidas de cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Codigo Organico Procesal Penal y la prosecución del proceso mediante el procedimiento ordinario, fallo de cuyo contenido se desprende:

“Escuchadas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observa este Tribunal que el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía bolivariana del estado Zulia estación policial 8.5 miranda norte, en fecha 09-07-2016, en fecha 09-07-2016, presenta el Ministerio Publico, los siguientes elementos de convicción: : 1.- Acta policial de fecha 03-06-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía bolivariana del estado Zulia estación policial 8.5 miranda norte, en fecha 09-07-2016, en el cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión, 2.- Acta de Inspección de fecha 09-07-2016. 3.- Registro De recepción y entrada de vehículos recuperados.- 4. Cadena de custodia, de fecha 09-07-2016. Consta en actas la notificación de derechos del imputado.

Sé declara SIN LUGAR la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia violaciones de derechos y garantías, tomando en consideración que del acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Miranda, señalan que por medidas de resguarda a la integridad física de la hoy VICTIMA, omiten la identificación de la misma,• puesto que había sido amenazada de muerte y siendo que nos encontramos ante la presencia de un delito de acción publica, por lo que los funcionarios prosiguieron a la aprehensión del hoy imputado. En tal sentido durante la fase de investigación el Ministerio Público, realizara las diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Y ASI SE DECIDE

Ahora bien, si bien la pena establecida para el delito imputado, no excede de diez años en su límite superior, se atiende a las circunstancias particulares de la aprehensión, que el imputado posee arraigo en el país y no se demostró su conducta predelictual, por lo que siendo la libertad la regla y la privación de libertad una excepción en el proceso penal venezolano, y en virtud de la presunción de inocencia que ampara a los imputados en esta fase procesal, y vista la solicitud efectuada por el ministerio publico en esta audiencia de medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad; se estima que las razones que determinan la imposición de la medida privativa de libertad pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de medidas cautelares sustitutivas, que garanticen el sometimiento del imputado al proceso e impidan la obstaculización de la investigación la cual en este caso pueden ser minimizadas y con fundamento en los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 231 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido SE DECLARA CON LUGAR la Solicitud Fiscal por lo que decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del imputado ÓSCAR SEGUNDO ZAMBRANO AGUIRRE, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, previsto y sancionado en el articulo 357 del código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal Presentación periódica por ante este Tribunal cada CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS.

Así mismo, conforme a lo solicitado por el Ministerio Público se califica LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se ordena continuar por las normas del PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, de conformidad con lo previsto en el artículo 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE..”.

Debe indicar este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

Dicho lo anterior, a fin de dar congruente y oportuna respuesta a los planteamientos del recurrente, es imprescindible indicar que la juez de instancia hace expresa mención para fundamentar su decisión de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, de los cuales a su entender se funda la medida de coerción personal impuesta, en los hechos que se dicen delictuosos, en este sentido el a quo refiere:

“…1.- Acta policial de fecha 03-06-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía bolivariana del estado Zulia estación policial 8.5 miranda norte, en fecha 09-07-2016, en el cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión, 2.- Acta de Inspección de fecha 09-07-2016. 3.- Registro De recepción y entrada de vehículos recuperados.- 4. Cadena de custodia, de fecha 09-07-2016…”:

Esta Alzada, considera pertinente traer a colación las actas a las cuales se refiere el fallo impugnado, que rielan en la causa principal a saber:

1.- Acta policial de fecha 09 de Julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia estación policial 8.5 Miranda Norte, inserta del folio tres (03) al cuatro (04) de la causa principal, de cuyo contenido se desprende:

2.- Acta de Inspección Técnica de fecha 09 de Julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia estación policial 8.5 Miranda Norte, inserta al folio seis (06) de la causa principal.

3.- Registro de recepción y entrada de vehículos recuperados, de fecha 09 de Julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia estación policial 8.5 Miranda Norte, inserta al folio siete (07) de la causa principal.

Dadas las consideraciones que anteceden, resulta ineludible para este Cuerpo Colegiado indicar que del fallo impugnado se desprende un cúmulo de elementos de convicción, los cuales se evidencian del fundamento inmerso en el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, que constan en las actas que conforman el presente recurso y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos.

De lo anterior se desprende que la jueza de Instancia, contaba con elementos de convicción para estimar la presunta participación de los imputados de marras en la comisión de los hechos punibles que se le atribuyen.

