TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 17 de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-016791
ASUNTO : VP03-R-2016-000678

DECISIÓN N° 235-16

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los recursos de apelaciones interpuestos, el primero por el abogado BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado LEWIS JOSÉ MORALES MORALES, y el segundo por el abogado EROL OSCAR EMANUELS SPERANDIO, en su carácter de defensor privado del imputado JOSE GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ, en contra de la decisión N° 472-2016, de fecha 03-06-2016, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 ejusdem, cometido en perjuicio de los ciudadanos FRANKLIN PAZ y FABIAN PAZ

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 19-07-2016, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ.
La admisión del recurso de apelación de auto se produjo el día 20 de Julio de 2016. Asimismo, en fecha 11-08-2016, se encuentra la Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, disfrutando de sus vacaciones legales, siendo sustituida por la Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, actuando en calidad de Suplente de los Jueces Superiores de este Circuito Judicial Penal.
Igualmente, se deja constancia que esta Sala Primera de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quedo constituida de la siguiente manera: por la Dra. LUZ MARIA GONZALEZ CARDENAS, quien fue traslada al Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, la Dra. MARIA CHORIO juramentada en fecha 12-08-2016, como Jueza Superior de la Corte de Apelaciones, por ante el Tribunal Supremo de Justicia, actualmente se encuentra haciendo uso de sus vacaciones legales, siendo sustituida por el Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, actuando en calidad de Suplente de los Jueces Superiores de este Circuito. Por la Dra. SILVIA CARROZ DE PULGAR quien fue traslada al Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, la Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO, juramentada en fecha 12-08-2016, como Jueza Superior de la Corte de Apelaciones, por ante el Tribunal Supremo de Justicia. Por la Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales, fue sustituida por la Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, actuando en calidad de Suplente de los Jueces Superiores de este Circuito Judicial Penal.
Por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
I
DEL PRIMER RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA
Se evidencia en actas, que el abogado BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado LEWIS JOSÉ MORALES MORALES, procedió a interponer su escrito recursivo, bajo los siguientes argumentos:
Esgrimió el apelante, que en el acto de presentación el representante del Ministerio Publico precalifico los hecho ocurridos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano FABIAN PAZ, sin tomar en cuenta que del estudio de las actas policiales se desprende que no existen suficientes elementos de convicción para subsumir los hechos ocurrido en el delito por el cual fue presentado su defendido, por lo que solicito la aplicación de una medida menos gravosa, por la falta de señalamiento en contra de su defendido, aunado que el órgano no sustento suficientemente las actuaciones.
Continuó señalando la defensa que, la decisión recurrida viola flagrantemente la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso, establecidos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en virtud que la Jueza de Instancia solo se limitó a decretar la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Publico, carente de motivación.
En la parte titulada “PETITORIO, solicito el recurrente que se declarada Con Lugar el recurso de apelación, en consecuencia se Revoque la decisión de fecha 03-06-2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial, por considerar que no se encuentran ajustados los hechos narrados con los elementos típico de las normas penales sustantivas, solicitando la aplicación de una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DEL SEGUNDO RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA
Se evidencia en actas, que el profesional del derecho EROL EMANUELS, en su carácter de defensor del imputado JOSÉ GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ, procedió a interponer su escrito recursivo, bajo los siguientes argumentos:
Alego la defensa privada que, del Acta Policial levantada con ocasión a la aprehensión de su defendido, se puede observar que al ser entrevistado su defendido, manifestó “No tener nada que ver en el hecho cometido, ya que el día de ayer aproximadamente a las 811:50) de la noche se apersono a su residencia un sujeto apodado el tatu quien le manifestó que el ciudadano Leandro necesitaba que se trasladara a bordo de su vehículo…hasta “El Caño” específicamente en la última playa a fin de trasladar un motor que se le había dañado”, dejando constancia los funcionarios actuantes que su defendido le señalo que una vez que embarcaron el motor en su camioneta lo trasladaron hasta el sector El Nazareth, lugar de residencia del ciudadano de nombre LENADRO. Asimismo, como se puede constatar de actas que los funcionarios policiales procedieron a solicitarle a su patrocinado que los trasladaran al lugar antes mencionado, “manifestando el mismo no tener impedimento alguno”, por lo que se evidencia que su representado colaboro con la investigación, esclareciendo su participación en los hechos investigados.
Continuó señalando el apelante que, una vez su defendido en el lugar mencionado, el funcionario Juan Paz procedió a realizar inspección técnica, así como un recorrido por la zona, y al entrevistarse con testigos dan con la ubicación del ciudadano EBERTO SEGUNDO SANCHEZ GONZALEZ, declaración está que adminiculada con la de su defendido, queda clara su participación, motivo por el cual no le pueden atribuir a su patrocinado la calificación de ROBO AGRAVADO, no cumpliéndose el primer elemento del delito.
Refiere quien apela que, de actas se evidencia que su defendido no fue aprehendido en función de la comisión del algún delito flagrante ni existen orden de aprehensión alguna para que fuera procedente la detención del imputado, y según lo narrado por la víctima los hechos ocurrieron el día 31-05-2016 a las (10:00 p.m.) y la denuncia fue formulada en la mañana siguiente del día 01-06-2016, de lo que se evidencia que la flagrancia no existe, además de que no fue aprehendido portando arma de fuego, por lo que no se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Denuncia la defensa la violación de lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas policiales levantadas con ocasión a la detención de su defendido, los funcionarios actuantes dejan constancia de haber recibido declaración de su defendido, lo que acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones policiales. Además alego el recurrente que los funcionarios dejaron constancia que su patrocinado no tenia participación alguna en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, lo que favorece a su defendido, debiéndose aplicar el in dubio pro reo a favor de su representado.
Argumento el apelante que, la Jueza de Control señalo que existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido JOSÉ AGUIRRE MARQUEZ, es autor material del hecho que se le atribuye, pero cuales actas acreditan los fundados elementos, ya que el primero elemento de convicción, referente a la denuncia interpuesta por el ciudadano FRANKLIN PAZ, en ninguna parte señala que su patrocinado sea autor, cómplice o participe en la ejecución del delito de ROBO, pues solo señalan al ciudadano LEWIS MORALES (chicho), al igual que señalo la víctima que de volver a ver los sujetos autores del hecho no los reconocería, solo al que mencionan como “Chicho Morales” , lo cual excluye a su defendido.
Asimismo, continuó alegando que como segundo elemento de convicción, esta el Acta de Investigación penal, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, pero es el caso, que el mencionado elemento de convicción no señala que su defendido sea autor, participe o cómplice de los hechos denunciados.
Igualmente, con el tercer elemento de convicción, referido al acta de entrevista penal, rendida por el ciudadano HEBERT SANCHEZ, se demuestra que lo manifestado por su defendido es cierto, lo cual al ser adminiculado, valorado o apreciado con la declaración realizada por el mismo, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, elemento este de convicción que exculpan a su defendido.
Con el cuarto elemento de convicción, referido al acta de investigación penal de fecha 01-06-2016, la misma solo deja constancia que su representado solo traslado el motor a petición de ciudadano al cual el Ministerio Publico solicito la orden de aprehensión. Asimismo, con el quinto, sexto y séptimo elementos de convicción relacionado con el Acta de Inspección técnica la misma solo señala que no pudieron colectar ningún elemento de interés criminalistico, y la Fijación Fotográfica, Inspección técnica, como elementos de convicción no porta nada, ni culpa ni exculpa a su defendido.
Indico la defensa que, los elementos de convicción que llevan a la Jueza de Control a convérselas de que su defendido es autor o participe del delito de ROBO, en nada se encuentra relacionado y son carentes de elementos de interés criminalistico que hagan presumir que es el autor del delito imputado, por lo que no se encuentra cubierto lo establecido en el artículo 236 del Código orgánico Procesal Penal.
En la parte titulada “PETITORIO, solicito la defensa técnica que sea admitido el presente recurso de apelación y declarado Con Lugar el recurso de apelación, en consecuencia se decrete la nulidad de las actas policiales suscritas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por cuanto la misma utiliza elementos de convicción que se encuentran viciados de nulidad absoluta, al igual que sea revocada la decisión recurrida.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
La abogada MARIA ANGELA VARGAS MARCHENA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Publico del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso interpuesto por el profesional del derecho EROL EMANUELS SPERANDIO, en su carácter de defensor del imputado JOSÉ GREGORIO AGUIRRE, de la manera siguiente:
“Ahora bien, dado que en el caso sujeto a la consideración, efectivamente está acreditada la aprehensión flagrante, existiendo en la investigación que nos ocupa, suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de actas, los cuales fueron valorados por la Jueza A quo para decretar la Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
PRIMER PARTICULAR
(Omisss…)
Asimismo, es necesario resaltar, que aun en los supuestos de captura, que obedecen a la existencia de una aprehensión flagrante, constituye un deber de orden constitucional y legal, proceder a la presentación del detenido en el lapso de 48 horas, constados a partir de la aprehensión a los efectos de que el órgano jurisdiccional dictamine la necesidad o no de mantener la privación judicial preventiva del procesado, atendiendo para ello a las situaciones objetivas y subjetivas, como lo son la gravedad del delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, las condiciones personales del procesado, su nacionalidad… por ello se exige la verificación concurrente de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…
SEGUNDO PARTICULAR
Por otro lado, en lo que respecta a lo esgrimido por el recurrente relacionado con que no existen suficientes elementos de convicción que motiven la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad,…
(Omissis…)
Por lo tanto, a criterio de quien suscribe, tal argumento de la defensa que busca atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, debe igualmente ser desestimado, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o participe, las cuales solo podrá tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.
TERCER PARTICULAR
En este orden de ideas, en cuanto al punto de la defensa relativo a la inmotivación de la decisión recurrida y violación de los dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución…al respecto estima el Ministerio Publico, que contrariamente a los expuesto por el recurrente, el Juez A quo, en efecto, si fundo razonablemente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración, las cuales estimó, a los fines decretar la medida de coerción personal que dicto, por lo cual, si bien las mismas solo soportan una motivación exigua en la recurrida, justificable por lo prematuro de la presente investigación, a juicio de la que suscribe, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizado por el y las integrantes de esta Alzada, los recursos de apelaciones interpuestos, el primero por el abogado BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado LEWIS JOSÉ MORALES, el cual versa sobre tres denuncia, la primera que de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar que su representado se encuentre incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, como segunda, que en actas no se configura la precalificación del delito referido delito y, tercera sostiene la violación de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por falta de motivación de los elementos de convicción.
En relación al segundo recurso de apelación, interpuesto por el abogado EROL EMANUELS, en su carácter de defensor del imputado JOSÉ GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ, el mismo versa sobre cinco denuncias, la primera que de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido se encuentre incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, como segunda en actas no se configura la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO, en la tercera alegó que la decisión se encuentra inmotivada, como cuarta denunció que su defendido no fue aprehendido bajo la figura de flagrancia, la violación de lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como quinta la violación de lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal
Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias planteadas en el primer recurso de apelaciones, esta Sala procede a citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:

