TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 25 de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-017353
ASUNTO : VP03-R-2016-000728

DECISION N° 258-16

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensores de los imputados EDUAR GREGORIO RANGEL, GILBER ALEXANDER OROZCO MORALES y DAVID ENRIQUE GONZALEZ, en contra de la decisión N° 444-2016, de fecha 16-06-2016, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de BLAS NARANJO, y adicional para el imputado GILBER OROZCO MORALES, la presunta comisión del delito de POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 17-08-2016, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Suplente YOLEYDA MONTILLA FEREIRA.
La admisión del recurso se produjo el día 18-08-2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensores de los imputados EDUAR GREGORIO RANGEL, GILBER ALEXANDER OROZCO MORALES y DAVID ENRIQUE GONZALEZ, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Aduce la defensa que, existe falta de elementos de convicción para imputarles a sus defendidos, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, pues con el solo dicho de la victima, no se encuentra cumplido los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sostiene la apelante que, los requisitos establecidos en el mencionado artículo, son concurrente y no de mera enunciación como en la practica lo pretende hacer ver la representación Fiscal, es decir, cada uno debe ser desarrollado y justificado, par poder acordar la privación de libertad, haciendo énfasis en el ordinal2 , ya que el legislador plasmo taxativamente que deben existir fundados elementos de convicción, los cuales deben tener asidero serio en la presunta participación del imputado en la comisión del hecho punible.
Señalo quien apeló que, actualmente nos encontramos en la fase más incipiente del proceso, pero no es menos cierto, que es deber del Juez de Control el analizar los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Publico, para garantizar una adecuada precalificación en el acto de imputación, no pudiendo justificar una inadecuada precalificación, por la característica variable de la misma, por cuanto depende del devenir de la investigación , es por lo que erraría el sistema de administración de justicia al aplicar una medida de privación de libertad, no sustentada en suficientes elementos de convicción.
Indico la recurrente que, la precalificación presentada por el Ministerio Publico y aceptada por el Tribunal de Control, debe nacer de los elementos de convicción traídos al proceso por la representación Fiscal, siendo menester que exista una adecuación entre los hechos narrados y el tipo penal imputado, por cuanto una errónea precalificación, violentaría los principios constitucionales que le asiste a su defendido.
Argumento la defensa publica que, existe una carencia de elementos de convicción, es decir, no se encuentran cubiertos los extremos para acordar una medida privativa de libertad, aunado al hecho que existe incongruencia en cuanto al acta de inspección técnica y la denuncia de la víctima, siendo que la víctima manifestó que se encontraba en la avenida 12 con calle 45, antes de la panadería macao, mientras que en el acta de inspección técnica se observa que la misma fue practicada en la avenida 12 con calle 48, como lugar donde se produjo el robo, resultando increíble para la defensa que siendo un lugar transitado, la actuación no pudiera hacer acompañar de testigos como lo prevé la norma.
PETITORIO:
Solicitó la defensa pública, a la Corte de Apelaciones, que se admita el recurso de apelación, se declare Con Lugar el recurso de apelación, y en revoque la decisión de fecha 16-06-2016, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control, y por vía consecuencia acuerda una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión Nº 444-2016, de fecha 16-06-2016, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
En este orden de ideas, la defensa publica denunció tres particulares el primer particular, que de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar que sus representados se encuentren incursos en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, como segundo particular, que en actas no se configura la precalificación de los referidos delitos, y tercer particular, la violación de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, a los fines de desarrollar el primer particular planteada por la defensa, esta Sala procede a citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:
“…En este estado este Tribunal a los fines de resolver lo peticionado por el Ministerio Publico, como por la Defensa de los acusados de autos, observa la detención de los imputados 1.- EDUAR GREGORIO RANGEL MORAN,… 2.- GILBER ALEXANDER OROZCO MORALES…Y 3.- DAVID ENRIQUE GONZALEZ GONZALEZ…se encuentra ajustada a derecho y se califica como flagrante en razón de que los mismos, fuero detenidos con objetos provenientes del delito a poco de cometerse el hecho, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución…Igualmente, se observa que las actas policiales que integran el presente procedimiento cumplió con lo previsto en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace el mismo licito, así mismo, se evidencia de los mimas unos hechos presuntamente constitutivos de delito que merecen Pena Privativa de Libertad, cuya acción Penal no se encuentra evidentemente prescrito e igualmente se observan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o participe de los hechos que se les atribuyen, así mismo una presunción razonable para estimar el peligro de Fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, es decir, todos los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 236 del nuestro Texto Adjetivo penal, igualmente considera se encuentra esta investigación en su fase inicial por lo que deberá la representante del Ministerio Publico, realizar una serie de diligencias tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos, igualmente considera esta juzgadora los hechos aquí imputados se encuentran fuera del contenido de lo previsto en el artículo 239 …lo que hace procedente el Decreto de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de libertad, los cuales ha tipificado el Ministerio Publico en esta Audiencia como de ROBO AGRAVADO…Y ADICIONALMENTE PARA EL CIUDADANO GILBER OROZCO la comisión del delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO…delito cometido en perjuicio de BLAS NARANJO, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, es perseguible de Oficio, igualmente nos encontramos ante fundados elementos de convicción para estimar que los imputados 1.- EDUAR GREGORIO RANGEL MORAN….2.- GILBER ALEXANDER OROZCO MORALES…3.- DAVIDENRIQUE GONZALEZ GONZALEZ… son autores o participes de los hechos por el cual Ministerio Publico los ha presentado en esta Audiencia, cuyos elementos de imputación que cursan agregados a las actas, entre otros los siguientes 1.- Acta policial..2.- Acta de notificación de derechos…Acta redenuncia formulada BLAS NARANJO…4.- Acta de entrega a la sala de evidencia…5.- Cadena de custodia…6.- Informe medico…considerando quien aquí decide que las resultas del presente proceso solo pueden ser satisfecha con la imposición de una medida cautelar en contra de los imputados, acuerda IMPONER LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…Por estimar igualmente este Tribunal que la calificación jurídica acordada en el acto de presentación de imputados es una calificación jurídica provisional la cual se perfeccionara en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Publico, luego de realizar investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la cusa en el acto de Audiencia Preliminar determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, …” (Resaltado del Tribunal)

