TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Veinticuatro (24) de Agosto de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-017170
ASUNTO : VP03-R-2016-000698

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL SUPLENTE
MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

Decisión No. 245-16

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el profesional del derecho PEDRO LUÍS VÁSQUEZ PIRELA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 191.473, en su condición de defensor privado del ciudadano JEAN VALMORE NIEVES LEAL; contra la decisión signada con el No. 498-16, de fecha 13.06.2016, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha primero (1) de Agosto del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS.

Ahora bien, se deja constancia que la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, fue trasladada al Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, siendo designada la Dra. MARIA CHOURIO juramentada en fecha 12.08.2016, como Jueza Superior de la Corte de Apelaciones, por ante el Tribunal Supremo de Justicia, quien actualmente se encuentra haciendo uso de sus vacaciones legales, designando en consecuencia, la Presidencia del Circuito judicial Penal del estado Zulia, al Juez Suplente MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA RECURRENTE

El profesional del derecho PEDRO LUÍS VÁSQUEZ PIRELA, en su condición de defensor privado del ciudadano JEAN VALMORE NIEVES LEAL, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Luego de citar los hechos objeto de la presente controversia, el apelante señala, que tal como se constata del acta policial, los funcionarios actuantes se percataron que en los compartimientos que se encontraban en el vehículo los mismos estaban totalmente vacíos, es decir no se encontró ningún tipo de elemento de interés criminalístico y mucho menos alguna sustancia de droga que pueda presumir que se está ante la presencia del delito precalificado a su representado, citando de seguidas la definición de Tráfico de Droga, previsto en la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como el contenido del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Afirmó la defensa, que los hechos descritos por los actuantes en las actas, no encuadran en el supuesto antijurídico endilgado por el Ministerio Público a su patrocinado, motivos por los cuales no se configura la medida de privación judicial preventiva de libertad, violentándose en consecuencia el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto al debido proceso, ya que no se han tomado en cuenta las circunstancias de hecho para decretar la medida de coerción acordada por la instancia, valorando únicamente el hecho de que el mismo tuviese salidas y entradas al país, presumiendo de esa forma la culpabilidad de su representando, dejando de lado el principio constitucional de la presunción de inocencia que lo ampara, puesto que si bien se encontraron residuos de una supuesta sustancia que en primera oportunidad se presumen alcaloides de cocaína, no es menos cierto que no se encontraron cantidades para poder tipificarles el delito de Tráfico de estupefacientes y menos aún el agravante de modalidad de transporte.

Reitera la defensa, que impugnó el auto que privó preventivamente de su libertad a su defendido, toda vez que cuestionó la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, puesto que la instancia los subsumió en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin tomar en consideración la cantidad y peso de la sustancia incautada presuntamente a su representado, alegando que la ley dispone como peso a considerar para la calificación imputada por el Ministerio Público, la cantidad de veinte (20) gramos de marihuana y dos (2) gramos de cocaína y sus derivados, debiendo tomar en cuenta la jurisdicente, en los casos que la cantidad de sustancia sea menor a la prevista en la ley, el tipo penal de posesión ilícita, citando posteriormente criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la materia de drogas.

En este orden de ideas, la defensa manifestó que no se está en presencia de los supuestos previstos para el tipo penal de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que fuera endilgado a su representado por el Ministerio Público, puesto que en el presente asunto no se encontró ni siquiera un gramo de sustancia psicotrópica alguna, además de que al momento de la aprehensión del hoy imputado, el mismo admitió ser consumidor y por lo tanto debe ser acogido por el procedimiento de consumo lo cual se encuentra establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas.

Finaliza la defensa, argumentando en su escrito de impugnación, que en el caso bajo estudio la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por la instancia no se ajusta a los presupuestos de aplicación, toda vez que a su criterio no existen suficientes elementos de convicción que sustenten el argumento de que su defendido JEAN VALMORES NIEVES LEAL tenga responsabilidad penal por los hechos que se investigan y mucho menos que exista peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad en la comparecencia a los actos del proceso, motivos por los cuales subsiguientemente impugna la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal, siendo que su defendido no presenta antecedentes penales y tiene la plena voluntad de someterse a las resultas del proceso incoado en su contra.