“…PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito al imputado LEWIS JOSE MORALES MORALES el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO…cometido en perjuicio del ciudadano FABIAN PAZ y al imputado JOSÉ GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ la comisión del delito de ROBO AGRAVADO…en perjuicio de FLAKLIN PAZ Y FABIAN PAZ. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de auto,…es autos o participe del hecho que se investiga, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Publico como lo son: 1.- Denuncia del ciudadano FRANKLIN PAZ...2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL…donde dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos…3.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL…suscrita por el ciudadano FAVIAN PAZ… 3.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL…suscrita por el ciudadano HEBERTO SANCHEZ…4.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL…5.- INSPECCION TECNICA DE SITIO…6.- FIJACION FOTOGRAFICA…7.- INSPECCION TECNICA DE SITIO…8.- FIJACION FOTOGRAFICA…9.- ACTA DE INSPECCION TECNICA…10.- FIJACION FOTOGRAFICA…11.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS …12.- RECONOCIMIENTO MEDICO, FISICO FIJACION FOTOGRAFICA…13.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICAS…14.- REGISTRO DE IMPROTAS…TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representación del Ministerio Publico, en cuanto a acordar en contra de los hoy imputados medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito aunado al hecho de que existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, de ser un delito que se acreciente cada días mas en nuestra sociedad manteniéndola en una constante zozobra y temor, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación y presentar el acto conclusivo correspondiente, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…en contra de los ciudadanos LEWIS JOSÉ MORALES MORALES por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACCION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO,…cometido en perjuicio del ciudadano FABIAN PAZ y el imputado JOSE GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ la comisión del delito de ROBO AGRAVADO…CUARTO: En cuanto a la nulidad del acta de investigación penal solicitada por la defensa del imputado JOSE GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ, bajo el argumento que en la misma se deja constancia de la entrevista que le hacen a su defendido sin presencia de su abogado defensor por lo que a juicio de la defensa violenta el debido proceso y la tutela judicial efectiva de …se declara sin lugar dicha solicitud toda vez que no se trata de una declaración, no pudiendo pretender la defensa que si el imputado manifiesta algo a los funcionarios actuantes lo mismo no sea plasmado en el acta policial. Asimismo alega la defensa que la víctima que en ningún momento menciona a su defendido como el autor del presunto robo que le fuese perpetrado, considerando esta juzgadora que no le asiste la razón a la defensa toda vez que son seis personas la que perpetraron el delito y del acta policial se desprende que el imputado LEWIS MORALES menciona a un sujeto llamado BOMBO, que es el apodo del imputado JOSÉ GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ no pudiendo pretender la defensa que en el lapso de las 48 horas el Ministerio Publico presente todos los elementos en contra del imputado bastando en este momento que existan elemento que hagan presumir la participación del imputado en el hecho. En cuanto a las incongruencia que alega la defensa tales como el ciudadano FLANKLIN PAZ, manifiesta que hoy imputado acciono un revolver que no disparo…considera esta Juzgadora que es materia de investigación. Por ultimo en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa…se declara Sin Lugar, ya que estamos en la fase incipiente y no puede esta Juzgadora cercenarle al representante del Ministerio Publico su derecho a investigar …QUINTO: Se declara Decreta(sic) el PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y LA FLAGRANCIA….” (Negrillas del Tribunal de Control)
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Ahora bien, en atención a la primera denuncia, presentada por el abogado BAIDO LUZARDO, mediante la cual indicó que de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar que su representado LEWIS JOSÉ MORALES se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO; considera esta Sala de Alzada lo siguiente:
De la revisión efectuada al basamento del fallo impugnado, se desprende que la Jueza a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, dejó establecido las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando una medida menos gravosa, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia del imputado a los actos del proceso, así como también planteó que la acción no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar su participación en los hechos por los cuales resultó aprehendido y la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, indicó que la medida se encontraban conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en el peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
En este mismo sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Ahora bien, el y las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que la Juzgadora de Control, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano LEWIS JOSÉ MORALES MORALES, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para las integrantes de este Tribunal Colegiado, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además la Jueza de Control que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Expuesto todo lo cual, se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LEWIS JOSÉ MORALES MORALES, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Estiman estas Jurisdicente, pertinente aclararle a la defensa técnica, con respecto al argumento contenido en su escrito recursivo, relativo a que no se encuentra acreditada la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1°, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, por el cual fue decretado la medida privativa de libertad a su defendido; que la Jueza de Control actuó en consonancia con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la medida privativa de libertad en contra del imputado de auto, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, esta Alzada con el objeto de determinar si la detención del imputado de autos se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar extractos de la Denuncia Común, interpuesta por el ciudadano FRANKLIN PAZ, en fecha 01 de junio de 2016, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

