TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Treinta y Uno (31) de Agosto de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2008-008687
ASUNTO : VP03-R-2016-001098

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL SUPLENTE
MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

Decisión No. 267-16

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto de forma oral en la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada con ocasión a la orden judicial de aprehensión acordada en contra de la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ, plenamente identificada, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la representación del Ministerio a través del profesional del derecho CARLOS DANIEL HENRIQUEZ JIMENEZ, en su carácter Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; alega el efecto suspensivo contra la decisión No. 3C-937-2016, dictada en fecha 26.08.2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual decidió entre otras cosas tramitar el presente asunto penal, por el procedimiento Ordinario conforme a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal: declaró parcialmente con lugar la solicitud fiscal y se impone en contra de la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ, la providencia cautelar de Arresto Domiciliario, contenida en el ordinal 1 del articulo 242 del texto adjetivo penal, dejándose expresa prohibición de salir del domicilio y debiendo permanecer allí, salvo por causas justificadas y debidamente autorizada por la Instancia Penal, siendo dispuesto el dispositivo asegurativo en resguardo del estado de derecho con rondas permanentes de patrullaje, Vigilancia y Control, por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana o parroquia donde se encuentre su domicilio o residencia, ubicado en el Conjunto Residencial Gallo Verde, Edificio 62, Planta Baja, Apartamento 1°, Parroquia Cecilia Acosta del Municipio Maracaibo del estado Zulia, constituyendo dicha medida como privación judicial preventiva de libertad, solo variando el sitio de reclusión, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 247 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 30.08.2016, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional Suplente MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día treinta y uno (31) de Agosto de 2016. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO RECURRENTE

Los profesionales del derecho CARLOS DANIEL HENRIQUEZ JIMENEZ y YENICE CAROLINA DÍAZ URDANETA, en su carácter Fiscales Provisorio y Auxiliar interina, respectivamente, adscritas a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, formulando de forma oral y de forma escrita la apelación con efecto suspensivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Luego de traer a colación los hechos objeto de la causa, los recurrentes alegaron, que solicitó al Tribunal se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 237 y 238 ejusdem, toda vez que nos encontramos en presencia de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 247 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, siendo que el delito de drogas corresponde al encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que el trafico de drogas de mayor cuantía, y tomando en consideración que la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ, es la propietaria del fondo de comercio FUNDO VALLE HONDO; lugar donde se logro la incautación de TREINTA Y TRES (33) PANELA ENVUELTAS EN UNA BOLSA PLASTICA TRASPARENTE CON EL SELLO PLASTICO NRO. 39478, DE LAS CUALES EN RELACION CON LOS DIECISEIS (16) ENVOLTORIOS TIPO PANELA CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA BEIGE DE CONSTENCIA DE POLVO HOMOGENEA Y ENUMERADAS DESDE EL Nº 1 AL 16 ARROJARON UN PESO DE DIECISEIS KILOS CONSESENTA GRAMOS (16.070 GRS) DE FENACETINA, DE IGUAL MANERA EN RELACION CON LOS DIECISIETE ENVOLTORIOS TIPO PANELAS ENCONTRADOS EN OTRO BOLSO SE TOMARON CUATRO (04) MUESTRAS REPRESENTATIVAS, DE UNA SUSTANCIA BLANCA DE CONSISTENCIA DEL POLVO HOMOGENEA, LAS CUALES AL PRACTICARSE LA EXPERTICIA QUIMICA, ARROJARON QUENLAS MUESTRAS DEL NRO. 01 AL 17, ES UNA MESCLA DE SUSTANCIAS SIENDO EN MAYOR PROPORCION LA SUSTANCIA CONOCIDA COMO FENACETINA, ENCONTRANDOSE TAMBIEN RASTRO DE COCAINA, ARROJANDO UN PESO TOTAL DE DIESICIETE KILOS QUINIENTOS OCHENTA GRAMOS, procedimiento este efectuado en fecha 15/10/08, cuando se ejecuto la orden de allanamiento judicial, signado bajo el Nro. 014/2008, decretado por el Tribunal Décimo de Control Militar de la Circunscripción Militar del Estado Zulia en dicho fundo. Razón por la cual considera esta representación fiscal que existe en actas procesales fundados elementos de convicción descritos mediante las cuales se subsume la responsabilidad penal por parte de la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ, como propietaria de FONDE DE COMERCIO Y FUNDO VALLE HONDO, y que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la privación judicial preventiva de libertad.