PETITORIO: Solicita que al recurso de apelación se le de el curso de ley y sea declarado con lugar en la definitiva, dejándose sin efecto la decisión No. 498-16, de fecha 13.06.2016, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho ADRIAN SEGUNDO VILLALOBOS PERCHE, Fiscal Provisorio Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa privada en los siguientes términos:

Con respecto a la aprehensión del imputado, el Ministerio Público luego de citar el contenido del acta policial por el cual fue aprehendido su patrocinado, adujo que si bien es cierto al momento de la revisión practicada al vehículo conducido por el imputado, los actuantes descubrieron que los compartimientos ubicados en el interior del mismo se encontraban totalmente vacíos y no se encontró alguna sustancia de droga, o cantidades específicas de alguna sustancia, no menos cierto resulta, que del resultado de la experticia de barrido químico practicada al vehículo objeto de transporte, se constató que la misma resultó positiva para alcaloide de cocaína y dicho resultado se obtuvo luego de utilizar gasas estériles impregnadas de agua destilada, colectando con este mecanismo muestras de la sustancia que fueron transportadas en los compartimientos ocultos del automotor por el hoy encausado, por lo que se evidencia que si se encontraban dentro de la unidad automotora elementos de interés criminalísticos, que hacen presumir que el imputado se encuentra inmerso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, por lo cual la Jueza de instancia decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, al encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a su juicio la medida acordada se encuentra totalmente ajustada a derecho, siendo el delito imputado un tipo penal grave, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrito, explanando la a quo que dicho tipo es imprescriptible de conformidad con lo establecido en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO: El abogado ADRIAN SEGUNDO VILLALOBOS PERCHE, Fiscal Provisorio Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó que el recurso de apelación incoado por la defensa privada sea declarado sin lugar y en consecuencia se confirme la decisión No. 498-16, de fecha 13.06.2016, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 498-16, de fecha 13.06.2016, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado JEAN VALMORE NIEVES LEAL, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que la apelante denuncia en primer lugar que los hechos descritos por los funcionarios actuantes en las actas no encuadran en el tipo penal endilgado por el Ministerio Público a su patrocinado, motivos por los cuales es desproporcionada la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, la cual violenta el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en segundo lugar que a su criterio no existen elementos de convicción suficientes a los autos que hagan procedente la medida de coerción personal impuesta, toda vez que, los funcionarios policiales no hallaron dentro del vehículo sustancia estupefaciente alguna que acreditara el delito imputado por la representación Fiscal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 13.06.2016, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, celebró audiencia de presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia del ciudadano JEAN VALMORE NIEVES LEAL, en la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

En ese orden, se observa que la Jueza a quo en la Audiencia de Presentación, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado JEAN VALMORE NIEVES LEAL, declarando con lugar la precalificación incoada por el Ministerio Público, en base a las siguientes consideraciones:

" …(omisis)…De las actas se observa que el imputado fue detenido en forma flagrante por los funcionarios actuantes, por lo que se subsumen los hechos a la precalificación solicitada por el ministerio publico y por cuanto se encuentran líenos los presupuestos procesales previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, por lo que sumados a los citados elementos de convicción up supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse.producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando por tanto que esta ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del imputado JEAN VALMORE NIEVES LEAL. Por los fundamentos antes expuestos ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZUDA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano JEAN VALMORE NIEVES LEAL, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: Resulta acreditada la comisión de hechos punibles, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149 en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 de la Lev Orgánica de Drogas delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos JEAN VALMORE NIEVES LEAL plenamente identificados en actas, son autores o participe del hecho que se investiga, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 11/06/16, suscrita por funcionarios de al (sic) GUARDIA NACIONAL BOLIVARIAN (sic) COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112, PRIMERA COMPAÑÍA, SEGUNDO PELOTÓN, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos,, inserta a! folio (01 al 02) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 2.-__ACTAS DE NOTIFICACIONES DE IMPUTADOS, de fecha 11/06/16, suscrita por funcionarios de al (sic) GUARDIA NACIONAL BOLIVARIAN (sic) COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, PRIMERA COMPAÑÍA, SEGUNDO PELOTÓN, inserta al folio (04) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 3.- CONSTANCIA DE INCAUTACIÓN, de fecha 11/06/16, suscrita por funcionarios de al (sic) GUARDIA NACIONAL BOLIVARIAN (sic) COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, PRIMERA COMPAÑÍA, SEGUNDO PELOTÓN, inserta al folio (05) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11/06/16. suscrita por funcionarios de al (sic) GUARDIA NACIONAL BOLIVARIAN (sic) COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, PRIMERA COMPAÑÍA, SEGUNDO PELOTÓN, inserta al folio (08 y 09) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 5,- RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 11/06/16, suscrita por funcionarios de al (sic) GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIAN (SIC) COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, PRIMERA COMPAÑÍA, SEGUNDO PELOTÓN, Insería al folio (10 al 11) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 6.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 11/06/16, suscrita por funcionarios de al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIAN COMANDO DE ZONAL N° 11, DESTACAMENTO N° 112, PRIMERA COMPAÑÍA, SEGUNDO PELOTÓN, inserto al folio (12) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 7.- ACTA DE BARRIDO, de fecha 11/06/16, suscrita por funcionarios de al (sic) GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, PRIMERA COMPAÑÍA, SEGUNDO PELOTÓN, .inserta al folio {15} de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 8.- REGISTRO DE CADENA CUSTODIA, de fecha 11/06/16, suscrita por funcionarios de al (sic) GUARDIA NACIONAL BQLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, PRIMERA COMPAÑÍA, SEGUNDO PELOTÓN, inserta al folio (18, 19 Y 20) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto CUARTO; SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, para el ciudadano JEAN VALMORE NIEVES LEAL, por la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto v sancionado en el articulo 149 en concordancia con el articulo (sic) 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ya que es un delito que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad, delito considerado de Lesa Humanidad que afecta cada día mas a la juventud venezolana, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relaciona con la ejecución del hecho punible, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA BP PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LC ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1°, 2" y 3D, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de QUINTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa, por contrario imperio se declara Sin Lugar, ya que estamos en la fase incipiente y no puede esta Juzgadora cercenarle al representante del Ministerio publico (sic) su derecho a investigar y en cuanto al derecho del imputado y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario, debe el Tribuna! señalar que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, y como bien lo precisó la Corte de Apelaciones en la sentencia N° 388-00 de fecha 25-11-09…(omisis)…; por lo que al estar en conflicto un derecho e interés individual como lo es la pretensión del imputado de ser juzgado en libertad, frente al derecho del Estado de ejercer el “ius puniendi” y el de la sociedad para que se le garantice la seguridad jurídica, y el de las víctimas quienes demandan el sometimiento de los justiciables al proceso penal, tal conflicto debe resolverse en favor de los intereses colectivos, haciendo procedente el (sic) la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado a esto existen elementos que hacen presumir la participación del procesado en el delito imputado ya que es encontrado en el vehículo conducido por el hoy imputado una compuerta de fabricación artesanal que dicha compuerta dejaba al descubierto un doble fondo en forma de T de aproximadamente 20 centímetros de largo x 15 centímetros de ancho artesanal que al realizarle el Barrido arrojó positivo para cocaína, manifestando el imputado que el y sus amigos realizaron la fabricación de la referida compuerta aunado a esto presenta el pasaporte del imputado varias entradas y salidas a la República de Colombia, elementos estos que hacen presumir la participación del ciudadano JEAN VALMORE NIEVES LEAL en el delito imputado, lo que es suficiente en esta etapa incipiente del proceso, no pudiendo pretender la defensa que en el lapso de las 48 para presentar al imputado ante el Juez sean presentados todos los elementos de convicción siendo suficiente que-existan elemento que hagan presumir la participación del imputado los cuales existen en el presente caso, mas aun en este caso en que es un delito considerado de lesa Humanidad. Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINÁRIO, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECIDE.…(omisis)…” (Resaltado del Tribunal de Instancia).