“Resulta que el día martes 31-05-2016, a las 10:00 horas de la noche, me traslade a bordo del vehículo tipo lancha de color blanco, azul y anaranjado, con un motor fuera de borda marca YAMAHA, modelo E400GMHL…en compañía de lo hermano Fabian Paz, en las aguas del lago de Maracaibo, llevábamos 1200 kilos de pescados entre corvina y róbalo hacia otro puerto pesquero, cuando nos desplazábamos específicamente frente al sector los ranchos, fuimos interceptados por 5 sujetos desconocidos y un sujeto que conocemos quien es apodado como Chicho Morales, a bordo de dos lanchas una de color blanco y rojo y la otra no pude ver el color, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte nos sometieron y nos llevaron hasta el sector sabaneta al lado de maraca, luego cuando Chicho Morales se percato que lo reconocimos y saco un revolver plateado y se lo puso en la costilla a mi hermano Fabián y lo acciono pero no se que paso que no disparo y después le dieron en la cabeza y lo partieron, luego quitaron el motor de la lancha se llevaron el pescado y nos dejaron en medio del lago en la lancha…luego como a la hora de lo sucedido paso una lancha que nos auxilio …al llegar ahí me di cuenta que en la lancha quedo una bala del revolver y me la metí al bolsillo…” (Negrilla de Sala)

Así como, del Acta de Entrevista Penal rendida por el ciudadano FAVIAN PAZ, en fecha 01-06-2016, por ante el Cuerpo de Investigaciones Penales, Criminalisticas y Científicas, Sub delegación El Mojan, donde señala:
“resulta que el día miércoles 31-05-2016 a las 10:00 horas de la noche aproximadamente, me encontraba en compañía de mi hermano Franklin Paz, a bordo de una lancha, en orillas del lago específicamente en el sector los ranchos, cuando de pronto dos lanchas se acercaron y cada una de ellas venían tres sujetos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte nos remolcaron hasta sabaneta yo logre reconocer a uno de ellos a quien apodan “CHICHO MORALES”, quien al percatarse de que lo reconocí saco un revolver y me lo acciono en las costillas el arma tuvo un mal funcionamiento y no disparo, el al ver eso me pego con el revolver en la cabeza, allí se llevaron el motor de nuestra lancha y la mercancía…posterior a eso revisamos la lancha y encontramos una bala presumo que es de las armas que los sujetos portaban, …” (Negrilla de Sala)