Ahora bien, este Tribunal Colegiado observa que del basamento del fallo impugnado, se desprende que la Jueza a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, dejó establecido las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando una medida menos gravosa, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia de los imputados a los actos del proceso, así como también planteó que la acción no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación en los hechos por los cuales resultaron aprehendidos los imputados EDUAR GREGORIO RANGEL, GILBER ALEXANDER OROZCO MORALES y DAVID ENRIQUE GONZALEZ y la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, indicó que la medida se encontraban conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en el peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Con referencia a lo anterior, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En tal sentido, las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que la Juzgadora de Control, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos EDUAR GREGORIO RANGEL, GILBER ALEXANDER OROZCO MORALES y DAVID ENRIQUE GONZALEZ, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para los integrantes de este Tribunal Colegiado, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además la Juez a quo que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Para reforzar lo antes establecido esta Alzada explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:
“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De este modo, se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la presunta comisión del hecho punible, así como del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos EDUAR GREGORIO RANGEL, GILBER ALEXANDER OROZCO MORALES y DAVID ENRIQUE GONZALEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Por esto, estima esta Sala de Alzada, pertinente aclararle a la apelante, con respecto al argumento contenido en su escrito recursivo, relativo a que no se encuentra acreditada la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y POSESION ILICITA DE ARMAS DE FUEGO, previsto en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control y Municiones, por el cual fue decretado la medida privativa de libertad en contra de sus defendidos; que la Jueza de Instancia actuó en consonancia con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la medida privativa de libertad en contra de los imputados de auto, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, esta Alzada con el objeto de determinar si la detención de los imputados de autos se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar extractos del Acta Policial, de fecha 15 de junio de 2016, emanada del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en la cual se dejó asentada la siguiente actuación:

“Aproximadamente a las 01:42 horas de la tarde, encontrarnos en labores de patrullaje entre las calle 45 y 48 con avenida 12 de la urbanización EL PORTAL, un ciudadano nos realizo el llamado mediante señas con las manos, al entrevistarnos este nos informo que tres ciudadanos lo habían despojado de su teléfono personal marca VETELCA de color rojo y Gris, los mismos presentan las siguientes características fisonómicas El Primero: de tes morena, …vistiendo para el momento pantalón Jean de color negro…El Segundo: de tes morena, de contextura delgada…vistiendo para el momento camisa manga larga a cuadros …El Tercero de tes blanca …vistiendo para el momento Jean prelavado…el cual emprendieron velos huida por las calles del referido sector, por tal motivo procedimos a realizar un exhaustivo recorrido cerca del lugar, al llegar específicamente a la avenida 14A frente a la villa “La Española” observamos a tres ciudadanos con características similares a la aportadas por el ciudadano denunciante por lo que procedimos de inmediato a restringirlos solicitándole que de manera voluntaria exhibirá todos los objetos que ocultaban entre sus ropas o adheridos a sus cuerpo, basándonos en el Artículo 191 del Código Orgánico…el ciudadano nombrado como Primero: no se le observo ningún objeto de interés…, el ciudadano nombrado como El Segundo: se le observo un moral de color negro con dos rayas de color naranja en su parte frontal observando el Oficial…en su parte interior un arma de fuego tipo escopeta, de fabricación casera, de armadura cromada con empuñadura de madera, el ciudadano nombrado como El Tercero; se le observo en el bolsillo trasero lado izquierdo un teléfono de color rojo con plateado marca Vetelca, seguidamente se le solicito su documentación…”

Asimismo, corre inserta en actas Denuncia Verbal, de fecha 15-06-2016, rendida por el ciudadano BLAS NARANJO, por ante el Instituto Autónomo Policia del Municipio Maracaibo, en la cual plasmo lo siguiente:

“…con la finalidad de denunciar que el día de hoy 15/06/2016, como a las 01:40 de la tarde aproximadamente, me encontraba en la avenida 12 con calle 45 antes de la Panadería macao, estacione mi vehículo y me baje para atravesar la carretera cuando de repente se me acercaron 3 sujeto uno de ellos tenia un bolso llevaban una escopeta y me la mostraron para asustarme diciéndome dame los cobre, la cartera y el teléfono para ese momento solo tenia mi teléfono modelo VTELCA color rojo con gris de numero 0416-767-9185, al entregárselo salieron corriendo, atravesaron la vía y se metieron por una de las calle de la urbanización el portal y en ese instante pude ver una unidad patrullera, le informe al oficial lo sucedido y procedieron a la búsqueda varios minutos después me informaron que habían encontrado a los sujetos que tenia que pasar al comando…”. (Resaltado de Sala)

Por otro lado, corre inserta a las actas Registro de cadena de custodia de evidencia físicas N° 1324-2016, en la cual deja constancia de la evidencia colectada “UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR GRIS Y ROJO MARCA VETELCA…EN MAL ESTADO …CON BATERIA… …”, Registro de cadena de custodia de evidencia físicas N° 1323-2016, en la cual deja constancia de la evidencia colectada “UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA DE FABRICACION CASERA DE ARMADURA CROMADA CON EMPUÑÑADURA DE MADERA…SIN CARTUCHO”, Registro de cadena de custodia de evidencia físicas N° 1322-2016, en la cual deja constancia de la evidencia colectada “UN (01) BOLSO TIPO MORAL DE MATERIAL DE TELA SINTETICA…”, aunado al acta de inspección técnica del sitio de aprehensión, practicada por funcionarios adscritos al Instituto Público Policía Municipio Maracaibo, en el lugar donde se suscitaron los hechos.
Pues bien, la Jueza de Instancia acordó la medida de coerción, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual la defensa pudo alegar todo lo que estimó pertinente para la defensa de sus patrocinados, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una falta de elementos fundados para estimar que sus defendidos como participes del hecho, ni que se conculcaron sus derechos y principios constitucionales, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden que la Jueza de Instancia para decidir si valoro los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta.
Ahora bien, con respecto a los alegatos planteados por la recurrente, relativos a que no existen en actas suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendidos en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, las integrantes de esta Sala de Alzada, consideran, que si bien es cierto tanto el Representante Fiscal como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también, está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, donde se dejó constancia como sucedieron los hechos.
Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos de los imputados, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala de Alzada, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.
En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que la Jueza de Control acordó la medida de coerción personal en ejercicio de su función jurisdiccional, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una aprehensión ilegitima, ni que se conculcaron derechos y principios constitucional de los ciudadanos EDUAR GREGORIO RANGEL, GILBER ALEXANDER OROZCO MORALES y DAVID ENRIQUE GONZALEZ, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta por la Juzgadora a quo, por lo que esta primera denuncia debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar menos gravosas planteada por la defensa a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.
En relación a la segunda denuncia, en la cual alegó la apelante que en actas no se configura la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; precisa esta Sala de Alzada que una vez asentado el contenido del acta policial y de la denuncia rendida por la víctima BLAS NARANJO, que recoge el procedimiento mediante el cual fueron aprehendidos los referidos imputados, acotan en relación a la calificación jurídica lo siguiente:

La fase preparatoria, busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Estos Jurisidcentes consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados EDUAR GREGORIO RANGEL, GILBER ALEXANDER OROZCO MORALES y DAVID ENRIQUE GONZALEZ, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, la apelante fundamento su escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por sus representados, no se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, situación que le causa a sus defendidos un gravamen irreparable, en virtud que del estudio de las actuaciones policiales no se desprenden suficientes elementos propios del delito; argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias y diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta de investigación policial, de la denuncia rendida por la víctima de auto y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, fueron señalados por víctima como los tres sujetos que se le acercaron, portando uno de ellos, un bolso donde traía escopeta, manifestándole que le entregara el dinero, cartera y el teléfono, huyendo del lugar con teléfono celular, momentos después paso una comisión policial, procediendo la víctima manifestarle lo sucedido, que luego de un recorrido por el sector, lograron aprehender a los tres sujetos, portando uno de ello, un bolso el cual contenía la escopeta y el otro un teléfono con las características aportadas por la víctima.

Así se tiene, que con respecto al delito imputado a los procesados de autos, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos EDUAR GREGORIO RANGEL, GILBER ALEXANDER OROZCO MORALES y DAVID ENRIQUE GONZALEZ, fueron las personas que portando arma de fuego y bajo amenaza despojaron a la victima de su teléfono celular; por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos en este estadio procesal, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Dada las condiciones que anteceden, considera esta Sala de Alzada que la solicitud de desestimación de la calificación jurídica peticionada por la defensa publica, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniendo la imputación del delito ROBO AGRAVADO, así como, se ratifica la precalificación de los delitos imputados en esta fase del proceso, los cuales pueden ser modificados en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.
Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a otra imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público; razón por la cual, esta Sala considera que no le asiste la razón a la defensa, en esta segunda denuncia, por lo que se declara SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la tercera denuncia, referida por la recurrente en relación a la violación de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto siendo un lugar transitado, la actuación policial no pudo hacer acompañar de testigos como lo prevé la norma, esta Sala verifica, luego de haber analizado el contenido de las actas policiales, que la actuación de los funcionarios actuantes, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios policiales aprehendieron a los ciudadanos EDUAR GREGORIO RANGEL, GILBER ALEXANDER OROZCO MORALES y DAVID ENRIQUE GONZALEZ, en virtud de haber sido señalado por la víctima BLAS NARANJO, como las personas que portando un arma de fuego y bajo amenaza, lo despojaron de su teléfono celular, para luego emprender veloz huida, quien una vez detenidos por funcionarios policiales le fueron impuestos de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, solicitándole que exhibiera lo que traía adherido a su cuerpo, y así lo hicieron constar en las actas los funcionarios aprehensores, procediendo a realizarle la inspección corporal localizándole el arma de fuego, tipo escopeta y el teléfono celular; situación que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a los mencionados ciudadanos sin la presencia de testigos, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia, por tanto, la detención de los imputados de auto, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.
Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, por lo que se declara SIN LUGAR la tercera denuncia. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensores de los imputados EDUAR GREGORIO RANGEL, titular de la cédula de identidad N° 27.683.456, GILBER ALEXANDER OROZCO MORALES, titular de la cédula de identidad N° 27.911.147 y DAVID ENRIQUE GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 23.744.755, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 444-2016, de fecha 16-06-2016, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de BLAS NARANJO, y adicional para el imputado GILBER OROZCO MORALES, la presunta comisión del delito de POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensores de los imputados EDUAR GREGORIO RANGEL, GILBER ALEXANDER OROZCO MORALES y DAVID ENRIQUE GONZALEZ.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida signada con el N° 444-2016, de fecha 16-06-2016, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Veinticinco (25) día del mes de Agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEMANMENDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. -2016, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-
EL SECRETARIO

JAVIER ALEMANMENDEZ

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-017353
ASUNTO : VP03-R-2016-000728