Observa esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, que en esta etapa procesal la calificación es de carácter provisional, y hasta este momento la calificación dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación inicial se mantendrá o por el contrario será modificada, de allí que dada la fase incipiente de investigación en la cual se encuentra el presente proceso, se hace necesaria la conclusión de la investigación a fin de que se determine si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por la Jueza A quo se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Es de hace notar que para el doctrinario Montero Aroca, en su libro “Principios Del Proceso Penal” la fase preliminar consiste en: “la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado”.

Mientras que para Roxin, en su obra “Derecho Procesal Penal”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Página 300:“el deber de la fiscalía de indagar en la averiguación de los hechos acaecidos, se tiene que reunir con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo, y sobre todo, tiene que procurarse la producción de aquella prueba cuya pérdida sea de temer (prueba anticipada)”.

Para Borrego: “el fiscal no ha de permitir que los funcionarios policiales actúen por su cuenta y riesgo, debido a que ello puede perjudicar ostensiblemente la prueba en el juicio”.
Ahora bien, del contenido del acta policial de fecha 09 de Julio de 2016, se desprende concretamente lo siguiente:

“En esta misma fecha siendo las 07:00 horas de la mañana, compareció por ante éste Despacho el funcionario: SUPERVISOR AGREGADO (CBPEZ) JOSÉ SEGOVÍA, titular de la cédula de identidad numero V.- 12.060.270, 'adscrito a esta Estación Policial, quien estando debidamente facultado de • conformidad con los artículos 113, 114, 115 y 153, del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con los artículos 3 y 8 de la Ley de Orgánica del Servicio de Policía ,de investigación y 34 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada y en consecuencia, Expone: "En esta misma fecha, siendo las 05:30 aproximadamente horas de la mañana, encontrándome en labores de patrullaje, en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) 9.397.811, ERNESTO SCOTT, y el OFICIAL (CPBEZ) 18484495 YENDRI ROMERO al momento que realizábamos recorrido a bordo de la unidad radio patrullera P-289,; por las inmediaciones de la plaza principal del Sector Quisiro, parroquia Faria, municipio Miranda, del estado Zulia, cuadrante número once (11),debido a las constantes denuncias de robos de residencias y entes gubernamentales como lo es LA POSADA ECOTURISTICA TIERRA DE AVE, en la cual fueron sustraídos en días anteriores dos televisores de 32 pulgadas y varios objetos de valor, donde sé presume que una banda conformada por los ciudadanos: MENATHIS JOSÉ ROMERO AIZPURRUA,C.I.V-19.117.384, DIEGO JOSÉ ROMERO AIZPURRUA C.I.V-25.193.642, TEODORO ANTONIO ROMERO BULGOS C.I.V.19.117^556, JOH/W WILL BLANCO GALUE C.I.V.-16.471.132, información arrojada durante la investigación hecha a los vecinos y a una trabajadora de la Gobernación del Estado Zulia, de la cual se resguarda su identidad debido a que fué amenazada de muerte por los integrantes de la referida banda delictiva del sector Quisiro, en el momento que nos desplazábamos por un camino de arena, adyacente a la plaza principal del sector Quisiro, visualizamos el desplazamiento de un vehículo con las siguientes características: MARCA: CHEVROLET, TIPO: PICK-UP, MODELO: C-10, COLOR: ROJO, CLASE: CAMIONETA,AÑO 1977, PLACAS: A43CY2G, en la cual iban varios sujetos montados en la parte trasera de la referida camioneta que al notar la presencia nuestra optaron por lanzarse del vehículo en marcha y corriendo entre la maleza, presumiendo que eran los ciudadanos integrante de esta banda delictiva, a los cuales le dimos la vos de alto, realizándole un seguimiento a pie, no logrando su captura debido a la abundante maleza del sector, quedando en el sitio el conductor de la misma identificado como OSCAR SEGUNDO ZAMBRANO AGUIRRE, titular de las , cédula de identidad Número: V.-17.005.222, así bien procedimos a realizarle una inspección corporal como lo tipifica el articulo 191 del Código Orgánico procesal Penal, encontrándole en el bolsillo delantero izquierdo de su pantalón un teléfono celular Marca Orinoquia Modelo U2801-53, Seriales: 856246012098549, de la empresa movilnet, con su batería original Orinoquia código de barra BDACB24E04800309, con su ch/p de línea de la empresa Movilnet seriales: 8958060001081929156, seguido le realizamos una inspección al vehículo de acuerdo a lo tipificado en el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, logrando visualizar en la parte trasera de la camioneta el siguiente material: Un (01) Televisor DAEWO, de 20 pulgadas de color gris y negro, seriales: DTQ-20V1SS, Una (01) Impresora Marca HP, Modelo DESKJET F4480, seriales:CN024C116W, Un (01) cilindro vacio de gas domestico Marca Mauro Gas, Una (01) Planta Amplificadora de Sonido Marca: LSV, seriales: 6923260715009, Nueve (09) Metros de Mangueras de presión conectado en uno de sus extremos un soplete utilizado para la impermeabilización, Una (01) barra de Hierro para el trabajo de construcción, Cuarenta y dos (42) metros aproximadamente de mecate, Dos (02) cauchos para vehículo Moto con sus respectivos rines, uno delantero delanteros y uno traseros, Una (01) Bomba sumergible para extraer agua, seriales: 93443510 conectado a treinta y un (31) metro aproximadamente de cable de 3 líneas, Un (01) Resonador de escape de moto, de la misma forma se le hizo de su conocimiento que seria puesto a la orden del ministerio público, del mismo modo procedimos a leerle sus derechos constitucionales según lo establecido en los artículos 44 ordinal 1, 2 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, procediendo a trasladarlos con los dispositivos de seguridad al igual que los objetos recuperados hasta la Estación Policial 8.5 Miranda Oeste, acto seguido se le notificó vía telefónica al fiscal Décimo Noveno (19) del ministerio Público, a cargo del ABOGADO ELVIS CHÍNG, el cual indico que le presentáramos las actuaciones en su despacho el día Domingo 10/07/2016 en horas de la mañana, procediendo a verificar al ciudadano y al vehículo por el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) informando la operadora administrativa YONALIS CALZADA C.I.V-23.433.230, que para el momento no había sistema y por la central del 171 nos informo el Oficial (CPBEZ) DAVID FERNADEZ C.I.V-25.709.889, que el vehículo se encontraba sin novedad, de igual forma se le notificó a la Sala Situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, recibiendo el reporte el OFICIAL JEFE (CPBEZ) C.l 15.937.345, JOHANIER UZCATEGUI, Es todo, se termino se leyó y conformes firman...”