Por otro lado, tenemos el Acta de Investigación Penal, de fecha 01-06-2016, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalisticas, Sub Delegación EL Mojan, donde deja constancia de los siguientes:

“…a bordo de la unidad…hacia la siguiente dirección LAGO DE MARACAIBO, ESPECIFICAMENTE FRENTE A LOS RANCHOS, …MUNICIPIO MARA…procedió a realizar la correspondiente una inspección técnica…donde luego de sostener entrevista con varios residentes del lugar los mismos manifestaron desconocer acerca del hecho investigado…trasladamos hasta la siguiente dirección SECTOR NAZARET, CALLE PRINCIPAL, PARROQUIA SAN RAFAEL, MUNICIPIO MARA ESTADO ZULIA…Una vez en el prenombrado lugar …procedimos a sostener entrevistas con residentes de la zona con la finalidad de ubicar el lugar de domicilio el ciudadano arriba mencionado…logrando entrevistarnos con varios transeúntes del lugar …señalándonos estos su lugar de domicilio seguidamente procedimos a realizar un llamado …con la finalidad de sostener entrevista con residentes del lugar, siendo atendidos por una persona adulta del sexo masculino …nos manifestó ser la persona requerida por nuestra comisión quedando identificado de la siguiente manera. LEWIS JOSÉ MORALES…manifestando el mismo no tener inconveniente alguno en permitirnos el acceso…procedió a tratar de ubicar a dos ciudadanos ajenos al inmueble con la finalidad de que sirvieran como testigos…(Omissis…) procedieron a realizar una inspección técnica al Inmueble, siendo infructuosa la localización de evidencia de interés criminalsticos, seguidamente el ciudadano en mención solicitó hablar en privado con el jefe de la comisión, procediendo a sostener una conversación en privado …donde manifestó de manera voluntaria …haber participado en el hecho investigado, de igual manera manifestó que para el momento de cometer el hecho se encontraba en compañía de los sujetos apodados LA RATICA, EL NEGRITO, EL BOMBO y un ciudadano de nombre LEANDRO, los cuales luego de cometer el hecho se le dieron la fuga con la mercancía despojada en vista de lo antes expuestos procedí a solicitarle información referente a la ubicación de los ciudadanos mencionados por su persona, indicándonos que los sujetos apodados LA RATICA y EL NEGRITO reside en el sector el guacuco pero que desconoce su lugar de residencia exacta, asimismo me manifestó no tener inconveniente alguno en trasladarnos para el lugar de domicilio del ciudadano apodado el BOMBO siendo este la siguiente dirección SECTOR EL UVERAL, DIAGONAL A LA CURVA DE LA MUERTE, CALLA Y CASA SIN NUMERO…en vista de lo antes mencionados procedimos a retirarnos del lugar en compañía del ciudadano LEWIS MORALES …Una vez en el prenombrado lugar …el ciudadano que nos acompañaba nos señalo el lugar de residencia del sujeto apodado EL BOMBO, acto seguido procedimos a realizar un llamado…siendo atendido por una persona adulta…quedado identificado de la siguiente manera: JOSÉ GREGORIO AGUIERRE MARQUEZ…Apodado “EL BOMBO”…manifestó no tener nada que ver en el hecho ocurrido ya que el día de ayer aproximadamente a las 11.50 horas de la noche se apersono a su residencia un sujeto apodado el tatu, quien le manifestó que el ciudadano LEANDRO, necesitaba que se trasladara a bordo de su vehículo clase camioneta MARCA CHEVROLET, MODELO C-10 hasta el SECTOR EL CAÑO, ENTRANDO POR EL GARAJE DE LOS BUSES LA ROSITA…a fin de trasladar un motor que se le había dañado, asimismo nos enuncio que una vez que embarcaron el motor en su camioneta lo trasladaron hasta el SECTOR NAZARET, CALLE PRINCIPAL...lugar de domicilio del ciudadano de nombre LEANDRO, seguidamente procedimos a solicitarle al ciudadano en cuestión nos trasladara a los lugares antes mencionados, manifestando el mismo no tener impedimento alguno…y trasladarnos en compañía de los ciudadanos LEWIS MORALES, JOSE GREGORIO AGUIRRE y el vehiculo MARCA CHEVROLET…PLACA A54CB0V el cual fue utilizado para trasladar el motor antes mencionado, Una vez presente en el lugar arriba mencionado…el ciudadano JOSÉ GREGORIO AGUIRRE procedió a señalarnos el lugar exacto donde fue embarcado el motor, …procedieron a realizar una inspección técnica del lugar, siendo infructuosa la localización de evidencia…procedimos a realizar un recorrido por la zona …donde luego de sostener entrevista con varios residentes de la zona proceden a ubicar a un ciudadano quien se identifico de la siguiente maneta EBERTO SEGUNDO SANCHEZ GONZALEZ…quien manifestó haber observado a varios sujetos embarcando un motor de lancha en un vehículo clase camioneta tipo pick up…procedimos a retirarnos del lugar en compañía de los ciudadano LEWIS MORALES, JOSÉ GREGORIO AGUIRRE y el testigo hasta la siguiente dirección SECTOR NAZARET, CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NUMERO…con la finalidad de ubicar e identificar al ciudadano de nombre LEANDRO: una vez en el prenombrado lugar…procedimos a realizar un llamado a viva voz con la finalidad de sostener entrevista con residente del lugar, siendo atendidos por una persona adulta…nos manifestó ser la progenitora del ciudadano requerido por nuestra comisión identificada de la siguiente manera ANA BETTY MENDEZ BAEZ…manifestando la misma no tener impedimento en suministrar los datos filiatorios de su hijo siendo los siguientes SERGIO LEANDRO RODRIGUEZ MENDEZ…asimismo nos indico que para el momento de nuestra presencia su hijo no se encontraba en el domicilio, ya que aproximadamente a las 03:00 horas de la mañana del día de hoy, se traslado hacia municipio Guajira, con la finalidad de comercializar un pescado…nos permitiera el acceso al inmueble a fin de ubicar algún tipo de evidencia de interés…(Omissis…) procedieron a realizar una inspección técnica al inmueble siendo infructuosa la localización de evidencias …” (Negrilla de Sala)

