TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 24 de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-10565-2016
ASUNTO : VP03-R-2015-000306

DECISIÓN N° 246-16

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada EDYMAR VALERA, Defensora Pública Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensores del imputado LUIS NELSON GONZALEZ GONZALEZ, indocumentado, en contra de la decisión N° 196-16, de fecha 23-02-2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JENYS ROO GONZALEZ, LEONARDO FINOL LOPEZ y EDIXON HERNANDEZ y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 16-08-2016, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, actuando en calidad de Suplente de los Jueces Superiores de este Circuito, en virtud que la Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, se encuentra en disfrute de sus vacaciones legales.

En fecha 18 de agosto de 2016, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas que la abogada EDYMAR VALERA, Defensora Pública Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensores del imputado LUIS NELSON GONZALEZ GONZALEZ, interpuso recurso de apelación, contra de la decisión N° 196-16, de fecha 23-02-2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:
Expresó la parte recurrente, que actas no existen suficientes elementos de convicción para que proceda la medida privativa de libertad en contra de su defendido, además en el presente caso se esta en presencia de un delito inacabado.
Denuncia quien apela que, en el acto de presentación de imputados, solicito la aplicación de una medida menos gravosa a la privativa de libertad, tomando en consideración que al momento de la detención de su defendido no fue despojado de ningún objeto del delito, lo que hace presumir que estamos en presencia de una figura inacabada, lo que desminuiria la pena a imponer.
Continuo señalando la defensa publica que, la Jueza de Control declaro con lugar la solicitud de Ministerio Publico, en cuanto a la procedencia de la medida privativa de libertad, sin tomar en cuenta que de actas se observa que no existen suficientes elementos de convicción en contra de su defendido, para considerarlo autor de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, ya que si bien en actas existe las entrevistas de las víctimas, que reseña presuntamente como sucedieron los hechos, indicando que su patrocinado es la persona que los amenazaba con el arma de fuego, no es menos cierto que dichas declaraciones son totalmente iguales y nada espontáneas, lo que hace presumir que el funcionario encargado de tomarlas no transcribió lo que los ciudadanos manifestaron, violándose de esta manera el debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sostiene la apelante que, a su defendido no se le incautó en su poder ningún objeto presuntamente robado a las víctimas, no describieron sus características especificas, lo que demuestra que no se apodero de nada, es por lo que estamos en presencia de una figura inacabada, siendo el delito imputado en GRADO DE TENTATIVA, aun mas cuando el Ministerio Publico no consigno experticia que asegure la existencia del vehículo de transporte publico, para adecuar la supuesta conducta de su defendido, en el artículo 357 del Código Penal.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la Defensa Pública, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, basado en la falta de elementos de convicción, exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente decrete la nulidad de los actos relacionados con la aprehensión de su defendido, por tratarse de un procedimiento realizado en contravención de lo establecido en el artículo 49 de la Carta Magna.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
El abogado ADRIAN SEGUNDO VILLALOBOS PERCHE, en su carácter de Fiscal Provisorio Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:
Manifestó el representante del Ministerio Público que, de las actuaciones policiales practicadas, por los funcionarios policiales en el procedimiento en el cual se produjo la aprehensión del imputado LUIS NELSON GONZALEZ, no se violentó el derecho de libertad, por cuanto el imputado de auto fue sorprendido in fragrante en la comisión de los delitos que precalifico el Ministerio Publico, como ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, entendiéndose como delito flagrante, los supuestos previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el que se este cometiendo ó el que se acaba de cometer, el cual se verificó al materializarse por parte de los funcionarios actuantes, la aprehensión del mencionado imputado, luego de que las víctimas manifestaron a la comisión policial los hechos objeto de la presente investigación y se lo entregara formalmente a los funcionarios. Además, las propias víctimas lograron arrebatarle un arma de fuego, tipo escopeta cañón corto, sin ningún tipo serial, la cual entregaron a la comisión policial.
Consideró la Fiscalía, que no le asiste la razón a la defensa, en cuanto a la violación de la libertad personal del imputado de autos, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta ajustada a derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal de Control, en contra del ciudadano LUIS NELSON GONZALEZ, ya que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Alegó, quien contesta el recurso interpuesto, que el Juzgado de Control declaro Con Lugar la solicitud de privación de libertad, prevista en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los hechos desplegados por el imputado de auto, se enmarca en la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, pues de las actas policiales dejan constancia de las condiciones de modo, tiempo y lugar correspondiente al momento consumativo de los delitos.
En el aparte titulado “PETITORIO FISCAL”, solicitó la Representante Fiscal, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, que lo declare Sin Lugar y ratifique la decisión impugnada, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado de autos, ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales fue impuesta.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la abogada EDYMAR VALERA, Defensora Pública Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensores del imputado LUIS NELSON GONZALEZ GONZALEZ, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a impugnar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, así como también ataca la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su representado.