En este sentido, alegó el Ministerio Público, que esa precalificación fiscal lo llevó a considerar que se está en presencia de un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que dentro de esa concurrencia de requisitos, la exégesis de la normativa señala que ha de existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en virtud de la magnitud del daño que ocasiona el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, hace posible la persecución de manera imprescriptible, y se hace merecerdor de una atención especial, pues ha sido calificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como un delito de lesa humanidad.

De igual forma, alegan los recurrentes, que por las razones antes expuestas y de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo a fin que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 ejusdem toda vez que se está en presencia de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Ocultamiento de Arma de Guerra y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, siendo que en el caso de autos se está ante la presencia del delito de Tráfico de Drogas de mayor cuantía, tomando en consideración que la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNÁNDEZ, es la propietaria del fondo de comercio y del fundo Valle Hondo, lugar donde se logró la incautación de treinta y res (33) panelas envueltas en una bolsa plástica transparente precitada con el sello plástico No. 39478, de las cuales en relación con los dieciséis (16) envoltorios tipo panela contentivos e su interior de una sustancia color beige de consistencia de polvo homogénea y enumeradas desde el número 1 al 16, arrojaron un peso de dieciséis kilos con setenta gramos (16.070 gramos) de fenacetina, encontrando los actuantes de igual forma, en relación con los diecisiete envoltorios tipo panela encontrados en el otro bolso se tomaron cuatro muestras representativas, de una sustancia blanca de consistencia de polvo homogénea, las cuales al practicarse la experticia química arrojaron que las muestras del 1 al 17 es una mezcla de sustancias siendo en mayor proporción la sustancia conocida como fenacetina encontrándose también rastros de cocaína, arrojando las 17 panelas un peso total de diecisiete kilos con quinientos ochenta gramos.

Alegan los representantes Fiscales, que en cuanto a la solicitud de otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la defensa a favor de la imputada de autos, es menester acotar, que para el Ministerio Público no es procedente el otorgamiento por parte de ningún Juez de la República, de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a ninguna persona procesada por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, citando de seguidas criterios jurisprudenciales que sustentan su pretensión.

PETITORIO: Los profesionales del derecho CARLOS DANIEL HENRIQUEZ JIMENEZ y YENICE CAROLINA DÍAZ URDANETA, en su carácter Fiscales Provisorio y Auxiliar interina, respectivamente, adscritas a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitan se revoque la decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, por no ser procedente en derecho, ya que consideran que en el caso de autos, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL DEFENSOR PRIVADO ROBERTO DELGADO GARCÍA

El profesional del derecho ROBERTO DELGADO GARCÍA, en su carácter de defensor de la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ, procedió oralmente a dar contestación al recurso de apelación de auto ejercido con efecto suspensivo en la audiencia de presentación, e igualmente lo hizo de manera escrita en los siguientes términos:

Señala el defensor privado, en primer lugar que el procedimiento y trámite del ejercicio y anuncio del efecto suspensivo, contenido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, si aplica en derecho con la tramitación y procedimiento en el caso de los delitos flagrantes, de presentación de imputados y procedimientos abreviados, ya que dicho trámite se encuentra debidamente regulado por el procedimiento para los delitos flagrantes y procedimientos abreviados, encontrándose el ciudadano Juez solo en la obligación de remitir en el término de 24 horas el asunto a la Corte de Apelaciones competente a los fines de que la misma en un término de no mayor de 48 horas resolviera con relación a la procedencia o no del efecto suspensivo que ha anunciado y ejercido por el Ministerio Público en esa celebración del acto de presentación de imputados como en el presente caso, audiencia preliminar y al que la defensa le había dado la oportuna respuesta.