Asimismo, corre inserta al asunto el Acta de Inspección Técnica de Sitio N° 295-2016 y Fijación Fotográfica de fecha 01-06-2016, practicada en el lugar de los hechos. Acta de Inspección Técnica de Sitio N° 296-2016 y Fijación Fotográfica de fecha 01-06-2016, practicada en el Sector “Los Caños”, entrando por el garaje de los buses de “La Rosita”, Acta de Inspección Técnica de Sitio N° 297-2016 y Fijación Fotográfica de fecha 01-06-2016, practicada al vehículo automotor marca Chevrolet, modelo C-10, color Amarillo, placa A54CB0V, serial de carrocería CCL14GV201725, la Experticia de Regulación realizada a bienes no recuperados, sobre un motor fuera de borda, marca Yamaha, modelo E40GMHL. Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, en la cual deja constancia de la evidencia colectada “UNA (01) MUNICION MARCA CAVIM,…”. Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas N° 230, en la cual deja constancia de la evidencia colectada “UN (01) VEHICULO, CLASE CAMIONETA, MARCA CHEVROLET, MODELO PICK UP,…PLACAS A54CB0V…”. La Experticia y Avaluó Real, practicada al vehículo placas A54CB0V.
Ahora bien, con respecto a los alegatos planteado por el recurrente, relativos a que no existen en actas suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, referido al HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio del ciudadano FAVIAN PAZ; las integrantes de esta Sala de Alzada, consideran, que si bien es cierto tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también, está en una fase inicial del proceso, en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, donde se dejó constancia como sucedieron los hechos.
De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no existían elementos de convicción con respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación, pues tal como se indicó anteriormente, de los elementos extraídos de las actas, en virtud de la investigación desarrollada por el Ministerio Público, se desprende que la conducta del ciudadano LEWIN JOSÉ MORALES, se encuentra comprometida en todos los hechos objeto de la presente causa, ya que de la denuncia interpuesta por la víctima FAVIAN PAZ y de la entrevista rendida por el ciudadano FRANKLIN PAZ, se constata que el día de los hechos cuando las víctimas se encontraban en su lancha por el lago de Maracaibo, dos lanchas se le acercaron y cada una con tres sujetos a bordo portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte los trasladaron hasta sabaneta, y al reconocer las víctimas a uno de ellos, como la persona que apodan “CHICHO MORALES”, el cual con las investigaciones quedo identificado como LEWIN JOSÉ MORALES, este al percatarse de que fue reconocido saco un revolver y lo acciono en contra del ciudadano FAVIAN PAZ, arma que no se disparo por mal funcionamiento, procediendo a golpearlo en la cabeza y llevándose el motor de la lancha y la mercancía constituida de (1200) kilos de pescado.

Con respecto a los alegatos planteados por el recurrente, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, las integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante del Ministerio Público está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.
Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, recabados en el desarrollo de la investigación donde se encuentran circunstancias que le incriminan en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO.
Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala de Alzada, la presunción de inocencia que consagra el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.
En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que la Jueza de Control acordó la medida de coerción personal como una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una aprehensión ilegitima, ni que se conculcaron derechos y principios constitucionales del ciudadano LEWIN JOSE MORALES, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta por la Juzgadora a quo, por lo que esta primera denuncia debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de su representados. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la segunda denuncia, referida, que en actas no se configura la precalificación del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, quienes aquí deciden, a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, realizan los siguientes pronunciamientos:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez, en su ponencia “El Control de la Acusación”, en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

El y las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, el apelante fundamenta su cuestionamiento, en base que los hechos ocurridos que se desprenden de las actas policiales no se pueden precalificarse en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO; afirmaciones estas que no comparten las integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal de los procesados de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, fue ratificada por la Jueza de Control, no obstante, tal análisis constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan ajustar la calificación jurídica a un tipo penal distinto u otra forma de participación del ciudadano LEWIN JOSE MORALES MORALES, en los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión de algún hecho punible y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control.

Por lo que comparten, quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público con respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1°, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, la cual fue avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado LEWIN JOSE MORALES MORALES, pues fue detenidos a escasas horas de la presunta comisión del hecho, al ser señalado por la víctima como la persona que saco el arma de fuego y se la acciono en su contra, para robarle el motor de la lancha y la mercancía constituida en (1200) kilos de pescados, por lo que la labor investigativa desplegada por el despacho Fiscal, se encuentra dirigida a determinar si el imputado de autos, es persona señalada por la víctima; en consecuencia se declara SIN LUGAR esta segunda denuncia del escrito recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación a la tercera denuncia, en la cual sostiene la defensa publica la falta de motivación de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano LEWIN JOSÉ MORALES, y vistos los fundamentos del fallo impugnado, quienes aquí deciden estiman oportuno puntualizar:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364). (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al ajustar los anteriores criterios jurisprudenciales y doctrinarios al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LEWIN JOSÉ MORALES, además preservó no solo el derecho a la defensa y el debido proceso sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan este y estas Jurisidicentes, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga y de obstaculización, así como a la magnitud del daño causado, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.