Asimismo se dejó constancia que el procedimiento de la aprehensión del ciudadano OSCAR SEGUNDO ZAMBRANO AGUIRRE, fue realizada en virtud de que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivarianana del estado Zulia, se encontraban patrullando en las inmediaciones de inmediaciones de la plaza principal del Sector Quisiro, parroquia Faria, municipio Miranda, del estado Zulia, en virtud de las constantes denuncias presentadas por los integrantes de la comunidad entes gubernamentales, residencias y la Posada Ecoturística Tierra de Ave, información aportada por durante la investigación hecha a los vecinos y a una trabajadora de la Gobernación del Estado Zulia, de la cual refieren las actas que conforman el asunto, se resguarda su identidad debido a que fué amenazada de muerte por los integrantes de grupos antisociales, momento en el cual lograron avistar un vehiculo identificado en actas como: “MARCA: CHEVORLET, TIPO: PICK-UP, MODELO: C-10, COLOR: ROJO, CLASE: CAMIONETA, AÑO: 1977, PLACAS: A43CY2G”, a bordo del mismo en su parte trasera varios ciudadanos que al avistar la presencia policial emprendieron huida, quedando en el sitio el ciudadano que posteriormente fue identificado como OSCAR SEGUNDO ZAMBRANO AGUIRRE, hoy imputado, constatándose de acuerdo a lo explanado en actas que al proceder a la inspección de vehículos, conforme a lo establecido en el articulo 193 del Codigo Organico Procesal Penal, fueron hallados los objetos descritos en el acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas: “Un (01) Televisor DAEWO. de 20 pulgadas de color gris y negro, seriales: DTQ-20V15S, Una (01) Impresora Marca HP, Modelo DESKJET F4480, seriales:CN024C116W, Un (01) cilindro vació de gas domestico Marca Mauro Gas, Una (01) Planta Amplificadora de Sonido Marca: LSV, seriales: 16923260715009, Nueve (09) Metros de Mangueras de presión conectado en uno de sus extremos un soplete utilizado para la impermeabilización. Una (01) barra de Hierro para el trabajo de construcción. Cuarenta y dos (42) metros aproximadamente de mecate. Dos (02) cauchos para vehículo Moto con sus respectivos riñes, uno delantero delanteros y uno traseros. Una (01) Bomba sumergible para extraer ,agua, seriales: 93443510 conectado a treinta y un (31) metro aproximadamente de cable de 3 líneas, Un (01) Resonador de escape de moto, Un (1) teléfono celular Marca Orinoquia Modelo U2801-53, Seriales: 856246012098549, de la empresa movilnet, con su batería original Orinoquia código de barra :BDACB24E04800309, con su chip de línea de la empresa Movílnet seriales: 8958060001081929156”.