En este sentido, adujo la defensa técnica, que la razón del legislador de incluir dicha disposición legal que consagra como efecto suspensivo, a pesar de que a su juicio es inconstitucional, la intención del legislador fue la de poder preservar derechos y garantías constitucionales tanto a la víctima como a los justiciables, de cuyo devenir se infiere que cuando al justiciable le sea decretada a su favor una orden de libertad o el cambio de una medida sustitutiva de libertad por otra menos gravosa (arresto domiciliario) y como quiera que en ambos casos dichas medidas y mandamientos judiciales deben ser constitucional y legalmente ejecutadas de manera inmediata como lo establecen las normas constitucionales y legales que resguardan los principios de libertad y reafirmación de la misma todo a los fines de no exponer al peligro de la integridad física y de la vida de esos justiciables beneficiados por dicha orden judicial, es por lo que en el efecto suspensivo debe privar la mayor celeridad y resolución procesal, de allí su tramitación conforme a lo establecido en el procedimiento establecido en los delitos en flagrancia y no de procedimiento ordinario.

Sobre la base de la consideración anterior, la defensa manifiesta, que a pesar de la inconstitucionalidad del efecto suspensivo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra dentro del procedimiento previsto para los trámites y lapsos del recurso de apelación de autos ni de sentencias definitivas por las razones y fundamentos ya alegados, por lo que le a criterio de la defensa dicho efecto suspensivo, solo aplica para los casos en flagrancia (presentación de imputados) hasta tanto lo restituya la corte de apelaciones quien en un lapso de 48 horas de recibido las actuaciones deberá pronunciarse por la procedencia o no del efecto suspensivo que hubiese sido anunciado por el Ministerio Público, no aplica en casos de apelación en procedimientos o trámites para apelación de autos y/o sentencias definitivas los cuales están sujetos a trámites especiales, y que como efectos inmediatos de dicho efecto no es otro que suspender la orden de libertad que no es el caso de su representada, pues la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA, no se le acordó la libertad, sino que se le sustituyó con la motivación que indica el jurisdicente la misma medida de privación de libertad por la de arresto domiciliario pero entendida con los mismos efectos de privación de libertad, citando criterios jurisprudenciales a tal efecto.

De otra parte, manifestó el defensor, que la procedencia de sustitución de medida de privación de libertad por arresto domiciliario en beneficio de su representada se ajusta a todos los fundamentos explanados por la defensa en su exposición y los anexos que acompañó para el momento de la celebración del acto de presentación de imputados, todo lo cual se da por reproducidos en su totalidad como parte formante del escrito de contestación.

PETITORIO: Solicita se declare sin lugar el efecto suspensivo solicitado contra la decisión dictada por el Juzgado No. 3C-937-2016, dictada en fecha 26.08.2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, y en consecuencia se ratifique la decisión de instancia ya que es objetiva y apegada a derecho.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación con efecto suspensivo, se dirige a atacar la decisión No. 3C-937-2016, dictada en fecha 26.08.2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas en impuso en contra de la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ, portadora de la cédula de identidad No. 11.864.642, la providencia cautelar de Arresto Domiciliario, contenida en el ordinal 1 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose expresa prohibición de salir del domicilio y debiendo permanecer allí, salvo por causas justificadas y debidamente autorizada por la Instancia Penal, siendo dispuesto el dispositivo asegurativo en resguardo del estado de derecho con rondas permanentes de patrullaje, Vigilancia y Control, por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana o parroquia donde se encuentre su domicilio o residencia, ubicado en el Conjunto Residencial Gallo Verde, Edificio 62, Planta Baja, Apartamento 1°, Parroquia Cecilia Acosta del Municipio Maracaibo del estado Zulia, constituyendo dicha medida como Privación Judicial Preventiva de Libertad, solo variando el sitio de reclusión, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 247 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, todos ellos en concordancia con los artículos 6, 9 y 16 ordinales 1 y 2 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Mantuvo las medidas y providencias innominadas decretadas en contra de los bienes propiedad de los investigados, se declaran con lugar en derecho y se ratifican dichas incautaciones constituidas en el BLOQUEO E INMOVILIZACION PREVENTIVA DE LAS CUENTAS BANCARIAS, de la imputada de autos, de conformidad con lo establecido en el articulo 56 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, concatenado con el articulo 179 de la Ley Orgánica de Drogas, y articulo 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela .

En ese sentido, se observa que el Ministerio Público denuncia de forma oral y escrita que la decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto existen suficientes elementos de convicción para fundar la calificación jurídica dada a los hechos objeto del proceso, tratándose además de un delito de lesa humanidad, cuya pena supera los 12 años, lo cual hace improcedente la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada por el Jueza de Control, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal .

Antes de iniciar el recorrido procesal de las presentes actuaciones, considera este Tribunal Colegiado establecer con claridad la diferencia existente entre las dos modalidades de de apelación con efecto suspensivo como medio de impugnación, establecidas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual resulta imprescindible examinar el contenido de ambas disposiciones que regula dicho recurso y las cuales establecen:

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y la administración pública; trafico de drogas en mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, violaciones graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

De igual forma, considera pertinente esta Alzada, traer a colación el contenido del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal
Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e idemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

De la lectura a las normas precedentemente transcritas se evidencia en principio, que los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos atinentes al recurso de apelación con efecto suspensivo, a partir de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 15-06-2012, Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, el legislador tipifico dos supuestos de efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la Libertad del imputado, es decir, dos modalidades distintas, siendo discriminados en función de etapas procesales que admiten su interposición y del procedimiento que rige la sustanciación y resolución del recurso de apelación en el proceso penal. Tenemos el primer supuesto establecido en el artículo 374 ejusdem, el cual está íntimamente relacionado con la aprehensión en flagrancia del imputado en el proceso, así como con la audiencia prevista para la presentación de imputados conducidos por una orden de aprehensión, conforme a lo establecido en el articulo 236 ejusdem, siendo ésta institución una garantía constitucional contemplada en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ende dicho procedimiento solo podrá ser aplicado por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, cuando en la fase preparatoria del proceso penal tenga suficiente fundamento y una alta posibilidad de obtener una sentencia condenatoria, con penas que excedan en su límite superior de doce años, todo a los fines de garantizar a los ciudadanos no ser perseguidos injustamente y ser sometidos a un proceso sin fundamento, garantizando de igual forma el principio de economía y celeridad procesal.

De otra parte, el segundo supuesto establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al efecto suspensivo de las decisiones judiciales, puede invocarse en la celebración de cualquier audiencia, excepto la audiencia de presentación de imputados.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Del estudio de las actuaciones, se evidencia que en fecha 26.08.2016, se celebró ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la Audiencia de Presentación de Imputado, en la cual el Ministerio Público solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ, plenamente identificada en actas, en la causa instruida en su contra, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 247 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, todos ellos en concordancia con los artículos 6, 9 y 16 ordinales 1 y 2 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; Decretando el Juzgado de instancia la licitud y legalidad en la aprehensión por orden judicial, de conformidad a lo establecido en el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiendo a la ciudadana en mención, la providencia cautelar de Arresto Domiciliario, establecida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que de las actas que conforman el presente asunto, los hechos por los cuales está siendo juzgada la hoy imputada fueron debatidos en un proceso penal anterior que fuera sustanciado en contra de los ciudadanos Rafael Rosendo Rosillo Colina, Richard José Basabe Chirinos, Antonio del Ángel Bueno y Andrés Alberto Reyes Reyes, donde el órgano jurisdiccional con conocimiento del asunto ABSOLVIÓ a dichos ciudadanos por los delitos que hoy se imputan a la hoy encartada, dejando claro que los hechos debatidos no constituían conducta reprochable alguna, tomando de igual forma el a quo en consideración la intención y el hecho de la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ de colocarse a derecho y a disposición del Tribunal de Control, a los fines de resolver su situación procesal en los hechos que le endilga el Ministerio Público.