En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR esta tercera denuncia del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el primer recurso de apelación interpuesto por el abogado BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado LEWIS JOSÉ MORALES MORALES. Y ASI SE DECIDE.
En relación al segundo recurso de apelación, interpuesto por el abogado EROL EMANUELS, en su carácter de defensor del imputado JOSÉ GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ, el cual versa sobre cinco denuncias, la primera que de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido se encuentre incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, esta Sala de Alzada, del estudio realizado a las actas que conforman el presente asunto, observa:
Del Acta de Investigación Penal, de fecha 01-06-2016, levantada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub delegación “El Mojan”, el ciudadano LEWIN JOSÉ MORALES manifestó de manera voluntaria haber participado en los hechos ocurridos el día 31-05-2016, en compañía de unos sujetos que apodados “LA RATICA, EL NEGRITO, EL BOMBO y un ciudadano de nombre LEANDRO”, los cuales luego de cometer el hecho se le dieron la fuga con la mercancía despojada a las víctimas, indicando que los ciudadanos apodados como “LA RATICA y EL NEGRITO” residen en el sector el Guacuco pero que desconoce su lugar de residencia exacta, asimismo, indico no tener inconveniente en trasladar a los funcionarios al domicilio del ciudadano apodado “El BOMBO”, ubicado en el sector “El Uveral”, una vez en el lugar el mencionado ciudadano apodado “EL BOMBO” quedo identificado como JOSÉ GREGORIO AGUIRRE MARUEZ, quien manifestó que el día de los hechos como a las (11:50) horas de la noches, un ciudadano apodado “EL TATU”, se apersono en su residencia manifestándole que el ciudadano “LEANDRO”, necesitaba que se trasladara a bordo de su vehículo clase camioneta, marca Chevrolet, color amarillo, hasta el sector “El Caño”, con el objeto de trasladar un motor que se le había dañado hasta el sector Nazaret, lugar de domicilio del ciudadano LEANDRO, que aunado con el Acta de Entrevista Penal, de fecha 01-06-2016, rendida por el ciudadano HEBERTO SANCHEZ, donde señalo que el día 31-05-2016, siendo las (12:20) horas de la noche, observo a seis (06) sujetos desconocidos a bordo de un vehículo clase camioneta, tipo pick up, de color amarillo, que llegaron a la playa ubicada en “El Caño” a la orilla, desconociendo que actividad realizaban.
Ahora bien, con respecto a los alegatos planteados por la recurrente, relativos a que no existen en actas suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputados por el Ministerio Público, y tomando en cuenta lo señalado por el imputado LEWIN JOSÉ MORALES suscrito en el Acta de Investigación Penal y la Entrevista rendida por el ciudadano HEBERTO SANCHEZ; las integrantes de esta Sala de Alzada, consideran, que el caso bajo estudio se encuentra en la fase inicial del proceso en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación por parte del Ministerio Publico, que ayudaran determinar la forma como ocurrieron los hechos, así como a esclarecer los mismo, con el fin de determinar si el ciudadano JOSÉ GREGORIO AGUIRRE tuvo o no participación en los hechos ocurrido el día 31-05-2016, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una falta de elementos fundados para estimar como responsable del hecho, ni que se conculcaron derechos y principios constitucionales del ciudadano JOSE GREGORIO AGUIRRE, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden que la Jueza de Instancia para decidir si valoro los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta, por lo que esta primera denuncia debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.
En este mismo orden de ideas, en relación a la segunda denuncia formulada por la Defensa Privada referida a la Calificación Jurídica Fiscal, consideran este y estas Jurisdiscentes, que el mismo no tiene asidero, pues, debe advertir este Tribunal Colegiado como lo hizo en los puntos resuelto del primer recurso de apelación, que la tipificación de la conducta desplegada por el ciudadano JOSE GREGORIO AGUIRRE, constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo.
De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Fiscalia, en el devenir del proceso, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida o modificarla, debido a que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, por lo que esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR esta segunda denuncia. Y ASI SE DECIDE.
En relación a la tercera denuncia, en la cual refiere la defensa privada que la decisión se encuentra inmotivada, considera este Tribunal Colegiado que esta denuncia quedo resuelta en la tercera denuncia del recurso de apelación interpuesto por el abogado BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado LEWIS JOSÉ MORALES MORALES, siendo redundante entrar resolver el mismo. Y ASI SE DECIDE
En cuanto a la cuarta denuncia, donde el apelante sostienen que su defendido no fue aprehendido bajo la figura de flagrancia, en virtud que no fue aprehendido en función de la comisión del algún delito flagrante ni existen orden de aprehensión en su contra, y según lo narrado por la víctima los hechos ocurrieron el día 31-05-2016 a las (10:00 p.m.) y la denuncia fue formulada en la mañana siguiente del día 01-06-2016, de lo que se evidencia que la flagrancia no existe, además de que no fue aprehendido portando arma de fuego, por lo que no se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; considera este Tribunal Colegiado que a aprehensión del ciudadano JOSÉ GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ, se realizó en razón de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos FRANKLIN PAZ y FABIAN PAZ, en virtud que el mismo fue señalado por el imputado LEWIN JOSÉ MORALES, como una de las personas que el día 31-05-2016, conjuntamente con otros ciudadanos apodados como “LA RATICA, EL NEGRITO, y un ciudadano de nombre LEANDRO”, asaltaron la lancha donde se trasladaban los ciudadanos FRANKLIN PAZ y FABIAN PAZ sustrayéndole el motor y la mercancía constituida en (1200) kilos de pescados; por lo que de acuerdo con lo señalado en el acta de investigación penal, tal situación esta dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en relación a la denuncia relacionada con la falta de flagrancia, es preciso señalar que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.
En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…”. (Negrilla de Sala).