Una vez delimitados los puntos contenidos en el escrito recursivo, los integrantes de esta Sala de Alzada, pasan a resolverlos de la manera siguiente:

A lo largo de su escrito recursivo, la defensa plantea que la conducta desplegada por el ciudadano LUIS NELSON GONZALEZ, no puede ser enmarcada en los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, puesto que no existen elementos de convicción suficientes para imputar tal hecho punible a su patrocinado, en virtud que las víctimas no fueron despojadas de ningún objeto de su pertenencia, por lo que se estaría en presencia de un delito inacabado.
Con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, este Órgano Colegiado estima pertinente, en primer lugar, traer a colación las siguientes actuaciones procesales:
El acta policial, de fecha 21-02-2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, la cual corre inserta a la causa principal, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:
“…encontrándonos en labores de patrullaje…en el sector camuro, cuando recibimos una llamada al teléfono…indicando que el sector nueva lucha estaban robando un bus de transporte público, inmediatamente nos dirigimos…al llegar pudimos visualizar un bus blanco de la línea campo-Maracaibo estacionado a la orilla de la calzada, y a un grupo de personas arremetiendo en contra de un ciudadano al descender de la unidad radio patrulla procedimos a resguardarle la integridad al ciudadano agredido. Luego un grupo de ciudadanos se nos acerco indicándonos que dicho ciudadano había robado la unidad de transporte en compañía de otro sujeto y que este había emprendido veloz huida con las pertenencias de todos los pasajeros, de igual forma los ciudadanos nos hicieron entrega de un arma de fuego casera con la cual tenía sometido a los usuarios, y que ellos mismos los despojaron de dicha arma…Una vez en nuestra sede el ciudadano quedo identificado de la siguiente manera Quien dijo ser y llamarse NELSON LOAIZA…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Asimismo, corre inserta a las actuaciones Denuncia Verbal, rendida por la ciudadana JENYS ROO GONZALEZ, por ante el Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, donde señalo:
“Resulta que el día Domingo 21-02-2016, como a las 03:30 de la tarde aproximadamente, yo me monte en el bus campo mara, ya que me dirigía hacia las cruces, estaba en el asiento adelante, cuando veo a un sujeto que se le acerca al chofer de forma extraña y luego dice quieto todo el mundo esto es un atraco, y que entregáramos nuestra pertenencia porque iba a matar al chofer, como era dos, el otro le decía recoge rápido, entonces se me acerco y me quita el bolso donde tenia una cantidad de cinco mil bolívares fuerte, estaba muy nerviosa ya que estaba con mi hija…por otro lado después que termino de despojar a todo los pasajero se bajo rápido por la parte de atrás y el otro se quiso hacer lo mismo es cuando todo le cae y lo logra golpeándolo fuertemente para despojarlo de su arma de fuego y lo trasladamos hacia nueva lucha …” (Negrilla son de esta Sala)