En primer término, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al imputado; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer la necesidad o justificación procesal para el decreto de medidas cautelares nominadas e innominadas, a objeto de asegurar las resultas del proceso, en caso que sean requeridas.

Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por los apelantes, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 26.08.2016, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ, providencia cautelar de Arresto Domiciliario, contenida en el ordinal 1 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose de la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, incoada por el Ministerio Público, en base a los siguientes argumentos:
“…(omisis)…Precisa este Juzgador que luego de escuchar a(sic) incriminación fiscal y los argumentos expuestos por la defensa privada observa que la presente incriminación guarda relación con el asunto principal donde se ha producido una sentencia absolutoria definitivamente firme que produce cosa juzgada sobre los hechos donde vinculan a la imputada de autos y ratificada por la decisión de alzada que debe la imputada aclarar su condición y situación jurídica, donde en este acto procesal formal de imputación objetiva de incrimnación fiscal imputa la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 247 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, todos ellos en concordancia con los artículos 6, 9 y 16 ordinales 1 y 2 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por ser ésta PROPIETARIA DEL FONDO DE COMERCIO Y FUNDO VALLE HONDO; en perjuicio del estado venezolano, los cual marca el inicio de la investigación en prima facie sobre unos hechos ya juzgados, pero que dentro del ius investigado del ministerio público la instancia no puede invadir el fuero de competencia y la investigación y en ese sentido el Ministerio Público debe emitir respectivo acto conclusivo sobre los hechos que se pudieran vincular a la hoy investigada imputada, hechos que guadan relación a la sentencia definitivamente firme, todo en franco apego a las funciones propias del sujeto legitimado acusador fiscal como lo establece el artículo 285 del texto programático constitucional (sic) la instancia la incriminación fiscal, lo cual a modo de ver de este juzgador lo procedente en derecho y en aras de ir en búsqueda de la verdad procesal y el mayor aproximado a la verdad real, es imponer en contra de la ciudadana YUNIRA FEREIRA, quien de manera voluntaria se presenta ante este despacho judicial y que aunado a ello, se verifica en las actas que en fecha 17/10/2008 la referida ciudadana de autos hizo acto de presencia ante el despacho fiscal en forma voluntaria consignando un escrito y rindiendo ante ese despacho fiscal entrevista formal, siendo posteriormente solicitada su orden de aprehensión al día siguiente (18/102008), se impone en su contra la providencia cautelar sustitutiva a la privación de libertad, como forma de sujeción al estado de derecho y que refleja un cambio de sitio de reclusión, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal 1 del texto adjetivo procesal penal, por cuanto a los autos se evidencia que existe cosa juzgada con sentencia definitivamente firme donde se demostró en el desarrollo del juicio oral y público referido a estos mismos hechos, donde se absuelve a los ciudadanos Rafael Rosendo Rosillo Colina, Richard José Basabe Chirinos, Antonio del Ángel Bueno y Andrés Alberto Reyes Reyes, ofertando el ministerio público como prueba de experticia con su resultado negativo y positivo en fenacetina, motivos y circunstancias por los cuales estima este juzgador lo procedente en derecho imponer en contra de la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA, la providencia cautelar sustitutiva de arresto domiciliario en su residencia principal, con la colocación del dispositivo judicial de rondas de patrullaje permanentes en su domicilio o residencia, donde dicha custodia será ejecutada por funcionarios oficiales del Cuerpo de Policía Bolivariana de la parroquia o jurisdicción de (sic) del domicilio de la subjudice…(omisis)…”.