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en flagrancia: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En consecuencia, la noción de flagrancia, versa sobre situaciones que ocurren en el mundo exterior, en las que se percibe sensorialmente la comisión de un hecho punible que se comete, se está cometiendo o acaba de cometerse, y sobre situaciones y circunstancias en los que se presuma que una persona poco antes ha cometido un hecho punible o ha participado en él, se corresponde con una situación fenomenológica de naturaleza fáctica y objetiva, bien por estar referida a hechos externos, como a presunciones de estado relacionadas con la cuasiflagrancia, en las que puede encontrarse una persona con respecto a la realización de un hecho punible o de su participación en él, requiere de la existencia o verificación de ciertos elementos, que de no existir, hacen imposible su configuración.
En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
(…Omissis…)
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

Hechas las observaciones anteriores, considera este Tribunal Colegiado, que en el caso bajo examen no se verifica violación legal alguna respecto a las circunstancias en que se realizó la aprehensión del ciudadano JOSE GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ; la cual se produce a poco de haberse cometido el delito, por lo que considera esta Instancia Superior que la aprehensión del imputado de autos, cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 ni el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarándose SIN LUGAR la cuarta denuncia interpuesta por la defensa . Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en cuanto a la quinta denuncia, en la cual la defensa alegó la violación de lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que de las actas policiales levantadas con ocasión a la detención de su defendido, los funcionarios actuantes dejan constancia de haber recibido declaración de su defendido, lo que acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones policiales.
Ahora bien, consta de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 03 de junio de 2016, en la cual, la Jueza de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:
“…CUARTO: En cuanto a la nulidad del acta de investigación penal solicitada por la defensa del imputado JOSE GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ, bajo el argumento que en la misma se deja constancia de la entrevista que le hacen a su defendido sin presencia de su abogado defensor por lo que a juicio de la defensa violenta el debido proceso y la tutela judicial efectiva de …se declara sin lugar dicha solicitud toda vez que no se trata de una declaración, no pudiendo pretender la defensa que si el imputado manifiesta algo a los funcionarios actuantes lo mismo no sea plasmado en el acta policial…”