Quienes aquí deciden, observan que del acta policial de fecha 09 de Julio de 2016, se evidencia que efectivamente el motivo del patrullaje de la zona, obedece a constantes denuncias por parte de habitantes del sector, sin embargo hace especifica mención a la denuncia interpuesta por una trabajadora de la Gobernación del Zulia, en referencia al Robo de articulo de la Posada Ecoturística Tierra de Ave, lo ademas señalo de manera expresa l Jueza de instancia al indicar en los fundamentes de hecho y de derecho de la decisión recurrida, al indicar:

“…Sé declara SIN LUGAR la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia violaciones de derechos y garantías, tomando en consideración que del acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Miranda, señalan que por medidas de resguarda a la integridad física de la hoy VICTIMA, omiten la identificación de la misma,• puesto que había sido amenazada de muerte y siendo que nos encontramos ante la presencia de un delito de acción publica, por lo que los funcionarios prosiguieron a la aprehensión del hoy imputado. En tal sentido durante la fase de investigación el Ministerio Público, realizara las diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Y ASI SE DECIDE…”.

Dicho lo anterior, estima este Cuerpo Colegiado, que contrario a lo alegado por la Recurrente se desprende una serie de elementos suficientes, que hacen presumir para esta Alzada, la autoría y/o participación del ciudadano OSCAR SEGUNDO ZAMBRANO AGUIRRE, en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, como consta en acta, lo que a juicio de estas jurisdicentes es acertada la medida de coerción personal presentada a los mismos, considerando que en esta etapa incipiente de investigación, la Fiscalía del Ministerio Público tendrá la obligación de investigar todo lo necesario para el esclarecimiento de los hechos en la causa que nos ocupa, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar hasta finalizar con su acto conclusivo. Es por ello que esta Alzada considera que debe ser agotada la fase de investigación para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica por parte del legislador se adecua con la conducta del imputado OSCAR SEGUNDO ZAMBRANO AGUIRRE.

En consecuencia, al quedar establecido que existe adecuación entre los hechos objeto de este proceso con la norma jurídica que imputó el Ministerio Público, observa esta Alzada que la calificación jurídica otorgada a los hechos en el presente caso, resultó adecuada y ajustada a derecho, siendo además que se encuentran satisfechos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; en tal sentido constata esta Alzada que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, estiman los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la imposición de las medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3° y 4° del articulo 242 del Codigo Organico Procesal Penal, obedece al estricto cumplimiento de las disposiciones de la norma penal adjetiva y el debido analisis por parte de la Jueza de Instancia de las circunstancias del caso de acuerdo al analisis del asunto, explanando de manera clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales acogió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico, asi como la oportuna respuesta a los planteamientos de la defensa en el marco de la celebración de la audiencia de presentación de imputados; en tal sentido, consideran quienes aquí deciden, que no le asiste la razón a la defensa en las denuncias planteadas. Y ASÍ SE DECIDE

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG. ARGENIS FERERIRA MARTINEZ, inscrito en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 177.759, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano OSCAR SEGUNDO ZAMBRANO AGUIRRE, titular de la cedula de identidad Nro. V.-17.005.222, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nro. 2C-1496-16, dictada en fecha 10 de Julio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Contro del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decreto las medidas cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el articulo 242, numerales 3 y 4 del Codigo Organico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Codigo Penal. ASÍ SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOG. ARGENIS FERERIRA MARTINEZ, inscrito en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 177.759, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano OSCAR SEGUNDO ZAMBRANO AGUIRRE, titular de la cedula de identidad Nro. V.-17.005.222.

SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión Nro: 2C-1496-16, dictada en fecha 10 de Julio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Contro del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decreto las medidas cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el articulo 242, numerales 3 y 4 del Codigo Organico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Codigo Penal. ASI SE DECIDE

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 261-16, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