Del análisis del extracto parcial de la decisión impugnada, esta Sala observa a diferencia de lo denunciado por los apelantes, que dicho fallo contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto este Tribunal de Alzada estima que el argumento referido por la representación del Ministerio Público, donde expresa el Juez de instancia no valoró de forma articulada los elementos de convicción aportados por la Vindicta Pública en el acto de audiencia de presentación de imputado por orden de aprehensión, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que el Juez a quo, al contrario de lo manifestado por los denunciantes fundamentó que en el caso de marras los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, si bien soportaban la precalificación jurídica imputada, no sustentan la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que tal como lo dejó plasmado el Juez de mérito en el fallo impugnado los hechos que dieron origen a la presente controversia ya fueron debatidos y analizados por un juzgado de juicio ordinario, quien decidió ABSOLVER a los ciudadanos Rafael Rosendo Rosillo Colina, Richard José Basabe Chirinos, Antonio del Ángel Bueno y Andrés Alberto Reyes Reyes, en el mismo asunto penal hoy controvertido, por los delitos que hoy se imputan a la hoy encartada, dejando claro que los hechos debatidos no constituían conducta reprochable alguna, decisión absolutoria que fue confirmada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 21 de agosto del año 2014, decisión Nº 009-14, situación esta que a juicio del Juez de Instancia produce cosa juzgada sobre los hechos donde se vincula a la prenombrada imputada, de igual forma toma en consideración el a quo la intención y el hecho de la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ de colocarse a derecho y a disposición del Tribunal de Control, a los fines de resolver su situación procesal en los hechos que le endilga el Ministerio Público, razón por la cual consideró el Juzgador de consideró procedente en derecho apartarse de la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad incoada por la representación fiscal, imponiendo a la ciudadana imputada, la providencia cautelar de Arresto Domiciliario, contenida en el ordinal 1 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello en aras de garantizar el principio de afirmación de libertad contemplado en el artículo 9 del texto penal adjetivo.

En tal sentido, se evidencia que el Juez de instancia en su pronunciamiento narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, considerando que si bien existen en la etapa en que se encuentra el asunto, elementos de convicción como: el Acta Policial, levantada por los actuantes en fecha 15.10.2008, donde se deja constancia de la incautación, por allanamiento autorizado por el Juzgado de Control bajo el No. 014-2008, en la finca y fondo de comercio Valle Hondo, antiguamente conocida como Finca la Culebra ubicada en las cabimitas en el sector consejo de Zaruma, propiedad de la hoy imputada, de la cantidad de treinta y tres (33) panelas envueltas en una bolsa plástica transparente precintada con el sello plástico No. 39478, de una sustancia química “Fenacetina”, así como armas y explosivos que a bien detalla la investigación fiscal; tampoco es menos cierto que tal como lo explanó el juzgador de mérito no se desprende de la investigación preparatoria consignada por la Vindicta Pública, que las mismas guardaran relación o fuesen propiedad de la hoy encartada, quien de manera integra y voluntaria se ha sometido a la jurisdicción penal con el propósito de solventar su situación jurídica en los hechos que le imputa la representación del Estado, tomando de igual forma el Juez de Control el pronunciamiento emitido por el Juzgado de Juicio con respecto a los hechos objeto de controversia, la cual fue ratificada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, aplicando de manera precisa el principio Favor libertatis, a lo fines de mantener un justo equilibrio que debe existir entre quien acusa y quien se defiende apreciando para ello la gravedad del delito y en especial el caso concreto tal como fue expresado en la motivación, elementos éstos que constituyeron los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que fueron tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permitieron determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas a la causa remitida a esta Alzada, se verifica cumplido por el Juez de instancia, al apartarse de la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad incoada por la representación fiscal, imponiendo a la imputada de autos, la providencia cautelar de Arresto Domiciliario, como medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, resulta importante destacar, que si bien el proceso data de fecha 2008, aún el presente asunto con respecto a la imputada YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ, se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, así como la responsabilidad de la misma en los hechos, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, si bien configuran la conducta de la encartada en la precalificación de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, los mismos no son proporcionales para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como lo solicitara la representación fiscal, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso y la fase preliminar en que se encuentra el asunto con respecto a la hoy individualizada, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo y en aras de garantizar el principio de afirmación de libertad, contemplado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:
“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