En atención a la solicitud de la defensa de la nulidad absoluta de las actas policiales, observa esta Sala que, el procedimiento realizado por los efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fue llevado dentro de los parámetros establecidos en la ley, pues de actas se evidencia que los funcionarios actuantes, plasmaron una relación sucinta de los actos realizados dentro del marco de la legalidad; y en ese sentido el Acta de Investigación Penal de fecha 01-06-2016, cuestionada por el recurrente como viciada de nulidad, no es más que un acta de investigación criminal, y en ningún caso es una entrevista o declaración rendida por algún imputado sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa, en virtud, que de su lectura se evidencia que el funcionario policial recibió información espontánea del ciudadano LEWIN JOSÉ MORALES, quien le manifestó haber cometió el hecho en compañía de los sujetos apodado “LA RATICA, EL NEGRITO, EL BOMBO y LEANDRO”, que luego de haberlo cometido se dieron a la fuga con la mercancía despojada, procediendo el funcionario a solicitarle información sobre la ubicación de los ciudadanos mencionados, indicando que el ciudadano apodado como “BOMBO” reside en el sector el Uveral, diagonal a la Curva de la Muerte del Municipio Mara del estado Zulia, y una vez en el lugar, el ciudadano apodado como “BOMBO”, quedo identificado como JOSÉ GREGORIO AGUIERRE MARQUEZ, quien le manifestó a los funcionarios no tener nada que ver con los hechos cometidos, ya que el día de los hechos en altas horas de la noche se apersonó una apersona en su residencia apodada como “TATU”, indicándole que el ciudadano LEANDRO necesitaba que se trasladara con su vehículo al sector el Caño, con el fin de trasladar un motor que se le había dañado a su domicilio; por lo tanto, si bien es cierto que los elementos de convicción que existen en actas surgen a raíz de la denuncia interpuesta por la victima FABIAN PAZ quien señalo al ciudadano LEWIN JOSÉ MORALES apodado “CHICHO MORALES”, como la persona que conjuntamente con cinco sujetos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte, abordaron su lancha y al verse reconocido lo apunto con su arma de fuego y la acciono en contra de su persona, y este a su vez señalo al ciudadano JOSE GREGORIO AGUIRRE como uno de los cinco sujetos con quien cometió el hecho, por lo tanto, esos elementos de convicción recabados guardan todo su valor como tales, aún cuando para los efectos del proceso, las manifestaciones de los ciudadanos LEWIN JOSÉ MORALES y JOSE GREGORIO AGUIRRE, no pueden ser tomadas ni se tomaron en cuenta como elemento de convicción en la fase de investigación, ni se podrá producir o adminicular como prueba en la fase de juicio en contra del hoy imputado, toda vez que las actas policiales por si solas no son pruebas documentales que certifiquen declaraciones, pues toda declaración deberá ser evacuada en un eventual juicio oral y publico en cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso acusatorio venezolano.
Este Tribunal Colegiado quiere dejar en claro que en ningún caso o modo puede darse validez a declaraciones que un imputado realice sin asistencia jurídica ante cualquier órgano policial de investigación criminal, despacho fiscal o Tribunal de la Republica, pues ello violentaría el debido proceso y el derecho de defensa como garantías constitucionales; lo cual no ha sucedido en forma alguna en el caso de marras, pues la manifestación hecha por el imputado LEWIN JOSÉ MORALES, fue a raíz de haber sido denunciado por la victima como la persona que lo apunto con el arma de fuego y la acciono en su contra, además de robarle el motor de su lancha y la mercancía que traía en al lancha constituida en (1200) kilos de pescado, y éste a su vez señalo al ciudadano JOSÉ GREGORIO AGUIRRE, como una de las cinco persona que participaron en los hechos ocurrido el día 31-05-2016; en virtud de lo cual mal puede pretender el recurrente de autos, que se confunda lo que resulta un acta de investigación policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un crimen; con lo que sería una entrevista o declaración de imputado.
Cabe agregar que, en el caso de marras los ciudadanos LEWIN JOSÉ MORALES y JOSE GREGORIO AGUIRRE, lo que señalaron en la cuestionada acta de investigación penal, fue lo que la doctrina ha denominado como “Manifestaciones Espontáneas” comprendiendo esta denominación: a todas aquellas manifestaciones, declaraciones o presentaciones que pudieran realizar personas que a la postre resulten sospechosos o imputados, ya de manera previa, o posterior a ser considerado como tal, ahora bien, a criterio de el y las Jueces de Alzada, los dichos con anterioridad a ser considerados sospechosos o imputados, y que se realizan ya por remordimiento o temor a sus presuntos cómplices y/o coautores, o bien para alcanzar ser publicitados en prensa o simplemente por padecer algún tipo de trastorno de confesión compulsiva de culpabilidad de los cuales hace referencia la Psiquiatría Forense, deben en todo caso ser verificadas por los órganos de investigación criminal para adminicularlas a la investigación misma o para desecharlas, y en modo alguno se requiere que el oferente de esas “manifestaciones espontáneas” este asistido de abogado, y por tanto, tampoco es menester que se le haga suscribir acta en la que se plasme tal manifestación. Caso totalmente distinto, de si quien quiere realizar la manifestación espontánea ya es considerado sospechoso o imputado, pues para que se le escuche debe estar asistido de abogado y entonces dicha acta deberá necesariamente estar suscrita con firma y huellas digitales del declarante, así como la firma de su abogado asistente y del funcionario actuante, para que tenga validez y legitimidad.
Ahora bien, pretender que las manifestaciones espontáneas realizadas con anterioridad a poseer la condición de imputado, siempre se consideren como hechas en contravención de los derechos y garantías constitucionales, resulta absurdo e ilógico, puesto que podría crearse una herramienta de fraude para obtener impunidad en la comisión de delitos, para cualquiera que de alguna manera de pistas que lleven al esclarecimiento de un crimen o delito en el cual luego sea imputado.
De todas las consideraciones explanadas concluye esta Sala de Alzada que, en el caso de marras, la cuestionada acta de investigación penal solo resulta un indicio para el esclarecimiento policial del asunto investigado, y solo puede ser usado como referencial en el caso de un eventual juicio oral y publico, que en todo caso deberá ser ratificado y soportado por otro cúmulo de pruebas testimóniales, documentales y/o de experticias forenses y técnico científicas para acreditar tanto el corpus delictus como la responsabilidad penal del o de los imputados.
Se observa claramente, de las actuaciones que conforman el presente asunto que el imputado JOSÉ GREGORIO AGUIRRE una vez que se tuvo como tal, le fue impuesto de sus derechos y garantías, y si fue entrevistado o rindió declaración posterior a tener esa condición y lo fue con estricto cumplimiento de lo estatuido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece
“El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.
Si el imputado o imputada ha sido aprehendido, o aprehendida se notificará inmediatamente al Juez o Jueza de Control para que declare ante él o ella, a mas tardar en el plazo de doce horas a contar desde la aprehensión, este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar a defensor o defensora…Durante la etapa intermedia el imputado o imputada declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez o Jueza...En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora.”
De la norma antes citada se evidencia, que el legislador establece de manera clara y precisa, los distintos momentos procesales y las personas ante quienes el imputado puede rendir declaración y en los cuales, debe estar acompañado o asistido de su abogado defensor, a los fines de garantizar su derecho a la defensa; constatándose además, que dicha declaración puede ser rendida ante funcionarios del Misterio Público, cuando el imputado comparezca a declarar de manera voluntaria; en la fase preparatoria, ante el Juez de Control, o cuando el imputado ha sido aprehendido en flagrancia, o en la audiencia preliminar si el imputado o su defensa lo solicita, y en la fase de juicio en la oportunidad y formas previstas por el Código Penal Adjetivo; por lo que como ya se dijo, en cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la defensa privada, se evidencia, que el Acta de Investigación Penal que corre inserta a la causa en la cual el funcionario actuante deja constancia de una supuesta “manifestación espontánea” del hoy imputado, sin que en ese momento tuviera esa condición, pero con la cual se inculpaba o hizo confesión de hechos que originaron nuevas pesquisas las cuales decantaron en su posterior imputación, a criterio de estos jurisdicentes, no puede ser considerada una declaración propiamente dicha, y por ende susceptible de nulidad en base a la norma anteriormente transcrita, toda vez que la misma fue efectuada en virtud, de encontrarse señalado por el ciudadano LEWIN JOSÉ MORALES como una de las personas con quien cometió los hechos ocurridos el día 31-05-2016, resultando de ello una pesquisa en relación a los ilícitos penales que con posterioridad a la misma, les imputó el Ministerio Público, por lo que no es susceptible de nulidad absoluta, ya que se realizó con apego a las normas constitucionales y legales; razón por la cual, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de las actas de investigación penal, y en tal sentido no le asiste la razón al apelante en su quinta denuncia. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que concluyen, quienes aquí deciden, de conformidad con lo anteriormente explicado, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos, el primero por el abogado BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado LEWIS JOSÉ MORALES MORALES, titular de la cédula de identidad N° 21.131.139, y el segundo por el abogado EROL OSCAR EMANUELS SPERANDIO, en su carácter de defensor privado del imputado JOSE GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 16.151.488, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 472-16, de fecha 03-06-2016, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso el imputado LEWIS JOSÉ MORALES MORALES en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y el imputado JOSE GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ, en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 ejusdem, cometidos en perjuicio de los ciudadanos FRANKLIN PAZ y FABIAN PAZ. Y ASI SE DECIDE.
.DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos, el primero por el abogado BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado LEWIS JOSÉ MORALES MORALES, y el segundo por el abogado EROL OSCAR EMANUELS SPERANDIO, en su carácter de defensor privado del imputado JOSE GREGORIO AGUIRRE MARQUEZ,
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada signada con el N° 472-16, de fecha 03-06-2016, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,.
Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de la Sala

Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA Dr. MANUEL ARAUJO GUYIERREZ
Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
Secretario
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 235-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ.

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-016791
ASUNTO : VP03-R-2016-000678
El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000678. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diecisiete (17) día del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016).
EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