De la anterior transcripción se evidencia, que la precalificación que hiciera el Ministerio Público a los hechos que dieron lugar a la aprehensión del ciudadano JEAN VALMORE NIEVES LEAL, en el delito deTRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, fue admitida por la Jueza de Control, lo cual se hizo en fundamento a los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública para solicitar la medida de coerción personal; siendo que en el procedimiento en el cual se aprehendiera en flagrancia al mencionado ciudadano, si bien es cierto no fue incautada una cantidad precisamente calculable de sustancia estupefaciente y psicotrópica, no menos cierto resulta que de actas se desprende que al vehículo automotor MARCA HONDA, MODELO FIT LX MT, PLACAS VCN48F, conducido por el hoy encartado, se le encontró en el asiento trasero una guaya de color negro que a ser jalada por los funcionarios actuantes levantó una compuerta de fabricación artesanal de aproximadamente veinte centímetros de largo por quince centímetros de ancho, donde se dejaba al descubierto un doble fondo en forma de “T” de aproximadamente treinta centímetros de profundidad, no siendo dicho compartimiento original del vehículo para ese año y modelo, realizando los mismos una inspección mucho más minuciosa al automotor, observando que la tapicería de la consola del tablero, específicamente en el reproductor de la música, ésta se encontraba puesta toscamente, por lo que se le realizó una inspección a dicha zona del vehículo, retirando la tapicería y dejando al descubierto el interior, visualizando que la parte central de la pared del corta fuego lado interno del compacto el vehículo poseía un corte de aproximadamente 35 centímetros de largo por 5 centímetros de ancho encontrándose vacío para el momento, compartimientos éstos que son utilizados para el tráfico y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que posteriormente fue llevado el automotor a la sede del segundo pelotón de la primera compañía del destacamento No. 112, con sede en el sector puerto guanero, Municipio Guajira, realizándole un barrido químico al mismo, donde arrojó un resultado positivo para el alcaloide de cocaína, incautándole de igual forma al encausado de marras un teléfono celular marca vtlca, modelo V865M, y una sim card, la cual es objeto de estudio en la actualidad, lo cual hace presumir la conducta del ciudadano JEAN VALMORES NIEVES LEAL, en la establecida en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, tal como se evidencia, entre otros elementos: del 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 11.06.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona No. 11 Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE IMPUTADO, de fecha 11.06.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona No. 11 Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón. 3) CONSTANCIA DE INCAUTACIÓN, de fecha 11.06.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona No. 11 Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, donde se deja constancia de la incautación del teléfono móvil, de la sim card, del vehículo y del pasaporte que portaba el hoy encausado. 4) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11.06.16, rendida por los ciudadanos Christopher y William, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona No. 11 Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón. 5) RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 11.06.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona No. 11 Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón. 6) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 11.06.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona No. 11 Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, en la que se deja constancia del sitio de la aprehensión del imputado. 7) ACTA DE BARRIDO, de fecha 11.06.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona No. 11 Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, en la que se deja constancia de la reacción de los compartimientos del vehículo al alcaloide “cocaína”. 8.- REGISTRO DE CADENA CUSTODIA, de fecha 11.06.16, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona No. 11 Destacamento No. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, en la que se deja constancia de los objetos de interés criminalísticos incautados con ocasión a la aprehensión del encausado de autos.

Circunstancias estas que lo hacen encontrarse incurso en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRASNPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, el cual señala:
“Artículo 149 Tráfico.
Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.”.

Ahora bien, a pesar de lo anteriormente precisado, el recurrente denunció que no se configura la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, toda vez que no fue encontrada en poder de su defendido sustancia estupefaciente alguna; en ese sentido, es menester indicar al hoy apelante, que la calificación atribuida a los hechos en esta etapa primigenia, resulta una precalificación, que una vez concluida la investigación, puede ser objeto de un cambio, tanto por parte del Ministerio Público como por el Juez o Jueza de Control, por lo que, la misma en principio, no causa un gravamen irreparable al imputado de autos, más aún cuando existen plurales y convincentes elementos de imputación objetiva que estiman la presunta participación del hoy encartado en la comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (cocaína) relacionados a los hechos acaecidos en fecha 11.06.2016 y los cuales fueron descritos y analizados pormenorizadamente por la Jueza de Control al momento de dictar su dispositivo, máxime cuando existen distantes formas de participación en la comisión de un delito de delincuencia organizada como el ventilado en el presente asunto, motivos por los cuales no le asiste la razón a la defensa respecto al primer particular de apelación. Y así se declara.-