Asimismo, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:
“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…”. (Año 2007, Pág. 47 y 48).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, por lo que, en este sentido, estos Juzgadores verifican que el Juez a quo, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, que si bien existe un hecho punible que amerita ser investigado por la representación penal del Estado, no menos cierto resulta que los elementos de convicción incoados por la representación fiscal no son proporcionales para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual a los fines de garantizar la investigación que se encuentra en su fase incipiente, tal como lo prevé el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el principio de afirmación a la libertad, impuso a la imputada de autos, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del texto penal adjetivo.

Así, pues la medida cautelar de Detención domiciliaria acordada por la instancia, no puede ser entendida por el Ministerio Público como una forma de generar impunidad en los delitos graves investigados por el estado Venezolano, ya que el Juez A Quo, decretó dicha medida entendiendo que la misma comporta una limitación absoluta al derecho de libre transito.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Sobre este particular, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer medida de coerción personal desde la fase preparatoria, con el objeto de asegurar las finalidades del proceso, señalando que:

“ (…) la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente acatarse a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…”. (Sentencia N° 318, de fecha 9 de agosto de 2011).

Por tanto, a criterio de esta Alzada los argumentos con los cuales el a quo motivó la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de Arresto Domiciliario contenida en el ordinal 1 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a la imputada YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ, fueron suficientes y proporcionales con el hecho atribuido, y con los elementos de convicción incoados por la Vindicta Pública, bajo la presunción razonada de ser autora o partícipe de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 247 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por lo que en consecuencia la medida de coerción personal impuesta por el Juez de mérito se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.

De otra parte, en cuanto al alegato de la representación fiscal, de encontrarnos frente a un delito de lesa humanidad, cuya pena excede de los diez (10) años en su límite máximo; evidencia esta Alzada, que el Juez a quo garantizó la comparecencia de la misma al proceso con el acuerdo de una medida cautelar, destacando que en el presente caso aunque la pena es superior a los parámetros establecidos por el legislador en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tal circunstancia no puede ser tomada en cuenta por el Juzgador en forma aislada, pues se constata que el Juzgador observó y analizó los restantes elementos consignados en actas para realizar un estudio del caso concreto del peligro de fuga, analizando de forma íntegra la conducta de la hoy imputada, quien de forma íntegra decidió someterse y colocarse a la disposición del Juzgado de Control a los efectos de resolver su condición jurídica. En este orden de ideas el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La privación de libertad en el proceso penal venezolano”, ha establecido lo siguiente:

“…se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena grave que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio Código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el Fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el Juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición del fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otro medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, el autor Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso penal venezolano”, Pág. 385 y 386, en relación al peligro de fuga, dejó sentado lo siguiente:
“…Si bien, como lo expresa la norma, el Juez podrá en este supuesto rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar, que en todo caso, que la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, no implica peligro de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuadas por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso que se trate, por lo que el hecho de que el fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la mis puede convertirse en la practica en regla general y por tanto, deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso, a los fines de la decisión que corresponda, atendiendo al principio de la libertad personal como regla general y al carácter excepcional de la detención conforme lo consagra la constitución en el ordinal 1º del articulo 44 al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caos así como el propio Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9 y 243, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad la cuales solo podrán ser interpretadas restrictivamente.
…Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otras de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar periculum en mora, esto es, el peligro que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio…”. (Destacado de la Sala).