Igualmente, corre inserta a las actuaciones Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano LEONARDO FINOL LOPEZ, por ante el Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, donde señalo:
“…estaba en el asiento de adelante, cuando veo a un sujeto que se le acerca al chofer de forma extraña, y luego dice quieto todo el mundo esto es un atraco, y que entregáramos todo nuestra pertenencia porque iba a matar al chofer, como era dos, el otro le dice recoge todo rápido, entonces se me acerca y me quita mi celular que era un samsun galaxis…y una cadena que era de acero y mi dinero que tenia en mi cartera …por otro lado después que termino de despojar a todos los pasajeros se bajo rápido por la parte de astra (sic) y el otro se quiso hacer lo mismo es cuando todo le cae y lo logra agarrar golpeándole fuertemente para despojarlo de su arma de fuego…” (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Por otro lado, corre inserta a las actuaciones Denuncia Verbal, rendida por el ciudadano EDIXON ALEXANDER HERNANDEZ, por ante el Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, donde señalo:
“yo me encontraba laborando en la Ruta que cubre Campo Mara…en un Bus que es de mi propiedad, cuando a la altura del Sector la Y, se montaron dos 02 sujetos de los cuales uno de ellos fue al que pude ver bien se me acerco colocándose a un lado de mi, empuñando un arma que se dejaba ver en la parte del frente de su pantalón …y me dijo que estaba el bus atracado que no fuera a inventar nada, en eso el le dijo al otro que fuera recogiendo de los pasajeros dinero, prendas y teléfono en un bolso, cuando el otro no podía yo ver le dijo que estaba listo el que estaba al lado mió con el arma le dijo se bajara, el del bolso se bajo, pero el del arma siguió montado cuando estaba rodando el bus y cuando este ultimo se fue a bajar entre todos los pasajeros y yo lo sometimos en un descuido de él, que trataba de apuntar a alguien pero no pudo con los pasajeros y a golpe le quitaron el arma, fue en eso que llamamos a la Policía …”

Corre inserta a las actas, el Registro de cadena de custodia de evidencia físicas, de fecha 21-02-2016, donde dejan constancia que se colectaron: “…Arma de fuego, tipo escopeta, caño corto, sin ningún tipo de serial…”. Inspección Técnica del sitio y fijación fotográfica, de fecha 22-02-2016, practicada en el sitio del suceso “AUTOSBUS TRANSPORTE PUBLICO COLECTIVO COLOR BLANCO…DE LA LINEA CAMPO MARA…”.

Por su parte, la Jueza Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchada las exposiciones del Ministerio Publico, de la defensa y del imputado, en el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano LUIS NELSON GONZALEZ GONZALEZ es participe de dicho delito. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestra leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrá en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa que los fiscales del Ministerio Publico acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO…Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…se observa que la detención esta ajustada a derecho CALIFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA…En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita que la (sic) hoy imputado es autora (sic) o participe del hecho que se les imputa como lo es el delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO….y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, entre las cuales se encuentran: 1. ACTA POLICIAL…2. ACTA DE NOTIFICACION DERECHO…3. DENUNCIA VERBAL…4. CADENA DE CUSTODIA…Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o participe de los hechos imputados. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituye garantías constitucionales ,…no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues con ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existen en nuestro Código…y las cuales pueden consistir en una medida de privación judicial preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva…(Omissis…) En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en l caso de auto existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado…a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este juzgador que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Publico RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LA SOLICITADA POR LA DEFENSA…”

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

En este sentido, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

A los fines de dilucidar el punto en cuestión, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

En consonancia con lo anteriormente expuesto, debe destacarse la finalidad de la fase preparatoria, pues es una etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no, del o los imputados y la o las imputadas en la determinación de los hechos punibles, que permiten al Ministerio Público dictar el acto conclusivo correspondiente y establecido en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral.

Afirmaciones que resultan reforzadas, con el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 388, de fecha 06 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, en la cual se indicó:
“…la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencia de investigación a ser integradas en el proceso…”.

Esta Sala de Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez o Jueza puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la apelante fundamento el primer particular de escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por su representado, no se subsume en el tipo penal de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, del acta de inspección técnica, de la fijación fotográfica, del acta de Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, así como, de las denuncias verbales rendidas por los ciudadanos EDIXON ALEXANDER HERNANDEZ OLIVEROS y JENYS ROO GONZALEZ, del acta de entrevista rendida por el ciudadano LEONARDO FINOL LOPEZ, y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputado, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con los delitos mencionados, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, el día de hechos abordo en compañía de otro sujeto el auto bus que cubría la ruta Campo Mara hacia Maracaibo, acercándose al chofer por un lado, empuñando un arma de fuego y manifestando que el “bus estaba atracado”, ordenando al otro sujeto que despojara a los pasajeros de sus pertenecías, una vez que culmino le ordeno que bajara del bus con lo sustraído a los pasajeros, posteriormente cuando intento bajarse del auto bus, entre todos los pasajeros lo sometieron en un descuido y le quitaron el arma de fuego, llamando a la policial, que una vez en el lugar le hicieron entrega del imputado y del arma de fuego que portaba.