De otra parte, con respecto a la segunda denuncia de la defensa, relativa en que a su juicio no existen elementos de convicción suficientes a los autos que hagan procedente la medida de coerción personal impuesta, toda vez que, los funcionarios policiales no hallaron dentro del vehículo sustancia estupefaciente alguna que acreditara el delito imputado por la representación Fiscal; esta Sala de Alzada tal como lo refirió en acápites anteriores, del acta de barrido realizado a los compartimientos modificados o alterados del vehículo automotor, el cual arrojó un resultado positivo al alcaloide cocaína, así como a las diferentes actas (antes descritas), se desprenden elementos convincentes que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a un presunto hecho delictivo que atenta contra la salubridad publica y que es catalogado como de lesa humanidad por la jurisprudencia patria, como lo es el precalificado por el Ministerio Público.

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo, valoró y así lo dejo establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano JEAN VALMORES NIEVES LEAL, en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRASNPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES; toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del tipo penal que le fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, presumiendo el peligro de fuga, en virtud de las circunstancias particulares del caso, al ser un delito considerado por la jurisprudencia patria como de lesa humanidad, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso que hacen presumir la conducta del encausado en dicho tipo penal. Ahora bien, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Por otro lado, esta Alzada evidencia, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, pues en la presente causa, al tratarse de un delito grave cuyas pena excede de los diez años de prisión, no podía otorgársele una medida cautelar menos gravosa al encartado de autos, más aún cuando existe prohibición legal para ejecutar para la imposición de una medida cautelar, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del texto penal adjetivo, circunstancias éstas que no pueden obviarse, siendo menester apreciar la magnitud del daño que causa el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRASNPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, al ser un delito de lesa humanidad, tal como lo ha señalado la jurisprudencia nacional.

En este sentido, debe hacer referencia este Tribunal Colegiado a la naturaleza del delito que fuera imputado al ciudadano JEAN VALMORES NIEVES LEAL, pues tal como lo señaló la Jueza de Control, existen limitaciones procesales, en los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por cuanto tal como lo ha establecido la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, en Sentencia No. 1278, fecha 7.10.09, que a la letra dice: “…la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido reiterada y pacífica al considerar el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles lesionan de manera ostensible la salud física y moral de la población”, atendiendo al criterio establecido en sentencia No. 1.712, del 12 de septiembre de 2001, de esa misma Sala (criterio reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), que a la letra dice: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.”; en el presente caso y considerando que la calificación jurídica provisional bajo la cual se inició el proceso se encuentra debidamente sustentada en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, concluye esta Sala que la medida de coerción personal decretada es proporcional al hecho imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En consecuencia, ante la idoneidad de la precalificación jurídica y el criterio jurisprudencial pacífico y reiterado de nuestro máximo Tribunal, respecto a la naturaleza de este tipo de delitos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustada a derecho, existiendo serios y plurales elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano JEAN VALMORES NIEVES LEAL, se encuentra incurso en el tipo penal precalificado por la representación fiscal, por lo que cualquier otro planteamiento debe ser dilucidado en posteriores fases con una investigación mucho mas sustentadas por parte de Ministerio Público, por lo que se declara sin lugar la segunda denuncia incoada por la defensa privada. Y así se declara.-

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por el impugnante. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho PEDRO LUÍS VÁSQUEZ PIRELA, en su condición de defensor privado del ciudadano JEAN VALMORE NIEVES LEAL; contra la decisión signada con el No. 498-16, de fecha 13.06.2016, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho PEDRO LUÍS VÁSQUEZ PIRELA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 191.473, en su condición de defensor privado del ciudadano JEAN VALMORE NIEVES LEAL.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 498-16, de fecha 13.06.2016, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de Agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

MANUEL ARAUJO GUTIERREZ YOLEYDA MONTILLA FEREIRA
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 245-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslados fieles y exactos de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000698. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de Agosto de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