De lo anterior se verifica, que el Juez de instancia debe examinar las circunstancias de cada caso, a los fines de establecer si ciertamente se presume o no el peligro de fuga, para así poder decretar una medida menos gravosa que la privación de libertad, no obstante, en el caso de marras, el Juez de instancia consideró acordar la medida cautelar de privación de libertad contra de la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ, con un fundamento conforme a derecho lo que a juicio de esta Alzada, el quantum de la pena no es determinante para presumir el peligro de fuga, pues, existen otras circunstancias que deben ser analizadas por el Juez, dependiendo del caso en concreto. Así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 293, de fecha 24.08.2004, en la cual se dejó por sentado lo siguiente:

“…La Sala debe exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual en el juicio en libertad y como colorario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización al proceso, deben privar, sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo con lo pautado en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo.
En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el articulo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de libertad…” (Destacado de la Sala)

El artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, permite la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, siempre y cuando concurran los requisitos del artículo 236 ejusdem, y se estime que las resultas del proceso puedan ser satisfechas con una medida menos gravosa, tal como se evidencia en el presente caso, razón por la cual, esta Corte de Apelaciones en aras de garantizar el principio de afirmación de libertad y de proporcionalidad, considera que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho, por lo que se declara SIN LUGAR el alegato de la Representación Fiscal, referido a que el Juez no tomó en consideración el quantum de la pena para acreditar el peligro de fuga establecido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, estos Juzgadores afirman que en el caso de autos, no se configura el motivo de apelación denunciado por el recurrente, en razón de lo cual, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo presentado por los profesionales del derecho CARLOS DANIEL HENRIQUEZ JIMENEZ y YENICE CAROLINA DÍAZ URDANETA, en su carácter Fiscales Provisorio y Auxiliar interina, respectivamente, adscritas a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la decisión No. 3C-937-2016, dictada en fecha 26.08.2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual decidió entre otras cosas tramitar el presente asunto penal, por el procedimiento Ordinario conforme a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal: declaró parcialmente con lugar la solicitud fiscal y se impone en contra de la ciudadana YUNIRA DEL CARMEN FEREIRA FERNANDEZ, portadora de la cédula de identidad No. 11.864.642, la providencia cautelar de Arresto Domiciliario, contenida en el ordinal 1 del articulo 242 del texto adjetivo penal, dejándose expresa prohibición de salir del domicilio y debiendo permanecer allí, salvo por causas justificadas y debidamente autorizada por la Instancia Penal, siendo dispuesto el dispositivo asegurativo en resguardo del estado de derecho con rondas permanentes de patrullaje, Vigilancia y Control, por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana o parroquia donde se encuentre su domicilio o residencia, ubicado en el Conjunto Residencial Gallo Verde, Edificio 62, Planta Baja, Apartamento 1°, Parroquia Cecilia Acosta del Municipio Maracaibo del estado Zulia, constituyendo dicha medida como privación judicial preventiva de libertad, solo variando el sitio de reclusión, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 247 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, todos ellos en concordancia con los artículos 6, 9 y 16 ordinales 1 y 2 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECLARA.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso admitido por esta Sala como apelación de auto, presentado por los profesionales del derecho CARLOS DANIEL HENRIQUEZ JIMENEZ y YENICE CAROLINA DÍAZ URDANETA, en su carácter Fiscales Provisorio y Auxiliar interina, respectivamente, adscritas a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 3C-937-2016, dictada en fecha 26.08.2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los treinta y Uno (31) día del mes de Agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

MANUEL ARAUJO GUTIERREZ YOLEYDA MONTILLA FEREIRA
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 267-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MENDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslados fieles y exactos de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-001098. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los Treinta y Uno (31) día del mes de Agosto de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