Con respecto a los delitos imputados de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano LUIS NELSON GONZALEZ, se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Ahora bien, en atención a lo planteado por la defensa publica, en relación que a su defendido no se le incautó en su poder ningún objeto presuntamente robado a las víctimas, por lo que se esta en presencia de un delito en GRADO DE TENTATIVA, mas aun cuando el Ministerio Publico no consigno experticia que asegure la existencia del vehículo de transporte publico, para adecuar la supuesta conducta de su defendido, en el artículo 357 del Código Penal; considera esta Sala de Alzada importante resaltar, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público, por tanto, la solicitud de desestimación de la precalificación jurídica peticionada por la defensa, por no existir en las actas suficientes elementos de convicción para imputarle al ciudadano LUIS NELSON GONZALEZ, la comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, por cuanto estamos en presencia de delitos inacabados, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación de los referidos delitos, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación de los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.

En cuanto al segundo punto denunciado en el escrito recursivo, en el cual la defensa cuestiona la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que recae sobre su representado, ciudadano LUIS NELSON GONZALEZ; observa esta Sala de Alzada de la transcrita decisión, que de la misma se desprende de los basamentos del fallo impugnado, que la Jueza de Instancia, dejó establecido para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que en el caso de autos, se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, al peligro de fuga, y a la magnitud del daño causado en razón del bien jurídico tutelado, como lo es derecho de propiedad, para el dictado de la medida privativa de libertad en lo que respecta al ciudadano LUIS NELSON GONZALEZ, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano LUIS NELSON GONZALEZ, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, como lo es el derecho de propiedad y la seguridad ciudadana, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los fundamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en sentencia 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…
…la medida de privación judicial preventiva de liberad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación… ”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 218, de fecha 06 de junio de 2013, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, dejó establecido:

“…el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima…”. (Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencias precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, y es por tales circunstancias que la Juzgadora de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LUIS NELSON GONZALEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Por otra parte, en relación a lo señalado por la defensa publica que, la Jueza de Control declaro con lugar la solicitud de Ministerio Publico, en cuanto a la procedencia de la medida privativa de libertad, sin tomar en cuenta que de actas se observa que no existen suficientes elementos de convicción en contra de su defendido, para considerarlo autor de los delitos imputados, ya que si bien en actas existe las entrevistas de las víctimas, que reseñan presuntamente como sucedieron los hechos, indicando que su defendido era la persona que los amenazaba con el arma de fuego, pero dichas declaraciones son totalmente iguales y nada espontáneas, lo que hace presumir que el funcionario encargado de tomarlas no transcribió lo que los ciudadanos manifestaron, violándose de esta manera el Debido Proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; considera esta Sala de Alzada que de la lectura realizada a las denuncias interpuestas por las víctimas, por ante el Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, no se observa que la mismas sean iguales, ya que de las mismas se desprendes que las víctimas, describieron como sucedieron los hechos desde su punto de vista, las cuales coinciden en señalar que fueron victima de robo, cuando se trasladaban en un autobús utilizado como unidad de transporte publico, por dos sujetos, portando uno de ellos arma de fuego, mientras que el otro los despojabas de sus pertenencia, aunado al hecho que estos puntos serán dilucidados durante fase de la investigación, con el fin de llegar a la verdad de los hechos.

Por tanto, en el caso bajo estudio, no se constata la violación de ningún principio, ni de otro derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad fue dictada bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en aras de garantizar la resultas del proceso que se encuentra en su fase inicial, por lo que este segundo punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por los apelantes a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada EDYMAR VALERA, Defensora Pública Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensores del imputado LUIS NELSON GONZALEZ GONZALEZ, indocumentado, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 196-16, de fecha 23-02-2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, haciéndose improcedente la solicitud de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada EDYMAR VALERA, Defensora Pública Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensores del imputado LUIS NELSON GONZALEZ GONZALEZ, indocumentado, en contra de la decisión N° 196-16, de fecha 23-02-2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada signada con le N° 196-16, de fecha 23-02-2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, haciéndose improcedente la solicitud de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la apelante a favor de su representado
Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 246-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-10565-2016
ASUNTO : VP03-R-2015-000306.